广东鸿榆消防检测技术服务有限公司与某某间借贷纠纷二审民事裁定书

广东省江门市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）粤07民终1183号

上诉人（原审原告）：广东鸿榆消防检测技术服务有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。

法定代表人：黄永周，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：黄汉，男，住香港沙田。

委托代理人：房海滨，广东森德律师事务所律师。

上诉人广东鸿榆消防检测技术服务有限公司（以下简称“广东鸿榆公司”）因与被上诉人***间借贷纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院作出的（2015）江蓬法民二初字第1397号之二民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年8月3日，广东鸿榆公司、黄汉签订了一份《土地出让合同》，约定黄汉将位于江门市环市镇双龙管理区牛屎氹的50%土地使用权转让给广东鸿榆公司，转让金额为400万元。该合同还约定了如双方发生争议，任何一方可向江门仲裁委员会申请仲裁。

2009年11月13日，广东鸿榆公司、黄汉和案外人郑华基签订一份《关于“江门市环市镇双龙管理区牛屎氹﹤商业综合楼﹥”地块“土地使用权”所占比例变更的协议》（下称《变更协议》），主要约定：将上述50%土地使用权变更为51%；黄汉将持有49%土地使用权转让3%给案外人郑华基；广东鸿榆公司、黄汉和案外人郑华基成立公司共同开发上述地块；本合同为上述《土地出让合同》的补充合同。

2011年6月22日，广东鸿榆公司、黄汉和案外人郑华基签订了一份《补充协议》，主要约定：根据上述《土地出让合同》和《变更协议》的约定，为了顺利开发该地块项目，三方决定在开发建设过程中的资金通过借款的方式解决，不扩股筹资；根据广东鸿榆公司、黄汉签订的《土地出让合同》的约定，广东鸿榆公司在黄汉取得《土地使用权证》后付清所有款项给黄汉，黄汉同意将上述土地使用权抵押给广东鸿榆公司，并向国土部门办理抵押登记手续；黄汉和案外人郑华基同意委托广东鸿榆公司全权开发该地块，并由黄汉和案外人郑华基办理委托公证手续；广东鸿榆公司、黄汉和案外人郑华基同意将该地块置入共同成立的股份公司。

签订上述《补充协议》的当天，广东鸿榆公司、黄汉还签订了一份《借款抵押合同》，主要约定：黄汉向广东鸿榆公司借款人民币400万元，广东鸿榆公司、黄汉双方协议该款项作为广东鸿榆公司购买黄汉拥有的上述地块51%份额的使用权；为了保障广东鸿榆公司的权利，黄汉自愿将上述地块设定抵押；上述地块抵押后，广东鸿榆公司、黄汉双方另行协议开发相关事宜。

签订《补充协议》和《借款抵押合同》的同日，黄汉向广东鸿榆公司出具了一份《委托书》，并办理了公证手续。主要约定由广东鸿榆公司代理黄汉处理上述地块开发相关事宜。

另查明，根据广东鸿榆公司提供的证据，2011年6月22日签订《借款抵押合同》之后，黄汉收取广东鸿榆公司支付的款项所出具的收据都记载款项用途为土地转让费，广东鸿榆公司委托第三方交付款项的银行汇款单也记载为“转让费”，而非借款。

又查明，2015年2月6日，广东鸿榆公司向江门仲裁委员会申请仲裁，要求解除上述《土地出让合同》、《变更协议》、《补充协议》和《借款抵押合同》，并要求黄汉双倍返还土地转让款400万元，合计800万元。江门仲裁委员会受理之后，就该案分别于2015年5月29日和同年7月10日两次进行开庭审理。之后，广东鸿榆公司于2015年10月22日申请撤回仲裁申请。江门仲裁委员会于2015年10月23日出具（2015）江仲经字第018号仲裁决定书准许广东鸿榆公司撤回申请。

原审法院认为：依据《土地出让合同》、《变更协议》和《补充协议》的约定，涉案400万元显然为土地转让款。虽然广东鸿榆公司、黄汉双方在签订《补充协议》的当天还签订了一份《借款抵押合同》，但是从《借款抵押合同》约定的内容看，一方面约定广东鸿榆公司借款400万元给黄汉，另一方面又约定该400万元为广东鸿榆公司向黄汉购买地块的款项，约定本身就存在矛盾。此外，该借款合同也没有约定借款期限和借款利率的条款。从双方于2011年6月22日签订《补充协议》和《借款抵押合同》之后的履行情况看，广东鸿榆公司提供黄汉出具的收据，其内容都记载为土地转让款，就连广东鸿榆公司委托第三方交付款项给黄汉的银行汇款凭证也记载为“转让费”，可见双方并无真实借款的意思表示和实际履行行为。相反，签订《补充协议》和《借款抵押合同》的当天，黄汉即出具了委托书给广东鸿榆公司，并办理了公证手续。从委托书的内容看，是约定黄汉委托广东鸿榆公司处理开发地块相关事宜；从该行为本身看，是履行《补充协议》的相关约定。综合上述理由，本案纠纷的基础法律关系并非民间借贷，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，本案不属民间借贷纠纷，应当按照基础法律关系来审理。

据此，由于双方在《土地出让合同》明确约定仲裁条款，且广东鸿榆公司曾向江门仲裁委员会提起仲裁申请，请求的范围涵盖本案的诉讼请求，黄汉也已应诉，且该委员会也两次开庭审理该案，也即双方除了书面协议管辖，也以其行为认可了该管辖条款，故依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，应当驳回广东鸿榆公司的起诉。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款的规定，裁定驳回广东鸿榆公司的起诉。

上诉人广东鸿榆公司上诉称：第一，广东鸿榆公司与黄汉在《借款抵押合同》中已明确将《土地出让合同》约定支付的400万元转让款转为借款，据此，双方之间最初的土地转让关系因未能履行而结束，双方形成了一个新的借贷法律关系。双方签订《土地出让合同》、《变更协议》和《补充协议》的合意是黄汉将涉案土地办理过户，但黄汉一直称土地因国土政策原因无法过户，而且黄汉还表示其暂时无力还款，这才促成双方于2011年6月22日签订《借款抵押合同》。按照合同双方的真实意愿，对于该合同第1条的正确解读应是：将《土地出让合同》约定支付的400万元土地转让款转为借款。黄汉在（2015）江仲经字第018号案中提交的《借款抵押合同》的内容及《补充答辩意见》第三点的内容可反映黄汉已在该案承认双方约定将已付的400万元转为借款。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，《借款抵押合同》的内容并没有违反法律法规的规定，故该合同自签订后即发生法律效力。据此，即使双方未在合同中约定借款期限和借款利率，根本不影响合同效力。事实上，由于当时黄汉表示未有能力偿还债务，所以双方才没有约定一个具体的借款期限。至于借款利率，双方已在合同中约定是“有偿贷款”，实指该借款是需计算利息的。双方签订《土地出让合同》后，广东鸿榆公司已分十多笔支付了转让款3214335.2元给黄汉，对于每一笔收款，黄汉均出具收据。双方签订《借款抵押合同》将《土地出让合同》约定支付的400万元转为借款之后，黄汉对于广东鸿榆公司支付的借款仍以“收到土地转让款”向广东鸿榆公司出具最后两份收据，显然符合交易习惯和逻辑。同理，广东鸿榆公司在银行汇款凭证中将最后两笔借款记载为转让费亦是如此。

第二，广东鸿榆公司与黄汉就《土地出让合同》形成的土地转让法律关系因黄汉无法履行已结束，取而代之的是双方建立的新的借贷法律关系，因该新的《借款抵押合同》并未约定仲裁条款，双方就《借款抵押合同》产生的纠纷理应由人民法院管辖，故广东鸿榆公司向人民法院提起借款纠纷合法。广东鸿榆公司曾基于《土地出让合同》向江门仲裁委员会申请仲裁，最后该案以广东鸿榆公司撤回申请结案，江门仲裁委员会并未进行实体审理。而本案不能以广东鸿榆公司曾申请仲裁，并且请求的范围涵盖本案的诉讼请求，从而否定双方的借贷关系。据此，广东鸿榆公司上诉请求：1、撤销广东省江门市蓬江区人民法院作出的（2015）江蓬法民二初字第1397号之二民事裁定；2、支持广东鸿榆公司一审的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由黄汉承担。

被上诉人黄汉答辩称：2011年6月22日的《借款抵押合同》并不独立存在，该《借款抵押合同》与2009年11月13日的《关于“江门市环市镇双龙管理区牛屎氹﹤商业综合楼﹥”地块“土地使用权”所占比例变更的协议》及2011年6月22日的《补充协议》，均属于2009年8月3日的《土地出让合同》的一部分。黄汉与广东鸿榆公司订立《借款抵押合同》的目的，仅是为了办理抵押登记手续；合同双方并无借款的真实意思表示，实际上也不存在真正的借款。本案纠纷的基础法律关系并非民间借贷关系，本案依法应按照基础法律关系来审理。原审法院以双方约定了仲裁条款为由依法驳回广东鸿榆公司的起诉正确。本案应依法驳回上诉，维持原裁定。

本院认为：就广东鸿榆公司支付给黄汉的涉案400万元款项的用途和性质，双方当事人在2009年8月3日至2011年6月22日期间，通过签订《土地出让合同》、《变更协议》、《补充协议》和《借款抵押合同》等一系列合同，先后约定为50%土地使用权转让款，51%土地使用权转让款，指定用途为购买51%份额土地使用权的借款。前述“同一款项、不同时期、三种用途”的约定，均为双方当事人真实、自愿的意思表示，且均以书面形式出现，意思表示明确，并无歧义。双方当事人对于涉案400万元往来款的性质，最后一次达成合意的约定为借款。

在约定用途为土地使用权转让款的合同中，双方当事人对黄汉收取400万元款项后不履行合同义务，约定的承担违约责任方式为黄汉双倍返还款项给广东鸿榆公司；而约定用途为借款的合同中，双方当事人仅约定借款有偿使用，所约定的收取款项方一旦违约所需要承担的违约责任明显轻于土地使用权转让合同的相关约定。在双方当事人约定同一款项存在多种用途、多种选择、多种风险的情况下，如何选择诉由、选择诉讼请求，决定权在起诉人。广东鸿榆公司在提起本案诉讼之前，先以黄汉收取400万元款项之后没有履行交付土地使用权义务为由，申请仲裁机构裁决，要求解除涉案合同并裁决黄汉返还800万元。在仲裁机构作出裁决之前，广东鸿榆公司撤回申请，再以黄汉收取400万元款项之后没有履行还本付息义务为由，提起本案诉讼，请求判令黄汉返还400万元借款本息。广东鸿榆公司前述申请仲裁、撤回仲裁申请、再行起诉的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，并无不当，由此而引发的诉讼风险，均是双方当事人在合同设立时可以预见并依法在维权过程中自行负担的。

广东鸿榆公司选择依据其与黄汉签订的《借款抵押合同》，主张双方当事人之间存在民间借贷关系，并以此为依据向原审法院提起本案诉讼，本案纠纷性质应为民间借贷合同纠纷。广东鸿榆公司的起诉有明确的被告，有具体的诉讼请求及事实理由，且双方当事人在《借款抵押合同》并未约定仲裁条款，广东鸿榆公司在原审法院提起本案诉讼不违反民事诉讼法有关管辖的规定，本案属于原审人民法院民事诉讼受案范围，原审法院应当受理并进行实体裁判。原审法院没有围绕广东鸿榆公司起诉时所提出的诉讼请求和事实、理由进行审查，另行选择、依据双方当事人在先合同约定及履行情况就直接否定双方当事人后续的合同约定，进而认定双方当事人并无真实借款意思表示和实际履行行为，本案不属于民间借贷关系，只能是土地使用权转让合同关系，只能选择在先合同约定的仲裁管辖，据此裁定驳回广东鸿榆公司的起诉，原审裁定明显超越原告方当事人的诉讼请求范围，也与双方当事人存在变更合同约定的事实不符。

至于涉案《借款抵押合同》是否合法有效，广东鸿榆公司是否履行出借款项义务，广东鸿榆公司的诉讼请求能否得到支持，属于实体查明、判决问题，本院二审程序审查，对此不予调整。

综上所述，广东鸿榆公司上诉请求指令原审法院继续审理本案，有事实依据和法律依据，可以支持；其还上诉要求支持其全部一审诉讼请求，因属于实体审查范围，应由原审法院经过实体审理后再作出判决，本院对该部分上诉请求不予处理。原审裁定适用法律错误，从程序上剥夺广东鸿榆公司的诉权，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：

一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民二初字第1397号之二民事裁定；

二、本案指令广东省江门市蓬江区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　陈汉锡

审　判　员　　张　锋

代理审判员　　周宗艳

二○〇一六年七月八日

书　记　员　　赵洁仪