湖北威硕暖通工程有限公司与湖北致瑞工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市青山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂0107民初2389号

原告：湖北威硕暖通工程有限公司，住所地武汉市青山区二十一号公路旁（厂区）2022号。

法定代表人：赵志威，男，该公司总经理

委托诉讼代理人：杨志攀，湖北天明律师事务所律师（一般代理）。

被告：湖北致瑞工程有限公司，住所地武汉市经济技术开发区17C1地块（东合中心B栋B608号）。

法定代表人：杨震，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾攀，男，该公司员工（特别授权代理）。

委托诉讼代理人：雷元松，武汉市武昌区楚天法律服务所法律工作者（一般代理）。

原告湖北威硕暖通工程有限公司(以下简称“威硕暖通公司”)与被告湖北致瑞工程有限公司（以下简称“湖北致瑞公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2018年7月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告威硕暖通公司的法定代表人赵志威及委托诉讼代理人杨志攀，被告湖北致瑞公司的委托诉讼代理人曾攀、雷元松到庭参加诉讼。本案审理过程中，原、被告向本院申请给予90天的调解期限，本院予以准许，该期限不应计入审限，已予以扣除。本案现已审理终结。

原告威硕暖通公司向本院提出诉讼请求：1、确认《郑州东风日产510工厂中央空调安装合同》于2016年8月5日解除；2、被告湖北致瑞公司向原告威硕暖通公司支付欠付的工程款91,718元；3、被告湖北致瑞公司向原告威硕暖通公司支付违约金285,737.32元（工期延误违约金以685,000元为基数，按日5‰从2016年5月21计算至2016年8月5日；逾期付款违约金以91,718元为基数，按月2%从2016年8月5日计算至实际付清之日止）；4、被告湖北致瑞公司承担本案诉讼费。事实和理由：2015年8月18日，原、被告签订《郑州东风日产510工厂中央空调安装合同》（以下简称《合同》），约定原告为被告安装空调系统，合同内价款705,550元，工期至2015年11月5日。合同还对付款方式、违约责任等进行了约定。2015年8月20日，原告按约进场进行安装，因被告的原因，安装施工内容多次发生增补、变更，且因被告装修进度滞后等原因，导致工期多次延误，给原告造成严重经济损失，原告因不堪损失负担，不得不于2016年8月5日解除合同。现涉案空调系统早已交付被告使用，但被告却未能按约向原告支付剩余施工款。截止2017年8月4日，被告尚欠付工程款91,718元，原告多次催要上述款项无果，故原告诉至本院，请求判如所请。

被告湖北致瑞公司辩称：1、根据双方于2016年9月签订的《郑州东风日产510工厂中央空调项目工期延期补充协议》（以下简称《补充协议》）约定，最终合同总价格以实际完成工程量结算的总价格为准，经被告核算，原告实际工程量结算价格为645,163.9元，被告已支付672,271.6元，超付原告工程款27,107.71元，原告应予退还。原告用自己预算工程款扣减被告已支付工程款，证据不足。2、对于工期延误问题，被告没有违约行为。因施工场地未建成导致空调安装工程无法启动，属被告无法克服的情况。且原、被告双方就工期延误签订了《补充协议》，被告对原告的损失进行了赔偿，且已实际履行完毕，原告现又主张被告违约，没有事实及法律依据。3、被告不构成逾期付款的违约责任。根据《合同》约定，原告施工完成并由业主验收合格后，原告向被告支付至总工程款的100%。而原告未完成的工程还是由第三方完成的。4、被告未完成的工作，于2016年9月20日由第三方接手施工，在此之前，原、被告的合同已实际解除。综上，应驳回原告对被告的全部诉讼请求，并要求原告返还多支付的工程款27,107.71元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告威硕暖通公司提交了以下证据：1、威硕暖通公司营业执照复印件；2、湖北致瑞公司营业执照复印件，证据1、2共同证明原、被告诉讼主体适格。3、《合同》，证明合同约定，原告为被告安装涉案中央空调系统，合同总价705,550元，工期70天。另外还约定了施工款项的支付方式、违约责任和合同内的工程总量等；4、《补充协议》；5、2015年10月12日工程联系函；6、2015年10月13日工程联系函（食堂铜管匹配事宜）；7、2015年10月13日工程联系函（包扎带区域事宜）；8、2016年6月22日工程联系单（编号08）；9、2016年7月22日工程联系单（编号09）；10、2016年7月31日工程确认单（编号10）；11、2016年7月30日邮件；12、2016年8月3日邮件《回应赵志威会议纪要》；13、2016年8月4日邮件；14、郑州东风日产510工厂中央空调项目结算单。证据4至14证明：原告按约履行合同内工程量的施工义务，并完成对合同外新增及变更的工程量部分的施工。因被告的原因导致原告空调安装施工多次受阻，施工无法按计划顺利进行，工期延误严重，原告因此遭受损失。原、被告双方就2016年5月20日之前因被告违约而导致的工期延误相关事宜达成协议。被告再次因室内装修作业未达到空调安装工作面而导致原告无法正常施工，工期严重延误，原告经多次协商被告无果后，因不堪严重经济损失负担，无奈行使合同解除权，双方合同于2016年8月5日解除。截止2018年5月3日，被告共欠付原告施工款项91,718元，被告因此还应承担相应的违约责任。15、2016年6月23日“关于结算事宜的回复意见”，证明原告向被告催要工程款，被告延误工期要承担相应的责任以及被告欠付工程款的事实。16、2016年8月26日“回复工程联系函7月25日”，证明涉案工程除了合同内工程量之外还增加了合同外的工程量，工程难度有所增强，双方对增加的工程量予以确认进行核算，产生了相关费用。在此之后继续进行了施工内容，因被告的原因导致无法按计划施工，工期延误，由此原告要求解除合同。17、2016年6月16日原告与被告职工黄元超的邮件，证明原告与黄元超沟通欠付工程款的事宜。18、与被告沟通合同外增加工程量短信记录（安装配电箱和空调管道包扎带），证明合同外增加工程量金额为37,480元。19、原告主张工程款明细情况表、郑州东风日产510工厂中央空调项目工差旅、退场费用明细及照片一组，证明原告主张的费用构成情况，以及合同约定的控制器并非原告主张合同外的强电控制箱。

被告湖北致瑞公司提交了以下证据：1、会议记录；2、《郑州东风日产510工厂中央空调项目工期延期补充协议》；3、《郑州东风日产510工厂总装车间中央空调安装劳务合同》，证明由于原告没有全部履行合同义务，被告将未完成的工作另请第三方完成，原告违约；4、《工程确认单》、《工程联系函》、《工程联系单》、陈世伟陈述意见，证明按照原、被告确认的形式要件，《工程确认单》、《工程联系函》、《工程联系单》需经双方部门主管签字，原告提供的《工程确认单》、《工程联系函》、《工程联系单》均系原告单方制作，或只有被告方现场施工负责人一人签字，没有被告部门主管签字以及项目部公章，对被告没有约束力；5、被告支付原告已完成工程款项清单，证明被告已经超额支付原告工程款，其超额部分原告应该返还，被告没有违约，原告于2016年8月4日通知被告解除合同，直至2016年9月20日被告才与第三方签订合同并于2016年10月13日通知原告退场；6、情况说明，证明湖北致瑞公司与第三方签订的劳务合同内的工程内容已于2017年元月全部施工完毕，已竣工；7、ZZ510空调项目劳务（赵志威）结算单，证明被告付款明细。

经庭审质证，被告对原告提交的证据1、2、3、4、9、10、12、15予以认可。对证据5、6、7、8的真实性予以认可，原告主张91个工时，因被告未完全施工，被告已按81.5个工时支付。对证据11真实性无异议，对关联性不予认可；对证据13真实性予以认可，对邮件包含的内容、关联性不予认可；对证据14认为该证据是原告单方打印，没有盖章确认，不予认可。对证据16、17真实性予以认可，对记载的内容不认可；对证据18认为配电箱应该属于合同内约定的原告应该安装的一部分，不是增加的部分，对该证据不予认可。对证据19不予认可，系原告庭后提交，没有其他证据证明工程量已发生，施工人员是否是该工程施工人员及是否实际施工、与合同的关联性均无法证明。控制柜系包含在合同内的内容，原告认为系在合同外新增工程量，应承担相应的举证责任。

原告对被告提交的证据1真实性无异议，对证明内容有异议，会议记录只是对会议相关事项进行商讨沟通，并不代表确认了相关事项，合同解除、工程量、安装费等都是在沟通商议过程中，并未对相关事项进行确认，证明了原告一直对被告欠付的工程款以及工期延误问题进行追偿；对证据2有异议，该补充协议只有单方盖章，没有双方盖章确认，内容与原告出具的补充协议不一致，原告提交的补充协议是双方对2016年5月20日前工期延误问题进行的补充，该补充协议已经支付完毕，之后的问题原告一直向被告要求支付；对证据3有异议，该劳务合同是否实际履行以及履行内容是否属于涉案工程均不清楚，也可能是被告对原告已经完成的部分进行了变更后要求第三方重做；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，虽然被告已进行确认并支付了相关款项，但说明被告对工程的确认审批是不规范的，对相关函件也是有选择性的进行确认，对陈世伟的陈述不予认可；对证据5原告已经收到了该清单上的款项，但对被告抗辩的其已超额付款以及其没有违约行为的证明目的不予认可；对证据6内容认为与本案无关，但证明工程已施工完毕并验收合格；对证据7认为原告主张的价款已是按优惠价计算，同意原告对报交车间、品保车间、食堂、焊装车间未安装部分工程量的扣除。对被告认为原告总装车间完成工程量仅30%不予认可，应以原告自认为依据。对安装电缆部分要求进行鉴定。

对双方当事人无争议的证据，即原告提交的证据1、2、3、4、9、10、12、15本院予以采信。对有争议的证据，本院认定如下：原告依据证据5、6、7、8主张91个工时，被告对该证据真实性无异议，认为已按81.5个工时支付，原告对此未能提出相反的依据，故本院对原告的证据5至8的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。原告的证据11、13、16、17仅反映原、被告双方磋商的过程，与本案无关联性，本院不予采信。证据14系原告单方制作，不能达到其证明目的，本院不予采信。证据18无法核实其真实性，无法达到其证明目的，本院不予采信。证据19中的工差旅、退场费用明细系原告单方计算，原告提交的施工人员身份无法核实，且无法证明该人员进行了施工，原告的主张缺乏相关的证据予以佐证，本院不予采信。被告提交的证据1、4、5、6客观真实，与本案有关联性，本院予以采信。证据2与原告提交的证据《补充协议》不一致，且仅有原告一方盖章，本院不予采信。证据3与本案无关联，本院不予采信。

经审理查明：2015年8月18日，原告威硕暖通公司与被告湖北致瑞公司签订一份《合同》，约定原告为被告安装空调。合同金额705,550元，最终合同价格以实际完成工程量结算的总价格为准。工程范围为原告负责空调系统的安装，单包包人工；空调管道、风管管道制作安装及保温；联机线、控制器、室内空调动力线、冷凝排水的制作安装；根据施工图纸及被告与业主所签的技术协议为准；配合被告调试完成，陪护空调正常运行一个月。关于工程变更，工程项目如需变更，双方应协商一致，签订变更协议。被告原因造成空调方案及施工的变化而产生的费用由被告负责（比如机组按图纸吊装、连接完毕后因被告原因重新更改设备位置等）；由原告自身原因而造成的工程更改费用由原告承担（如原告不按照图纸或被告正确指示进行安装的等）。工程总工期自开工之日起即至2015年11月5日原告负责本合同的设备安装，负责按图纸的设备清单与实物一致，除非事前得到被告确认，不得变更。关于付款方式，签订合同三日内，被告支付原告100,000元作为合同定金，合同生效，原告进场施工。原告按约进场施工，并完成被告现场工作内容，根据双方规定被告支付原告至总工程款的80%，且原告需在正常施工进度下完成相同工程量。施工现场安装调试完毕后，被告向原告支付至总工程款的85%，调试完成，并检验确认合格后，被告向原告支付至总工程款的95%，原告施工完成，并由业主验收合格后，被告向原告支付至总工程款的100%。关于违约责任，被告未按合同规定付清合同款项超过一个月时，原告有权终止所安装工程的保修期服务，并要求被告支付合同款和赔偿违约金，每月违约金金额为合同总额的2%。2016年6月24日，原告向被告发送一份《补充协议》，载明原告按约进场施工，但由于被告原因造成原告至2016年5月20日止未能完成该项目，造成工期严重延误。原告按照合同约定向被告提出经济索赔，包括综合费用（租赁费、人工费、生活费）49,101.54元和因被告原因造成的变更费用22,920.07元，共计72,021.61元。被告于2016年9月30日对该《补充协议》盖章确认。

2015年8月19日至2016年9月12日期间，被告湖北致瑞公司向原告威硕暖通公司支付672,271.6元。东风日产郑州510工厂总装车间中央空调安装工程于2017年1月竣工。

由于原、被告对工程结算款争议较大无法达成一致，双方未办理结算。原告主张其合同内已完成的工程量金额为579,743元，分别为：报交车间20,684元，品保车间96,110元，食堂138,700元，涂装车间26,230元，树脂车间21,430元，焊装车间94,530元，冲压车间14,280元，综合站房36,320元，总装车间78,600元，电缆52,589元。合同外增加工程量金额为184,246.7元，分别为：1、38个强电控制箱固定支架制作运输和安装费用23,650元，空调包扎带8,230元，焊装车间K12系统增加空调内外机5,600元，合计37,480元；2、2016年5月20日至2016年7月31日共72天延误工期增补28,843.2元；3、2016年6月22日至2016年7月22日整改增补工程量30,500元；4、合同解除后，工人离场的交通费17,500元；5、2015年8月20日至2016年5月20日的工期延期增补47,671.4元（原告自认被告已付）；6、整改增补工程量22,252元（原告自认被告已付）。合同内及合同外增加工程量之和763,989.7元（579743+184246.7），扣减被告已向原告支付672,271.6元，余下91,718.1元未付。被告认为已向原告付清所有工程款，不存在差欠工程款的事实，原告主张的价格为优惠前的价格，实际应按双方协商一致价格707,691元的96.8%优惠价格进行结算，其中报交车间27,416元扣减调试费后891元、原告认可的未完成工程量7,374元，实际完成金额为19,151元（27416-891-7374）；品保车间98,417元扣减调试费3,198元、原告认可的未完成工程量1,858元，实际完成金额为93,361元（98417-3198-1858）；食堂134,746元扣减调试费4,379元、原告认可的未完成工程量484元，实际完成金额为129,883元（134746-4379-484）；涂装车间25391元扣减调试费825元，实际完成金额为24,566元（25391-825）、树脂车间20,744元、焊装车间91,505元扣减调试费270元、原告认可的未完成工程量97元，实际完成金额为91,138元（91505-270-97），冲压车间13,823元、综合站房35,158元；总装车间仅完成工程量的30%，金额为54,304元；电缆金额56,830扣减未安装工程量11,911元，实际完成金额为44,919元(56830-11911)。综上，被告对合同内工程量已支付价款为527,047元(19151+93361+129883+24566+20744+91138+13823+35158+54304+44919）。对于合同外增加工程量，被告认为已支付118,116.9元，其中包括2016年5月20日至2016年7月31日工期延期增补28,843.2元；2016年6月22日至2016年7月22日的整改增补工程量16,500元；原告因发动机工厂增加空调项目施工劳务费6,000元；扣减被告因风管加工费为原告垫付3,150元，工期延期增补47,671.4元、整改增补工程量22,252.5。故被告应向原告支付合同内工程价款527,047元，合同外增加工程量118,116.9元，共计645,163.9元，加上3%税金计664,518.8元，被告实际已支付672,271.6元。

对于合同内的工程量，双方的分歧在于：1、原告是按优惠前价格主张，被告认为应按合同价96.8%优惠价格计算；2、总装车间、电缆未完成工程量部分有争议；3、是否应当扣除调试费9,563元。对于合同外增加工程量，双方的分歧在于：1、原告认为应该计算强电控制箱安装费37,480元，被告认为强电控制箱属于合同内范围，不应计算费用；2、2016年6月22日至7月22日期间整改增补工程量，原告主张30,500元（计122个工时×250元/工时），被告按112.5个工时扣减由第三方完成的46.5个工时计算，支付16,500元；3、原告主张人工差旅、退场费17,500元，被告认为该费用无事实及法律依据。为此双方产生纠纷，故原告诉至法院，请求判如所请。

在审理过程中，原告威硕暖通公司向本院提出对涉案郑州东风日产510工厂中央空调安装工程合同外的工程量及价款进行鉴定，但因原告未能提交双方确认一致的签证文件或相应图纸，原、被告双方对检材无法确认一致而导致无法鉴定。

本院认为，原、被告于2015年8月18日签订的《合同》及2016年6月24日签订的《补充协议》均是双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方均应依约履行。本案争议焦点为：一、《合同》是否已解除；二、被告是否应向原告支付欠付工程款；三、被告是否应向原告支付违约金。

一、关于《合同》是否已解除。原告于2016年8月5日向被告发出通知要求解除合同，被告对解除合同无异议，原、被告双方协商一致解除合同，可以解除合同。故本院对原告要求确认《合同》于2016年8月5日解除的诉请予以支持。

二、关于被告是否应向原告支付欠付工程款。在本案审理过程中，原告向本院申请对合同外的工程量及价款进行鉴定。因鉴定申请需以原、被告确认一致已实际完成的工程为前提，原告未能提交证据证明被告同意其施工，也未能提供双方确认一致的签证文件证明工程量及相应图纸，原、被告双方对检材无法确认一致，对争议事实范围不能确定，故无法进行鉴定。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。按照原告主张，其合同内已完成的工程款为579,743元，合同外增加工程款为184,246.7元，全部工程款为763,989.7元（579743+184246.7）。而被告辩称已向原告支付672,271.6元，已付清全部工程款并实际付超。经核算，双方对合同内及增加的工程量均存在争议。首先对于合同内部分，原告按照合同价主张金额为579,743元，被告按照优惠价扣减调试费后已支付金额为527,047元，差距集中在是否按照优惠价结算、总装车间工程款、电缆安装费用、调试费四部分。关于是否按照优惠价结算问题，根据《合同》约定，合同价款705,550元是按照707,691元优惠96.8%后的含税价即685,000元加上3%的税金得来，故被告抗辩称按照优惠价进行结算的意见，符合双方合同约定，本院予以采信。关于总装车间工程款及电缆安装费用，根据法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。原告未能举证证明其所主张的费用发生依据，故本院不予支持。另外，关于调试费9,563元是否应扣除问题，《合同》约定“施工现场安装调试完成，并检验确认合格后，被告向原告支付至总工程款的100%”，由此可知调试应属于原告的附随义务，但《补充协议》载明系被告原因造成工期延误，因此被告对未原告完成调试负主要责任，且合同附件关于安装明细及价格明细中未对调试费进行明确约定，而调试仅是检验质量是否合格的一种手段，现工程已竣工验收合格，被告也未证明其支出了相应调试费，故被告辩称应扣除调试费9,563元的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于合同外增加工程款，原、被告双方的分歧在于强电控制柜安装费用、2016年6月22日至7月22日期间整改增补工程量、工人差旅退场费三部分。关于强电控制柜，原告主张安装合同外的强电控制箱发生人工费37,480，被告认为控制箱属于合同内约定的控制柜范畴，根据《合同》约定，承包工程内容包括控制柜的安装，对此双方各持一词，但不论强电控制箱是否属于合同内的内容，原告应对其发生的费用37,480元承担举证责任，原告未能举证证明，应承担举证不利的法律后果。故对原告的该项主张，本院不予支持。对于2016年6月22日至7月22日期间整改增补工程量，原告主张按照122工时×250元/工时的计算标准计算30,500元，被告按照（112.5-46.5）工时×250元/工时支付16,500元。对此，按照谁主张谁举证原则，原告应对其完成122个工时负有举证责任，被告按照112.5个工时计付，原告未能提出足以反驳的相反证据，故本院采纳被告按照112.5个工时计付的意见。由于《合同》约定合同价款以实际完成工程量进行结算，被告以第三方完成46.5个工时计11,625元（46.5×250）为由从中予以扣除，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张的17,500元工人差旅、退场费系合同解除后工人的交通费，因《合同》对该项费用的负担并无明确约定，且原告提交的证据无法确认施工人员的身份及与本案的关联性，原告主张该费用缺乏法律依据和事实基础，本院不予支持。综上，本院认为被告不应从应付工程款中扣除调试费9,563元及增补工时11,625元（计21,188元）。被告应付工程款为686,342.5元（原应付工程款总额645,163.9元+21188元，含3%税），扣减实际已付672,271.6元，还需支付14,070.9元。

三、被告是否应向原告支付违约金。原告认为由于被告原因安装施工内容多次发生变更，且因被告装修进度滞后，导致工期延误，主张被告以685,000元为基数，按照日5‰标准计算从工程竣工之日2016年5月21日至2016年8月5日的违约金263,725元及以91,718元为基数，按照月2%从2016年8月5日计算至实际付清之日止的逾期付款违约金。因双方已就工期延误问题签订了《补充协议》，被告已对原告2016年5月20日之前的损失进行了赔偿，且已履行完毕，而截至2016年9月12日，被告付款金额已达到672,271.6元。此后，原、被告双方对结算金额争议较大，未能达成一致意见。工程款结算金额的确定是工程款给付的前提，在工程款结算金额不明时，原告不能以此为由主张逾期违约金。故对原告的该项诉请本院不予支持。

综上，本院对原告要求被告支付14,070.9元工程款的诉请予以支持，对其他诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二的规定，判决如下：

一、原告湖北威硕暖通工程有限公司与被告湖北致瑞工程有限公司签订的《郑州东风日产510工厂中央空调安装合同》于2016年8月5日解除；

二、被告湖北致瑞工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告湖北威硕暖通工程有限公司支付工程款14,070.9元；

三、驳回原告湖北威硕暖通工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案减半收取的案件受理费3,481元，由原告湖北威硕暖通工程有限公司负担3,405元，由被告湖北致瑞工程有限公司负担76元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审判员　　黄莹

二〇一九年一月七日

书记员　　潘茁