某某、武汉同协后勤服务有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂01民终8055号

上诉人（原审原告暨被告）：***，男，1972年9月7日出生，汉族，湖北省安陆市人，住湖北省安陆市。

委托诉讼代理人：向细生，湖北创智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余小兰，湖北金卫律师事务所律师。

上诉人（原审被告暨原告）：武汉同协后勤服务有限公司，住所地武汉市江汉区青年路155号902室，组织机构代码055743098。

法定代表人：丁德厚，总经理。

委托诉讼代理人：赵思源，湖北得伟君尚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉同济物业管理有限公司，住所地武汉市硚口区航空路13号。

法定代表人：李亚萍，经理。

上诉人***因与上诉人武汉同协后勤服务有限公司（以下简称同协后勤公司）、被上诉人武汉同济物业管理有限公司（以下简称同济物业公司）劳动争议一案，不服武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初3231号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求依法撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初3231号民事判决书中“第三项”、“第四项”，在查清事实的基础上，依法改判。事实与理由：1、一审法院认定同协后勤公司支付经济补偿金5356.25元错误，应当支付赔偿金10712.50元。根据劳动合同法第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。同协后勤公司没有任何事实和法律依据，口头解除与***劳动关系系违法解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”而本案，同协后勤公司并未拿出充分证据证明其解除与上诉人的劳动合同的行为合法。2、一审法院认定同协后勤公司支付未休年休假工资1970.11元错误，应为3767.03元。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”上诉人1972年出生，16岁参加工作，到目前为止已连续工作20年有余，远远超过10年。3、一审法院认定同协后勤公司不支付加班费系明显错误，应当支付加班费87579.50元。***于2014年1月9日入职同协后勤公司处工作，担任保安一职。保安岗位两人对班，工作二日，休息二日的工作制。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实能存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。***已经对存在加班事实承担了举证责任，一审中陈四平、陈达明等证人出庭接受质询和盘问。同协后勤公司在上班中也有考勤记录，***在一审中也提交了复印件予以证实。同协后勤公司应当承担举证不能的责任。4、一审法院认定同济物业公司对同协后勤公司不承担连带责任错误。在2014年1月1日，同济物业公司与同协后勤公司签订《委托管理合同》，约定就同济物业公司承接的武汉市普爱医院的秩序维护服务项目委托同协后勤公司管理；合同期限自2014年1月1日起至2016年12月31日。合同具有相对性，不能用来对抗***。同时它们有具体关联性，应当承担连带责任。

同协后勤公司上诉请求：请求依法改判同协后勤公司无需向***支付经济补偿金及未休年休假工资。事实与理由：一审法院未查清全案事实，适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款的规定，认定同协后勤公司没有为***缴纳社保，故应向***支付经济补偿金。***在入职时，曾向同协后勤公司提出申请，请求同协后勤公司不为其缴纳社会保险，由同协后勤公司每月随工资发放社保补贴，并就此终结在职期间双方的社保纠纷。同时，同协后勤公司与***签订《不缴纳社会保险给予损失补偿特别协议》，明确约定同协后勤公司每月向***支付400元的社保补偿费用，并随工资一并发放。***在同协后勤公司处工作期间，由于***从事工作的性质及岗位，客观上不能连续休年假。但同协后勤公司已经分期安排***休假，且实际保证了***依据相关法律规定享受每年5天的带薪年休假待遇。故同协后勤公司无需向***支付所谓的未休年休假工资，也不应适用《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定。

同协后勤公司针对***的上诉口头辩称，坚持上诉请求及理由。

***针对同协后勤公司的上诉口头辩称，坚持上诉请求及理由。

***向一审法院起诉请求：1、同协后勤公司支付违法解除劳动关系赔偿金10,712.50元（2,142.50元/月×2.5个月×2倍）；2、同协后勤公司支付2014年1月9日至2016年2月27日期间加班工资87,579.50元[（15天×24小时－174小时）×25.5个月×12.31元/时×150%]；3、同协后勤公司支付2014年1月至2016年2月未休年假工资3,767.03元（2,145.50元÷21.75天×20天×200%）；4、同济物业公司对上述请求承担连带责任。

同协后勤公司向一审法院起诉请求：请求判令同协后勤公司不支付经济补偿金5,356.25元及未休年休假工资1,970.11元。

一审法院认定事实：2014年1月1日，同济物业公司与同协后勤公司签订《委托管理合同》，约定就甲方（即同济物业公司）承接的武汉市普爱医院的秩序维护服务项目委托乙方（即同协后勤公司）管理；合同期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止。

2014年1月9日，***入职同协后勤公司，双方于当日签订劳动合同，约定合同期限自2014年1月9日至甲方（即同协后勤公司）与乙方（即***）工作地所属客户签订委托管理服务合同终止或届满时止；甲方招用乙方的工作地点为武汉普爱医院秩序维护；乙方的工资为1,300元/月。后***被派往普爱医院常青分院（武汉市东西湖区常青花园社区卫生服务中心）从事保安工作。该岗位为在岗亭工作，岗亭配备床铺，二人对班，工作二日，休息二日，晚上关门后可以休息。2016年2月27日后，***未实际到岗工作。另查明，***在职期间，同协后勤公司未为其缴纳社会保险，未安排***休年休假。***离职前12个月的平均工资为2,142.50元/月。

2016年4年26日，***向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：（一）确认其与同协后勤公司、同济物业公司在2014年1月9日至2016年2月27日期间的劳动关系；（二）同协后勤公司、同济物业公司支付2014年2月至2016年1月未签订书面劳动合同、未签订无固定劳动合同二倍工资差额49,360元；（三）违法解除劳动合同的赔偿金10,163.40元；（四）同协后勤公司、同济物业公司支付2014年1月9日至2016年2月27日期间的加班工资83,097.36元[（15天×24小时－174小时）×25.5个月×11.68元/时×150%]；（五）同协后勤公司、同济物业公司支付2014年1月至2016年2月未休年休假的加班工资3,738.26元及在职期间的失业损失2,772元。该委于2016年7月25日作出东劳人仲裁字[2016]第535号仲裁裁决：一、确认***与同协后勤公司在2014年1月9日至2016年2月27日期间存在劳动关系；二、本裁决书生效之日起十日内同协后勤公司支付***未休年休假工资1,970.11元（2,142.50元/月÷21.75天/月×5天/年×2年×200%），经济补偿5,356.25元（2,142.50元/月×2.5个月），以上共计7,326.36元；三、驳回***的其他仲裁请求。

一审法院认为，关于赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”***主张同协后勤公司单方违法解除与其的劳动关系。同协后勤公司主张***属于擅自离职。但双方均未提供相应的证据予以证明。鉴于***于2016年2月27日后确未到岗工作，在双方各执一词的情形下，***对违法解除劳动关系负有举证责任，其并未举证，应承担举证不利的后果。故对***主张的同协后勤公司违法解除劳动关系的诉称意见，一审法院不予采信；对其主张的赔偿金，不予支持。

关于经济补偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”同协后勤公司主张无需按原仲裁裁决支付经济补偿金。但***在职期间，该公司未为***缴纳社会保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的支付经济补偿金的情形，故该公司应支付***经济补偿金5,356.25元（2,142.50元/月×2.5个月）。对于同协后勤公司主张的不支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。

关于加班工资的诉讼请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”***主张同协后勤公司支付2014年1月9日至2016年2月27日加班工资。但第一，根据***在庭审中的陈述，同协后勤公司安排的保安岗位实行二人对班，工作二日，休息二日的工作制，且岗亭内配备床铺，晚上关门后可以休息。即***的工作时间与休息时间存在混同，无法证明存在连续加班的事实。第二，***提交了陈四平、陈达明的证人证言，拟证明自己存在加班的事实。但陈四平、陈达明并非与***为同一岗位、同一工作时间，对***加班的证明力较低，且无其他证据予以佐证，无法单独采信。故***主张加班工资的诉讼请求，证据不足，不予支持。

关于未休年假工资的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数当年度已安排年休假天数。”第十八条规定“本办法中的‘年度’是指公历年度。”***自2014年1月9日入职，应自2015年1月9日起开始享受带薪年休假。***未举证证明其已累计工作满10年，故每年应享受5天带薪年休假，截至2016年2月27日双方劳动合同终止前，***应享受带薪年休假10天（5天×2年＋50天÷365天×5天）。同协后勤公司未举证证明已为***安排年休假，则应支付***未休年休假工资，但应扣除已支付的一倍工资，经计算为1,970.11元（2,142.50元/月÷21.75天×10天×200%）。

关于同济物业公司承担连带责任的诉讼请求。***主张同协后勤公司应承担连带责任。根据已查明的事实，同济物业公司已将所承接的普爱医院常青分院（武汉市东西湖区常青花园社区卫生服务中心）的秩序维护服务项目委托给同协后勤公司。同协后勤公司聘请***至该医院从事保安工作。***并未举证证明其与同济物业公司之间存在关联，故其主张同济物业公司承担连带责任的诉讼请求无事实依据和法律依据，不予支持。对于原仲裁裁决认定的***与同协后勤公司在2014年1月9日至2016年2月27日期间存在劳动关系，双方均未提起诉讼，视为对原仲裁裁决的认可，予以确认。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条、第十八条之规定，判决如下：一、驳回被告暨原告武汉同协后勤服务有限公司的诉讼请求；二、确认原告暨被告***与被告暨原告武汉同协后勤服务有限公司在2014年1月9日至2016年2月27日期间存在劳动关系；三、被告暨原告武汉同协后勤服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告暨被告***经济补偿金5,356.25元、未休年休假工资1,970.11元，以上共计7,326.36元；四、驳回原告暨被告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间***、同协后勤公司均未提交新的证据。***承认：在2014年1月9日入职同协后勤公司前“我在老家做小生意”。一审查明的其它事实有证据证明，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”

关于***上诉所称被违法解除劳动合同的问题。在一审中，***作为原告主张同协后勤公司单方口头违法解除与其的劳动关系，同协后勤公司作为原告主张***属于擅自离职。但双方均未提供相应的证据予以证明。对***主张的同协后勤公司违法解除劳动关系的诉称意见一审法院不予采信，对其主张的赔偿金不予支持。一审以***在同协后勤公司任职期间，该公司未为***缴纳社会保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的支付经济补偿金的情形，判令该公司应支付***经济补偿金，本院予以支持。

关于***上诉主张应按20年以上工龄享受年休假的问题。依照国务院《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天”的规定，根据***承认的2014年1月9日入职同协后勤公司前“我在老家做小生意”的事实，一审从2015年1月9日开始认定***应享受每年5天的年休假正确，但计算有误，应更正为***享受带薪年休假5天（5天×1年＋50天÷365天×5天，不满一天的不计算在内）。***未休年休假工资在扣除已支付的一倍工资后，经计算为985.1元（2,142.50元/月÷21.75天×5天×200%）。同协后勤公司上诉称已经分期安排***休年休假，但没有举证证明。

关于***上诉所主张的加班费的问题。根据劳动合同的约定，***的工作岗位为秩序维护，工作地点为普爱医院常青分院（武汉市东西湖区常青花园社区卫生服务中心）。该岗位为在岗亭工作，岗亭配备床铺，二人对班，工作二日，休息二日，非工作时间关门后可以休息。本院考虑其工作性质、工作强度和工作环境，认定***的工作时间与休息时间存在混同，无法证明存在连续加班的事实。另一审法院驳回***要求同济物业公司对同协后勤公司承担连带责任诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，***的上诉请求、同协后勤公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对计算错误应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初3231号民事判决的第一项、第二项，即一、驳回被告暨原告武汉同协后勤服务有限公司的诉讼请求；二、确认原告暨被告***与被告暨原告武汉同协后勤服务有限公司在2014年1月9日至2016年2月27日期间存在劳动关系；

二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初3231号民事判决的第三项、第四项，即三、被告暨原告武汉同协后勤服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告暨被告***经济补偿金5,356.25元、未休年休假工资1,970.11元，以上共计7,326.36元；四、驳回原告暨被告***的其他诉讼请求；

三、上诉人武汉同协后勤服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***经济补偿金5356.25元、未休年休假工资985.1元，以上共计6341.35元；

四、驳回上诉人***的其它上诉请求。

二审案件受理费10元，由武汉同协后勤服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　覃兆平

审判员　　王　伟

审判员　　李　娜

二〇一七年二月二十日

书记员　　廖正国