湖北威硕暖通工程有限公司、湖北致瑞工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终3488号

上诉人（原审原告）：湖北威硕暖通工程有限公司，住所地武汉市青山区二十一号公路旁（厂区）2022号。

法定代表人：赵志威，该公司总经理

委托诉讼代理人：杨志攀，湖北天明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北致瑞工程有限公司，住所地武汉市经济技术开发区17C1地块（东合中心B栋B608号）。

法定代表人：杨震，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾攀，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：雷元松，武汉市武昌区楚天法律服务所法律工作者。

上诉人湖北威硕暖通工程有限公司(以下简称威硕暖通公司)因与被上诉人湖北致瑞工程有限公司（以下简称湖北致瑞公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2018）鄂0107民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

威硕暖通公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判湖北致瑞公司向威硕暖通公司支付剩余工程款91,718元、截至2017年8月4日的违约金285,737.32元及后续至欠款付清之日止的违约金，并由湖北致瑞公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、因湖北致瑞公司的责任导致涉案工程工期延误，且湖北致瑞公司存在逾期付款事实，故湖北致瑞公司应承担违约责任。二、一审法院对合同内劳务量及合同外劳务量均认定不当，应当按照威硕暖通公司实际完成的工程量据实结算。三、威硕暖通公司所聘工人因停工、停场期间产生的差旅费、退场费属于合理支出，湖北致瑞公司对此负有责任，上述费用应由湖北致瑞公司承担。

湖北致瑞公司辩称，认可一审判决，另外，威硕暖通公司主张的违约金过高。请求驳回上诉，维持原判。

威硕暖通公司向一审法院起诉请求：1.确认《郑州东风日产510工厂中央空调安装合同》于2016年8月5日解除；2.湖北致瑞公司向威硕暖通公司支付欠付的工程款91,718元；3.湖北致瑞公司向威硕暖通公司支付违约金285,737.32元（工期延误违约金以685,000元为基数，按日5‰从2016年5月21计算至2016年8月5日；逾期付款违约金以91,718元为基数，按月2%从2016年8月5日计算至实际付清之日止）；4.湖北致瑞公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2015年8月18日，威硕暖通公司与湖北致瑞公司签订一份《合同》，约定威硕暖通公司为湖北致瑞公司安装空调。合同金额705,550元，最终合同价格以实际完成工程量结算的总价格为准。工程范围为威硕暖通公司负责空调系统的安装，单包包人工；空调管道、风管管道制作安装及保温；联机线、控制器、室内空调动力线、冷凝排水的制作安装；根据施工图纸及湖北致瑞公司与业主所签的技术协议为准；配合湖北致瑞公司调试完成，陪护空调正常运行一个月。关于工程变更，工程项目如需变更，双方应协商一致，签订变更协议。湖北致瑞公司原因造成空调方案及施工的变化而产生的费用由湖北致瑞公司负责（比如机组按图纸吊装、连接完毕后因湖北致瑞公司原因重新更改设备位置等）；由威硕暖通公司自身原因而造成的工程更改费用由威硕暖通公司承担（如威硕暖通公司不按照图纸或湖北致瑞公司正确指示进行安装的等）。工程总工期自开工之日起即至2015年11月5日威硕暖通公司负责本合同的设备安装，负责按图纸的设备清单与实物一致，除非事前得到湖北致瑞公司确认，不得变更。关于付款方式，签订合同三日内，湖北致瑞公司支付威硕暖通公司100,000元作为合同定金，合同生效，威硕暖通公司进场施工。威硕暖通公司按约进场施工，并完成湖北致瑞公司现场工作内容，根据双方规定湖北致瑞公司支付威硕暖通公司至总工程款的80%，且威硕暖通公司需在正常施工进度下完成相同工程量。施工现场安装调试完毕后，湖北致瑞公司向威硕暖通公司支付至总工程款的85%，调试完成，并检验确认合格后，湖北致瑞公司向威硕暖通公司支付至总工程款的95%，威硕暖通公司施工完成，并由业主验收合格后，湖北致瑞公司向威硕暖通公司支付至总工程款的100%。关于违约责任，湖北致瑞公司未按合同规定付清合同款项超过一个月时，威硕暖通公司有权终止所安装工程的保修期服务，并要求湖北致瑞公司支付合同款和赔偿违约金，每月违约金金额为合同总额的2%。2016年6月24日，威硕暖通公司向湖北致瑞公司发送一份《补充协议》，载明威硕暖通公司按约进场施工，但由于湖北致瑞公司原因造成威硕暖通公司至2016年5月20日止未能完成该项目，造成工期严重延误。威硕暖通公司按照合同约定向湖北致瑞公司提出经济索赔，包括综合费用（租赁费、人工费、生活费）49,101.54元和因湖北致瑞公司原因造成的变更费用22,920.07元，共计72,021.61元。湖北致瑞公司于2016年9月30日对该《补充协议》盖章确认。

2015年8月19日至2016年9月12日期间，湖北致瑞公司向威硕暖通公司支付672,271.6元。东风日产郑州510工厂总装车间中央空调安装工程于2017年1月竣工。

由于威硕暖通公司、湖北致瑞公司对工程结算款争议较大无法达成一致，双方未办理结算。威硕暖通公司主张其合同内已完成的工程量金额为579,743元，分别为：报交车间20,684元，品保车间96,110元，食堂138,700元，涂装车间26,230元，树脂车间21,430元，焊装车间94,530元，冲压车间14,280元，综合站房36,320元，总装车间78,600元，电缆52,589元。合同外增加工程量金额为184,246.7元，分别为：1、38个强电控制箱固定支架制作运输和安装费用23,650元，空调包扎带8,230元，焊装车间K12系统增加空调内外机5,600元，合计37,480元；2、2016年5月20日至2016年7月31日共72天延误工期增补28,843.2元；3、2016年6月22日至2016年7月22日整改增补工程量30,500元；4、合同解除后，工人离场的交通费17,500元；5、2015年8月20日至2016年5月20日的工期延期增补47,671.4元（威硕暖通公司自认湖北致瑞公司已付）；6、整改增补工程量22,252元（威硕暖通公司自认湖北致瑞公司已付）。合同内及合同外增加工程量之和763,989.7元（579743+184246.7），扣减湖北致瑞公司已向威硕暖通公司支付672,271.6元，余下91,718.1元未付。湖北致瑞公司认为已向威硕暖通公司付清所有工程款，不存在差欠工程款的事实，威硕暖通公司主张的价格为优惠前的价格，实际应按双方协商一致价格707,691元的96.8%优惠价格进行结算，其中报交车间27,416元扣减调试费后891元、威硕暖通公司认可的未完成工程量7,374元，实际完成金额为19,151元（27416-891-7374）；品保车间98,417元扣减调试费3,198元、威硕暖通公司认可的未完成工程量1,858元，实际完成金额为93,361元（98417-3198-1858）；食堂134,746元扣减调试费4,379元、威硕暖通公司认可的未完成工程量484元，实际完成金额为129,883元（134746-4379-484）；涂装车间25391元扣减调试费825元，实际完成金额为24,566元（25391-825）、树脂车间20,744元、焊装车间91,505元扣减调试费270元、威硕暖通公司认可的未完成工程量97元，实际完成金额为91,138元（91505-270-97），冲压车间13,823元、综合站房35,158元；总装车间仅完成工程量的30%，金额为54,304元；电缆金额56,830扣减未安装工程量11,911元，实际完成金额为44,919元(56830-11911)。综上，湖北致瑞公司对合同内工程量已支付价款为527,047元(19151+93361+129883+24566+20744+91138+13823+35158+54304+44919）。对于合同外增加工程量，湖北致瑞公司认为已支付118,116.9元，其中包括2016年5月20日至2016年7月31日工期延期增补28,843.2元；2016年6月22日至2016年7月22日的整改增补工程量16,500元；威硕暖通公司因发动机工厂增加空调项目施工劳务费6,000元；扣减湖北致瑞公司因风管加工费为威硕暖通公司垫付3,150元，工期延期增补47,671.4元、整改增补工程量22,252.5。故湖北致瑞公司应向威硕暖通公司支付合同内工程价款527,047元，合同外增加工程量118,116.9元，共计645,163.9元，加上3%税金计664,518.8元，湖北致瑞公司实际已支付672,271.6元。

对于合同内的工程量，双方的分歧在于：1.威硕暖通公司是按优惠前价格主张，湖北致瑞公司认为应按合同价96.8%优惠价格计算；2.总装车间、电缆未完成工程量部分有争议；3.是否应当扣除调试费9,563元。对于合同外增加工程量，双方的分歧在于：1.威硕暖通公司认为应该计算强电控制箱安装费37,480元，湖北致瑞公司认为强电控制箱属于合同内范围，不应计算费用；2.2016年6月22日至7月22日期间整改增补工程量，威硕暖通公司主张30,500元（计122个工时×250元/工时），湖北致瑞公司按112.5个工时扣减由第三方完成的46.5个工时计算，支付16,500元；3.威硕暖通公司主张人工差旅、退场费17,500元，湖北致瑞公司认为该费用无事实及法律依据。为此双方产生纠纷，故威硕暖通公司诉至法院，请求判如所请。

在一审审理过程中，威硕暖通公司向法院提出对涉案郑州东风日产510工厂中央空调安装工程合同外的工程量及价款进行鉴定，但因威硕暖通公司未能提交双方确认一致的签证文件或相应图纸，威硕暖通公司、湖北致瑞公司双方对检材无法确认一致而导致无法鉴定。

一审法院认为，威硕暖通公司、湖北致瑞公司于2015年8月18日签订的《合同》及2016年6月24日签订的《补充协议》均是双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方均应依约履行。本案争议焦点为：一、《合同》是否已解除；二、湖北致瑞公司是否应向威硕暖通公司支付欠付工程款；三、湖北致瑞公司是否应向威硕暖通公司支付违约金。

一、关于《合同》是否已解除。威硕暖通公司于2016年8月5日向湖北致瑞公司发出通知要求解除合同，湖北致瑞公司对解除合同无异议，威硕暖通公司、湖北致瑞公司双方协商一致解除合同，可以解除合同。故对威硕暖通公司要求确认《合同》于2016年8月5日解除的诉请予以支持。

二、关于湖北致瑞公司是否应向威硕暖通公司支付欠付工程款。在一审审理过程中，威硕暖通公司向法院申请对合同外的工程量及价款进行鉴定。因鉴定申请需以威硕暖通公司、湖北致瑞公司确认一致已实际完成的工程为前提，威硕暖通公司未能提交证据证明湖北致瑞公司同意其施工，也未能提供双方确认一致的签证文件证明工程量及相应图纸，威硕暖通公司、湖北致瑞公司双方对检材无法确认一致，对争议事实范围不能确定，故无法进行鉴定。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。按照威硕暖通公司主张，其合同内已完成的工程款为579,743元，合同外增加工程款为184,246.7元，全部工程款为763,989.7元（579743+184246.7）。而湖北致瑞公司辩称已向威硕暖通公司支付672,271.6元，已付清全部工程款并实际付超。经核算，双方对合同内及增加的工程量均存在争议。首先对于合同内部分，威硕暖通公司按照合同价主张金额为579,743元，湖北致瑞公司按照优惠价扣减调试费后已支付金额为527,047元，差距集中在是否按照优惠价结算、总装车间工程款、电缆安装费用、调试费四部分。关于是否按照优惠价结算问题，根据《合同》约定，合同价款705,550元是按照707,691元优惠96.8%后的含税价即685,000元加上3%的税金得来，故湖北致瑞公司抗辩称按照优惠价进行结算的意见，符合双方合同约定，予以采信。关于总装车间工程款及电缆安装费用，根据法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。威硕暖通公司未能举证证明其所主张的费用发生依据，故不予支持。另外，关于调试费9,563元是否应扣除问题，《合同》约定“施工现场安装调试完成，并检验确认合格后，湖北致瑞公司向威硕暖通公司支付至总工程款的100%”，由此可知调试应属于威硕暖通公司的附随义务，但《补充协议》载明系湖北致瑞公司原因造成工期延误，因此湖北致瑞公司对未威硕暖通公司完成调试负主要责任，且合同附件关于安装明细及价格明细中未对调试费进行明确约定，而调试仅是检验质量是否合格的一种手段，现工程已竣工验收合格，湖北致瑞公司也未证明其支出了相应调试费，故湖北致瑞公司辩称应扣除调试费9,563元的意见，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于合同外增加工程款，威硕暖通公司、湖北致瑞公司双方的分歧在于强电控制柜安装费用、2016年6月22日至7月22日期间整改增补工程量、工人差旅退场费三部分。关于强电控制柜，威硕暖通公司主张安装合同外的强电控制箱发生人工费37,480元，湖北致瑞公司认为控制箱属于合同内约定的控制柜范畴，根据《合同》约定，承包工程内容包括控制柜的安装，对此双方各持一词，但不论强电控制箱是否属于合同内的内容，威硕暖通公司应对其发生的费用37,480元承担举证责任，威硕暖通公司未能举证证明，应承担举证不利的法律后果。故对威硕暖通公司的该项主张，不予支持。对于2016年6月22日至7月22日期间整改增补工程量，威硕暖通公司主张按照122工时×250元/工时的计算标准计算30,500元，湖北致瑞公司按照（112.5-46.5）工时×250元/工时支付16,500元。对此，按照谁主张谁举证原则，威硕暖通公司应对其完成122个工时负有举证责任，湖北致瑞公司按照112.5个工时计付，威硕暖通公司未能提出足以反驳的相反证据，故采纳湖北致瑞公司按照112.5个工时计付的意见。由于《合同》约定合同价款以实际完成工程量进行结算，湖北致瑞公司以第三方完成46.5个工时计11,625元（46.5×250）为由从中予以扣除，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于威硕暖通公司主张的17,500元工人差旅、退场费系合同解除后工人的交通费，因《合同》对该项费用的负担并无明确约定，且威硕暖通公司提交的证据无法确认施工人员的身份及与本案的关联性，威硕暖通公司主张该费用缺乏法律依据和事实基础，不予支持。综上，湖北致瑞公司不应从应付工程款中扣除调试费9,563元及增补工时11,625元（计21,188元）。湖北致瑞公司应付工程款为686,342.5元（原应付工程款总额645,163.9元+21188元，含3%税），扣减实际已付672,271.6元，还需支付14,070.9元。

三、湖北致瑞公司是否应向威硕暖通公司支付违约金。威硕暖通公司认为由于湖北致瑞公司原因安装施工内容多次发生变更，且因湖北致瑞公司装修进度滞后，导致工期延误，主张湖北致瑞公司以685,000元为基数，按照日5‰标准计算从工程竣工之日2016年5月21日至2016年8月5日的违约金263,725元及以91,718元为基数，按照月2%从2016年8月5日计算至实际付清之日止的逾期付款违约金。因双方已就工期延误问题签订了《补充协议》，湖北致瑞公司已对威硕暖通公司2016年5月20日之前的损失进行了赔偿，且已履行完毕，而截至2016年9月12日，湖北致瑞公司付款金额已达到672,271.6元。此后，威硕暖通公司、湖北致瑞公司双方对结算金额争议较大，未能达成一致意见。工程款结算金额的确定是工程款给付的前提，在工程款结算金额不明时，威硕暖通公司不能以此为由主张逾期违约金。故对威硕暖通公司的该项诉请不予支持。

综上，威硕暖通公司要求湖北致瑞公司支付14,070.9元工程款的诉请予以支持，对其他诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二的规定，一审法院判决：一、威硕暖通公司与湖北致瑞公司签订的《郑州东风日产510工厂中央空调安装合同》于2016年8月5日解除；二、湖北致瑞公司于判决生效之日起10日内向威硕暖通公司支付工程款14,070.9元；三、驳回威硕暖通公司的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费3,481元，由威硕暖通公司负担3,405元，由湖北致瑞公司负担76元。

二审中，当事人没有提交证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审查明：威硕暖通公司于2018年7月3日提起本案诉讼。威硕暖通公司完成报交车间的工程金额为20,684元、食堂为138,700元、涂装车间为26,230元、树脂车间为21,430元、焊装车间为94,430元、冲压车间为14,280元、综合站房为36,320元、工期延期增补费用（2015年8月20日至2016年7月31日）为76,514.6元（47,671.4元+28,843.2元）、整改增补工程量为52,752元（30,500元+22,252元）。

二审中，对于品保车间的工程完成金额，威硕暖通公司主张为96,110元，湖北致瑞公司主张为95,640元。对于总装车间的工程完成金额，威硕暖通公司主张为78,600元，湖北致瑞公司主张为56,099元。对于电缆的工程完成金额，威硕暖通公司主张为52,859元，湖北致瑞公司主张为46,798元。对于增加工程量的完成金额，威硕暖通公司主张为37,480元，湖北致瑞公司主张无此费用。对于工人差旅、退场费，威硕暖通公司主张17,500元，湖北致瑞公司主张无此费用。

本院认为，一、关于威硕暖通公司完成的工程总金额。对于威硕暖通公司主张的品保车间、总装车间、电缆的工程完成金额，因威硕暖通公司未能提交确凿充分的证据对其主张的金额予以证实，故本院对上述三项工程的完成金额以湖北致瑞公司的自认为准。对于威硕暖通公司主张的增加工程量的完成金额以及工人差旅、退场费，因威硕暖通公司未能提交确凿充分的证据予以证实，故本院对威硕暖通公司主张的该两项费用不予支持。综上，威硕暖通公司完成的工程总金额为679,877.6元,湖北致瑞公司已付672,271.6元，还需支付7,606元。因湖北致瑞公司未提起上诉，视为对一审判决的应付款14,070.9元予以认可，故本院对此予以维持。

二、对于威硕暖通公司主张的违约金问题。因双方未办理最后结算，对是否差欠工程款亦存在争议，且湖北致瑞公司实际欠付威硕暖通公司工程款为7,607元，故在湖北致瑞公司就威硕暖通公司主张的违约金提出过高的抗辩意见的情况下，对威硕暖通公司主张的违约金，本院酌情以7,607元为本金，按年利率24%，从2018年7月3日起计算至湖北致瑞公司向威硕暖通公司支付7,607元时止。

综上所述，上诉人威硕暖通公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市青山区人民法院（2018）鄂0107民初2389号民事判决第一项、第二项；

二、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2018）鄂0107民初2389号民事判决第三项；

三、湖北致瑞工程有限公司于本判决生效之日起10日内向湖北威硕暖通工程有限公司违约金（违约金的计算方式为：以7,607元为本金，按年利率24%，从2018年7月3日起计算至湖北致瑞公司向威硕暖通公司支付7,607元时止）；

四、驳回湖北威硕暖通工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

减半收取的一审案件受理费3,481元，由湖北威硕暖通工程有限公司负担3,400元，由湖北致瑞工程有限公司负担81元。二审案件受理费6,962元，由湖北威硕暖通工程有限公司负担6,000元，由湖北致瑞工程有限公司负担962元。

本判决为终审判决。

审 判 长　易齐立

审 判 员　胡　浩

审 判 员　陈　祥

二〇一九年五月十六日

法官助理　吴　利

书 记 员　赵艺嫚