某某与某某劳务合同纠纷二审判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终4406号

上诉人（原审被告）:**，男，1977年1月29日出生，汉族，住新沂市。

被上诉人（原审原告）:***，男，1971年10月11日出生，汉族，住新沂市。

委托诉讼代理人：陆化东，新沂市钟吾法律服务所法律工作者。

原审第三人：江苏新锐建设有限公司，住所地新沂市香格里拉二期门北旁徐新建设。

法定代表人：姚清，该公司经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审第三人江苏新锐建设有限公司劳务合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2020）苏0381民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实严重错误，适用法律不正确。1、被上诉人***所承包的瓦工包含院墙费用，**提交的新锐建设有限公司与邵店镇人民政府签订的合同、证人李某,4的证言可以证明上述事实。2、3%的保证金不应当支付。

***辩称，双方结算的工程单价不包含院墙部分，院墙部分单独计价。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

新锐建设有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

***向一审法院提出诉讼请求：判令**给付***劳动报酬费149500元。

一审法院认定事实：2019年，**从江苏新锐建设有限公司承包果元二期安置房的劳务工程，***在其承包的上述工地上为**提供瓦工劳务。

2019年12月17日，**向***出具欠条一张，载明“果元二期**6#楼东西47米，南北11米，工程工资已付先4万元+28000元+手机转5000元+10000元总合计捌万叁仟元整下欠***工资《36500》欠款人：**2019.12.17”。经核实，***确于2019年9月13日通过微信转账收到5000元、于2019年10月12日收到28000元、于2019年10月25日收到40000元、于2019年12月7日收到10000元。此外，**辩称，在6号楼打完地坪时，其通过案外人朱大洲向***支付了18000元，对此，**申请朱大洲出庭作证，并提供朱大洲出具的付到条一张，其中今付到条载明“今付到***6号楼打好地坪给他壹万捌仟元¥18000.002019年12月18日朱大州”。***对该付到条不予认可，认为其虽曾收到朱大洲18000元，但该18000元是包含在2019年12月27日欠条所载的“已付34万元”中，不应再重复扣减。

2019年12月27日，**向***出具借条一张，载明“今借到***人民币¥13000（壹万叁仟元整）借款人：**2019.12.27”。对于该借条中所指款项，**、***均认可该13000元系6号楼院墙的劳务报酬，庭审中，对于**抗辩称6号楼院墙存在的没有内外粉、没有门头、没有挂瓦等问题，**、***一致同意扣减相应劳务报酬6500元。

2019年12月27日，**向***出具欠条一张，载明“果元二期工程孝良先干班长是侍计划后由**干班长工程款**付小区楼房东西长47米南北11米平方919.3平方有争议墙头另外算墙头《13000元》墙头4栋合计《52000元》919.3×4栋=3677平方3677×130=478000元已付34万元欠138000元装修打地平付清今欠到***现金拾叁万扒千元整楼《138000》墙头52000元＞合计19万元欠款人《**》2019.12.27日”，此外，上述欠条中“墙头52000元”被圈出，在该内容左侧又圈写有“再协商做不做”字样。上述欠条中所指楼房为果元二期的4号楼、5号楼、13号楼、14号楼。

诉讼中，首先，对于上述2019年12月27日欠条中的138000元款项是否包含果元二期4号楼、5号楼、13号楼、14号楼院墙部分的劳务报酬，***和**各执一词：***主张，其与**是按照130元/平方（不包含院墙）计算4栋楼的劳务报酬欠款为138000元，院墙的劳务报酬是按照13000元每栋另算的，***所做的6号楼院墙就是另算的，如果将来***做这4栋楼的院墙，那么4栋院墙的工资款就计算为52000元，现在***没做这4栋楼的院墙，自然也不应再扣减劳务报酬；**辩称，其只认可6号楼的院墙款是13000元，欠条上写“墙头另算”是说可以适当给补助，当时准备另外算的，但现在公司和镇里都将院墙款包含算在总工程款里，故***没做这4栋院墙，应再从138000元中再扣减8000元（4×2000元）。其次，对于4号楼、5号楼、13号楼、14号楼及6号楼后期***未进行找补部分应扣除的劳务报酬数额，***和**各执一词：***主张其也进行了找补，同意再扣减5000元，**则坚持按10000元扣减。最后，对于**抗辩的4号楼、5号楼地坪未打问题，**、***一致同意扣减相应劳务报酬6600元。

此外，为查明上述争议事实，法院当庭电话联系案外人季锦明，季锦明为**承包的果元二期15号楼、16号楼提供劳务，其称“***和我干一样的活，我干的是125元/平方”、“院墙不是我干的，是另外的”、“院墙是另外算钱的”、“***的房子中途有别人盖的，地坪什么的都是别人的”、“我盖的墙头是13000元”。另，经法院询问江苏新锐建设有限公司果元二期负责人耿祎，耿祎称“正常找补一栋楼大概得2000元左右”、“关于找补问题，打过几次电话给***”、“朱大洲带的现金的时候，喊***在传达室门口给的现金。当时候没有打条子的原因是因为朱大洲小拇指伤了，他赶着去人民医院做手术打石膏”。又经法院询问案外人李某,4友，李某,4友称“果元二期西北角两栋，路东旁一栋，全部都是我自己干的”、“和公司有合同，都是260元/平方米，包括木工、瓦工、水电，包含院墙”、“***没有干完的活是公司找我的”、“我干了两栋楼院墙垒砖、支壳子、浇筑、挂瓦、抹墙”、“大概整体来说得15000元一栋楼”、“其次还有三栋院墙垒砖不是我垒的，支壳子是我干的”、“垒墙是9000元”、“还有两栋楼打地坪”、“8元一平方，大概一栋楼有70平方，两栋楼得1000多”、“找补170-180元每工，才给我记145工”、“屋面也找了，墙面也找了，门窗也找了，一共7栋楼的，包含季锦明的两栋”。

再查明，2020年1月4日，**通过案外人侯章宁支付给***20000元，对此付款，***先是不予认可，后在侯章宁出庭作证并出示相关转账记录后，***认可并同意从本案诉请中予以扣减。

一审法院认为，一、***主张的138000元劳务报酬中是否包含果元二期4号楼、5号楼、13号楼、14号楼的院墙款。首先，138000元欠条中明确载明了“墙头另外算”，**在庭审中亦陈述“当时准备另外算”；其次，***6号楼的院墙款及案外人季锦明15号楼、16号楼的院墙款均是在楼栋的劳务报酬之外另行计算，且虽然案外人李某,4友的院墙款是与楼栋劳务报酬一并结算，但其结算的劳务报酬单价为260元/平方，与***的130元/平方及季锦明的125元/平方相差甚多；综上，法院认定，***与**关于劳务报酬单价为130元/平方的约定中，并不包括院墙部分的施工，即涉案***主张的138000元欠款中不应再扣减4栋楼的院墙款。

二、4号楼、5号楼、13号楼、14号楼及6号楼未找补部分应扣除的劳务报酬数额是多少。一审法院认为，根据江苏新锐建设有限公司果元二期负责人耿祎及李某,4友的陈述，***未对上述楼栋及时进行找补，综合考虑找补可能产生的工时及本地劳务工资标准，对**抗辩称应扣减10000元找补费用的主张，法院依法予以支持。

三、案外人朱大洲支付给***的18000元应否在本案***诉请中予以扣减。一审法院认为，首先，***认可收到朱大洲给付的18000元，但称该18000元是包含在2019年12月27日欠条所载的“已付34万元”中，对此未向法院提交证据证实，法院不予采信；其次，根据朱大洲及耿祎的到庭陈述，可以证实该18000元支付的应是6号楼的劳务报酬，朱大洲付到条的出具时间在涉案2019年12月17日6号楼劳务报酬欠条之后，故相应付款应从中予以扣减。

综上，***为**提供劳务，**向***支付报酬，双方因此形成劳务合同法律关系。双方应当按照合同约定，行使权利，履行义务。根据**出具的欠条，**应当给付***的劳务报酬为187500元，但根据双方约定及合同实际履行情况，***未完工部分的劳务报酬应予以扣减，经法院核算，扣减数额应计算为23100元（6600元+6500元+10000元）。此外，根据**提交的收条及其他相关证据，**出具涉案欠条后的相应还款亦应从***的诉请主张中予以扣减，经法院核算，扣减数额应计算为76000元（38000元+20000元+18000元），即**还应向***支付的劳务报酬数额为88400元（187500元-23100元-76000元），***超出以上范围外的主张，无事实和法律依据，法院不予支持。至于**辩称还应扣除劳务报酬的3%作为保证金的抗辩意见，**未提供证据证实双方对此有明确约定，故法院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、**于判决生效后十日内支付***劳务报酬88400元；二、驳回***其余诉讼请求。

二审中，当事人未提交新证据。

一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，**与***之间为分包关系。由于双方未采用书面合同形式明确各自的权利与义务，在双方有书面结算协议的情况下，**上诉主张扣减未完成的院墙费用及3%的质保金，其应完成相应的举证义务。

**于2019年12月17日针对6#楼向***出具的人工费欠条显示，该楼的人工费总额为119500元（已付83000元+欠付36500元）。**于2019年12月27日出具的欠条显示，每栋楼计价面积为919.3平方米。据此，可以计算出2019年12月17日欠条中对应的人工费单价为130元/平方米（119500元÷919.3平方米）。**与***在庭审中确认，**于2019年12月27日单独向***出具的借条（金额为13000元）对应6#楼的院墙的施工费用。综上，本院认定，6#楼人工费结算单价130元/平方米对应的施工内容不含院墙。尽管**与***对2019年12月27日出具的欠条中“墙头另外算”的表述有不同的理解，但依据6#楼的结算结果，法院采纳***的主张，认定2019年12月27日的欠条中的欠款不应扣减院墙的费用。

关于质保金的扣除，虽然江苏新锐建设有限公司签订的承包合同对质保金有明确的约定，但该合同不是**与***结算的依据，不能采信该合同认定**与***之间的权利与义务。在无其他证据佐证的情况下，不应在***主张的欠付工程款中扣除质保金。如***完成的工程需要修复，**可另行主张权利。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3290元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　史善军

审判员　　王素芳

审判员　　张　洁

二〇二一年六月二十五日

书记员　　苗　鑫