道真仡佬族苗族自治县人民政府、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔03民终359号 上诉人（原审被告）：道真仡佬族苗族自治县人民政府，住贵州省道真仡佬族苗族自治县**大道300号。 法定代表人：***，县长。 委托诉讼代理人：***，副县长。 委托诉讼代理人：***，重庆**（道真）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月17日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：***，江苏***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州清达建设工程有限公司，住贵州省贵阳市观山湖区东原财富广场一期第3幢（3）1**8层1号，统一社会信用代码91520190MA6DNBE55M。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：杭州环美电力建设有限公司，住浙江省杭州市下城区朝晖路198号203室，统一社会信用代码913301037471641853（2/4）。 法定代表人：***,执行董事。 被上诉人（原审被告）：上海二十冶建设有限公司，住上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座，统一社会信用代码91310113754778652X。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市协力（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中财海绵城市基金管理（深圳）有限公司，住深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室，统一社会信用代码91440300359831265N。 法定代表人：***，董事长。 上诉人道真仡佬族苗族自治县人民政府（以下简称“道真县政府”）因与被上诉人***、清达建设工程有限公司（以下简称“贵州清达公司”）、杭州环美电力建设有限公司（以下简称“杭州环美公司”）、上海二十冶建设有限公司（以下简称“上海二十冶公司”）、中财海绵城市基金管理（深圳）有限公司（以下简称“中财海绵公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初3873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 上诉人道真县政府上诉请求：一、撤销贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初3873号民事判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由***、贵州清达公司、杭州环美公司、上海二十冶公司、中财海绵公司承担。事实与理由：1、原审判决违反了不告不理的原则，属于程序违法。***起诉要求贵州清达公司向退还保证金500,000元、并支付工程款1,354,815元，道真县政府只在欠付工程款范围内承担连带责任。但原审法院判决却是***县政府直接支付工程款2,154,124.05元错误。2、道真县政府不应承担***的停工损失30000元，只在欠付工程款内承担责任。 被上诉人***、上海二十冶公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回道真县政府的上诉，维持原审判决。 贵州清达公司、杭州环美公司、中财海绵公司在本案二审期间未提供书面答辩。 被上诉人***向一审法院起诉请求：1.由贵州清达公司向***退还保证金500,000元、并支付工程款1,354,815元(鉴定价2,654,815元，扣除已付款1,300,000元)、各项误工损失1,707,780元；2.由上海二十冶公司、中财海绵公司、杭州环美公司对被贵州清达公司的上述欠付工程款承担连带支付责任，道真县政府在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼***全费由贵州清达公司、上海二十冶公司、中财海绵公司、杭州环美公司、道真县政府承担。 一审法院认定事实：2017年6月，以道真县政府为甲方，中财海绵公司和上海二十冶公司为乙方联合体签订了《战略合作协议框架协议书》（以下简称：第一份协议），约定对道真美丽乡村项目建设采用“基金+EPC+PPP（FDPOT）”或“基金+EPC+政府采购”多种模式进行合作。合作项目包括但不限于道真县传统村落保护与发展、美丽乡村建设、人居环境综合治理、生态环境治理、农田水利、产业精准扶贫、乡村旅游及农村基础公共设施建设等项目。乙方联合体通过直接和间接融资渠道为甲方提供多样化优质融资服务。具体的运作模式是由甲方国有公司和乙方联合体共同成立一只基金，并在道真县注册成立项目公司，由项目公司负责本项目的投资、建设及项目建成后在一定期限内的运营维护。道真县政府与项目公司签订PPP特许经营协议，特许经营期内，公司通过政府采购等方式收回投资及取得合理回报，特许经营期满时，项目公司移交道真县政府或其部门，由甲方国有公司赎回基金在项目公司中的全部股权。项目融投资结构为甲方国有公司出资10-20%，乙方联合体募集出资80-90%，共同成立专项基金，基金对项目公司进行股权投资；项目资本金占项目投资25%以内；项目融资占投资总额的75%，由项目公司负责筹集。并约定甲方在签署协议后的15个工作日内出具共同设立基金及项目公司的批复，30个工作日内，乙方与甲方指定公司在道真开设共管账户后由乙方安排到账3,000万元，基金会正式成立后，此款转为乙方基金份额。项目实施过程中，上海二十冶公司作为项目实施的总承包商，市政工程按《贵州省市政工程计价定额》（2004版）及相关配套文件定额不下浮计价，建设工程按《贵州建设工程计价定额》（2004版）及相关配套文件定额不下浮计价；水利工程按《贵州省水利水电系列定额》（2011版）及相关配套文件定额不下浮计价；绿化工程按《贵州省园林绿化及仿工程古建筑计价定额》（2004版）及相关配套文件定额不下浮计价；**房（寨）“六改”工程按县城乡建设指挥部印发的《2017年道真自治县农村人居环境**房（寨）六改工程指导造价一览表》（道城乡指发（2017）6号）对应科目计价；其他类型工程项目，按照现行相关定额和规范性文件定额不下浮计价。定额中无材料价格的，在实施中由甲方、乙方联合体、监理方及相关部门调查确认。主材基价（钢材、水泥、砂、**、碎石、砖等）以项目地市场价为准。 2017年7月，以道真县政府为甲方，上海二十冶公司为乙方签订《F+EPC》及《PPP》框架合作协议（以下简称：第二份协议），约定了如下内容：工程采用《F+EPC》及《PPP》模式，若项目采用《F+EPC》模式，由乙方负责融资义务，以甲方指定公司为该项目公司股东之一与乙方组建SPV公司，乙方合作基金在SPV公司成立30个工作日内将注册资金（项目总投资的20%）的90%筹集到位。若项目采取《PPP》模式，甲方委托政府平台公司作为出资方与乙方共同组建SPV公司，按出资比例享有收益，承担风险。SPV公司成立后按本项目总投资的20%筹措资本金，其中甲方出资比例占资本金的3%，乙方出资比例占资本金的97%。若乙方获得中标资格，甲乙双方共同组建的SPV公司于15个工作日内在道真县注册，乙方合作基金在SPV公司成立30个工作日内将注册资金（项目总投资的20%）90%筹集到位。协议签订后，乙方需向甲方交纳1,000万元项目履约诚意金，施工计价标准与上述道真县政府与中财海绵公司和上海二十冶公司签订的《战略合作协议框架协议书》中的计价标准相同。项目付款方式为：融资资金到位1亿元后，SPV公司在支付乙方工程进度款时，按月实际完成工程量的80%支付工程款，完成一期、验收一期、审计一期，验收后按初核金额的90%支付乙方，出具审计报告后支付到95%，剩余5%作为质保金一年后付清。若融资资金未到位，则由乙方负责垫资施工。签订本协议后项目先实行F＋EPC模式，组建SPV公司开展融资工作，缴纳1,000万元诚意金后，乙方立即组织资金垫资建设。若乙方未按协议交纳履约保证金，本协议自行终止；若PPP项目乙方获得中标资格后在约定时间内SPV资本金未按协议到账或乙方后期融资未能按项目需求到账，则终止协议执行。另外，双方约定尽快启动招标工作组，加快项目建设推进，本框架协议作为中标后实施合同的基本规则及后续工作的基础，具体实施合同在乙方中标后，由双方另行签订。 2017年9月5日，以上海二十冶贵州分公司为甲方，杭州环美公司为乙方签订《贵州省美丽乡村建设（一期）分包合作框架协议书》（以下简称：第三份协议），将道真县美丽乡村建设项目（一期）以包工包料、包质量、包结算、***、包债权债务的方式发包给杭州环美公司，合同价款为陆亿陆仟肆佰捌拾万元，合作模式为甲方负责本项目与业主方的对接工作，提供本项目所需的相关资质，并在乙方的协助下签订《道真县美丽乡村建设项目总承包合同》，还约定推进总包合同的责任由乙方承担，乙方必须亲自负责项目管理，自行组织人员进行施工禁止将工程再次转包。 杭州环美公司在与上海二十冶贵州分公司签订第三份协议之前，于2017年8月31日与贵州清贵健业生态体育科技有限公司（现已更名为贵州清达公司）签订了《贵州省道真县美丽乡村建设工程（一标段）施工合作框架协议书》，（以下简称：第四份协议），将贵州省道真县美丽乡村建设工程（一标段）以包工包料方式分包给贵州清达公司施工，合同中约定了如下内容：施工范围为道路改扩建、立面改造，绿化亮化工程，供水、电、气专项工程等。甲方收取的管理费为结算总价的13%,具体执行计价定额文件有市政工程按《贵州省市政工程计价定额》（2004版），建筑工程按《贵州建设工程计价定额》（2004版）、水利工程按《贵州省水利水电系列定额》（2011版）；绿化工程按《贵州省园林绿化及仿工程古建筑计价定额》（2004版）及相关配套文件定额不下浮计价；**房（寨）“六改”工程按县城乡建设指挥部印发的《2017年道真自治县农村人居环境**房（寨）六改工程指导造价一览表》（道城乡指发（2017）6号）对应科目计价（包括取费标准）；工程实施过程中，如果贵州省政府发布最新计价定额及调差文件的，结算时按当期最新计价定额及调差文件执行，材料价格按照当地市场信息价执行，市场信息价中缺项部分按照甲乙双方共同确定的价格为准。在甲方未收到中标通知未与项目业主方签订《施工总承包合同》之前，甲方按照与项目业主方签订的战略合作框架协议书的要求同时间同比例支付乙方工程款，即甲方在三个月内完成融资不少于1亿元，融资款未到位之前乙方需要垫资（不超过暂定价的30%）建设本工程。当融资到位后，甲方按已完工工程量的80%支付工程款，同时扣除甲方收取的13%的工程管理费用及代扣代缴等相关税费。以后每月工程进度款全部按当月完成工程量的80%支付，剩余工程款于工程完工验收合格后支付，扣留工程质量保证金5%（质保金最后以甲方与项目业主方最终签订的施工合同等同），劳务分包合同与材料采购合同由乙方或乙方的合作单位与上海二十冶公司另签，每笔工程进度款支付时乙方需提供不少于60%的材料增值税专用发票和30%的劳务增值税专用发票。甲方按工程要求成立工程指挥总部（项目总部）及分部（每5个村成立一个项目分部，乙方参配五大员），全面做好工程施工管理工作和政府各村镇协调工作。本协议签订后7日内乙方需先行向甲方交纳25万元／村的办公费用，该办公费用在工程进展到一半时全部退回。 上述协议签订后，道真县政府未发起PPP的批复和履行招投标程序，双方没有设立基金和项目公司，也没有与上海二十冶公司签订正式的承包合同。中财海绵公司和上海二十冶公司没有注入资金。贵州清达公司将道真县美丽乡村建设项目进行肢解，以包工包料的方式分别承包给***等人施工。***向贵州清达公司的联系人***支付50万**约保证金后，于2017年10月27日组织人员和机械对道真县平模镇兴保村、顺河村进行施工。此后，因道真县美丽乡村建设项目没有注入资金而无法继续进行，道真县政府于2018年1月5日通知停工，至今未恢复施工，***目前尚有部分机械遗留在施工现场。在施工过程中，贵州清达公司联系人***向***支付70万元，杭州环美公司**向***支付60万元，其他费用支出全部由***垫付。本案在审理过程中，经***申请，本院委托北京安城建工造价咨询有限公司对已完成工程量进行造价鉴定。2020年3月13日，北京安城建工造价咨询有限公司出具京安鉴字[2020]第004号《工程造价鉴定意见书》，涉案项目工程量单价，按《贵州省市政工程计价定额》（2016版）计价，材料价按2017年11月份-2017年12月份信息价计取，鉴定结果为，涉案工程造价在鉴定基准日的无争议造价评估价格为2,654,815元。道真县政府不服，委托江***投资咨询管理有限公司就京安鉴字[2020]第004号《工程造价鉴定意见书》进行鉴定审核，江***投资咨询管理有限公司于2020年3月21日出具《造价鉴定审核报告书》，建设项目工程量单价按《贵州建设工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省市政工程计价定额》（2004版）、《贵州省园林绿化计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）及相关配套文件，材料价按2017年11月份-2017年12月份遵义市造价信息及道真县当地市场材料价格价。审核结果为，涉案工程造价审定金额为2,354,124.05元。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、本案当事人间签订相关协议的性质及效力的认定；二、**及***支付给原告***的款项性质如何认定。三、案涉工程价款及停工损失的确定；四、当事人对涉案工程欠款及停工损失应当承担的责任； 关于焦点一：道真县政府于2017年6月与上海二十冶公司及中财海绵公司签订第一份协议之后，又于次月与上海二十冶公司签订第二份协议。两协议载明的内容均为“合作模式”，乙方的义务主要是负责融资，应当属于项目融资的合作协议，是后续签订建设工程施工合同的前提条件，故协议中涉及建设工程方面的内容，属预约合同。第二份协议将中财海绵公司的权利和义务关系排除在外，由上海二十冶公司独立承担融资义务，中财海绵公司既未履行，也未提出异议或向道真县政府、上海二十冶公司主***，本院认定第一份协议自然终止。第二份协议签订后，道真县政府未发起PPP的批复和履行招投标程序，双方未共同设立基金和项目公司，上海二十冶公司没有注入资金和向道真县政府交纳履约诚意金。依照上述约定，该协议自行终止执行。由于上述合作协议已终止执行，道真县政府与上海二十冶公司未签订建设工程施工合同，上海二十冶公司未取得涉案项目的承包权，不属涉案项目的总承包人，无权对该项目进行分包，并且案涉工程系关系公共利益的社会公用事业，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，涉案项目必须进行招标，由于案涉工程未经招投标程序，故第三份协议和第四份协议的签订违反了法律的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，属于无效合同。 关于焦点二：对于**支付给原告的60万元款项，因**并没有收取***的任何款项，***未提供证据证明该款系**代表杭州环美公司向其支付的工程款，且***对其中的50万元向**出具了借条，故本院对杭州环美公司主张60万元属于***欠**的个人借款的意见予以采纳，认定该款不属于支付涉案工程的工程款。对于***支付70万元款项，***在涉案工程开工前代表贵州清达公司向***收取了50万**约保证金，涉案工程停工不是***的原因及工程质量问题，该履约保证金应当予以退还，由于贵州清达公司未对支付款项进行抗辩，本院认该款其中50万元为退还履约保证金，另外20万元为贵州清达公司向***支付的工程款。 关于焦点三。***已组织人员和机械进行了现场施工，在道真县政府相关单位和部门的安排指示下完成了部分工程量。涉案工程停工原因为项目资金不到位，并非***所完成工程存在质量问题。依照《最高人民法院》第二条及《最高人民法院（二）》第十一条的规定，***主张支付工程款的请求应予以支持。关于工程价款的确定，虽然第一、二份协议已终止执行，第三、四份协议无效，但***并没有与发包人单独签订合同，其取得涉案工程的施工的根源在于上述协议，该协议约定，涉案建设项目工程量单价按《贵州建设工程计价定额》（2004版）及相关配套文件计价。本院委托的北京安城建工造价咨询有限公司对涉案项目出具的京安鉴字[2020]第004号《工程造价鉴定意见书》采用的标准为《贵州省市政工程计价定额》（2016版），该标准与上述协议约定的标准不符。本院采纳道真县政府提交的由江***投资咨询管理有限公司针对京安鉴字[2020]第004号《工程造价鉴定意见书》，按照《贵州省市政工程计价定额》（2004版）的标准进行审增审减而出具的《造价鉴定审核报告书》的审核结果，确认涉案工程造价为2,354,124.05元，扣除***代表贵州清达公司支付的20万元后，余额为2,154,124.05元。关于停工损失，***接到停工通知后，应当在短时间内知道项目工程无法继续实施，而未及时采取解散工人、撤离机械、返还租房等措施来避免损失扩大，却将部分施工机械留置于施工地点，该部分损失应属于擅自扩大损失，由***自行承担。由于涉案工程的停工原因为道真县政府融资不到位，***接到停工通知后完成解散工人、撤离机械等事项确需要一定的准备时间，客观上确实给***带来了损失，因***提供的证据不足以证明其损失金额，本院根据停工的实际情况，对***主张的损失酌情支持30,000元。 关于焦点四。杭州环美公司在其与上海二十冶贵州分公司签订第三份协议之前即与贵州清达公司签订了第四份协议，第四份协议内容符合建设工程分包合同的特点，应当认定即杭州环美公司在第三份协议未签订前已取得涉案工程的承包权后再行分包给贵州清达公司，贵州清达公司将工程肢解分包给***。鉴于建筑工程的特殊性，合同无效并不影响双方在本案中主体地位的认定。杭州环美公司与贵州清达公司应当连带清偿工程欠付款，***县政府作为涉案工程发包人，其相关部门安排***开展具体施工事宜，并实际接收了***已经完成的工程，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院》第二十六条第二款的规定，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，由于道真县政府从未向承包人和实际施工人支付过工程款，故应对***的全部工程价款承担支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”之规定，对于***的停工损失亦应***县政府承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，判决如下：一、***县政府于本判决生效后十日内支付***工程款2,154,124.05元；二、***县政府于本判决生效后十日内赔偿***停工损失30,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费58,585元，诉讼保全费5,000元，共计63,585元，由***承担23,585元，***县政府承担40,000元。 本院在二审中查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩及理由，本案的二审焦点为涉案工程款以及停工损失的金额；涉案工程款及停工损失的支付主体？ 关于第一个焦点问题。原审法院采纳道真县政府提交的由江***投资咨询管理有限公司针对京安鉴字[2020]第004号《工程造价鉴定意见书》，按照《贵州省市政工程计价定额》（2004版）的标准进行审增审减而出具的《造价鉴定审核报告书》的审核结果，确认涉案工程造价为2,354,124.05元并无不当，且本案各方当事人均予认可，本院予以维持。***起诉称共收到工程款1,300,000元，对于其中***支付的700,000元，鉴于***之前代表贵州清达公司向***收取了500,000**约保证金且贵州清达公司并未就该700,000元进行答辩，本院认定该700,000元属于贵州清达公司向***支付的工程款。关于***已经缴纳的保证金500,000元，因工程不能归因于***的原因不能履行，应由保证金收取方贵州清达公司退还***；对于**支付的600,000元，因***向**出具的是借条且未提供证据证明该款系**代表杭州环美公司支付的工程款以及杭州环美公司并未认可该600,000元，故本院对该600,000元属于已支付工程款的意见不予认可，相关利益关系人可就该款项另行诉讼。综上，本院认定未支付工程款项为1,654,124.05元（2,354,124.05元-700,000元）。关于涉案的停工损失，原审法院审慎考虑本案基本情况及各方当事人利益，酌定停工损失30,000元并无不当且各方均未就该损失金额提出异议，本院予以支持。 关于第二个焦点问题。涉案工程是贵州清达公司将道真县美丽乡村建设项目进行肢解，以包工包料的方式承包给***进行实际施工且***向贵州清达公司缴纳了50万**约保证金，故***与贵州清达公司就涉案工程形成合同关系，作为合同相对方，贵州清达公司应作为本案的工程款支付主体，应向***支付剩余工程1,654,124.05元以及停工损失30,000元。道真县政府作为涉案工程的发包人，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，道真县政府应在欠付建设工程价款范围内对***承担支付责任。 综上所述，上诉人道真县政府的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初3873号民事判决； 二、由贵州清达建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款1,654,124.05元以及停工损失30,000元； 三、道真仡佬族苗族自治县人民政府在欠付建设工程价款范围内对***承担支付责任。 四、驳回***的其他诉讼请求。 二审案件受理费12,093元，由贵州清达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　娄　强 二〇二一年三月三十一日 法官助理*** 书记员**