浙江温州多弗房地产开发有限公司与浙江盛元文化艺术有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省温州市龙湾区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0303民初01033号

原告：浙江温州多弗房地产开发有限公司，住所地：温州高新技术产业开发区科技园文昌路166号320室，统一社会信用代码91330300MA29A1Q44P。

法定代表人：张聚，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈炜廷，山东廷峰律师事务所律师。

被告：浙江盛元文化艺术有限公司，住所地：浙江省杭州市桐庐县瑶琳镇后浦村后浦558号，统一社会信用代码91330183MA2AXX1Y4W。

法定代代表人：张天宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：刘学峰，浙江渚桥韵律师事务所律师。

原告浙江温州多弗房地产开发有限公司与被告浙江盛元文化艺术有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年2月12日立案受理，于2019年3月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈炜廷、被告的委托代理人刘学峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告浙江温州多弗房地产开发有限公司起诉称：原告是从事房地产开发、经营等业务的公司，被告从事文化创意策划、雕塑设计、制作及安装、工艺美术品设计、制作及销售等经营业务。2018年9月25日原、被告双方签订《温州多弗绿城翠湖里项目汉白玉大象雕塑供货及安装工程施工合同》，约定原告（甲方）委托被告（乙方）承担温州市龙湾区多弗绿城翠湖里项目汉白玉大象雕塑供货及安装工程，被告按原告确认的汉白玉大象雕塑设计方案进行加工制作和施工安装等；被告的制作完成时间不迟于2018年10月30日，安装完成时间不迟于2018年11月10日。合同也约定了被告若不按期履行合同义务应向原告赔付违约金及违约金的计算方式。合同签订后，被告一直未履行合同义务，原告多次与被告协商，被告仍拒不履行。合同第六条约定了发生纠纷的管辖法院所在地为温州市龙湾区。现请求判令1、解除原、被告双方于2018年9月25日签订的《温州多弗绿城翠湖里项目汉白玉大象雕塑供货及安装工程施工合同》；2、被告向原告赔付违约金182000元（计算至2019年1月29日）；3、本案诉讼费由被告负担。

在本院指定的举证期限内，原告提供了如下证据：

1.从国家企业信用信息公示系统下载的原、被告公司基本信息打印件各一份。以证明原、被告诉讼主体资格的事实；

2．《温州多弗绿城翠湖里项目汉白玉大象雕塑供货及安装工程施工合同》一份（原件）。以证明原被告间合同关系成立并生效及双方约定的违约责任的事实；

3.原告向被告发送《催告函》（原件）及快递寄送记录。以证明原告曾回函要求被告履行合同义务并承担违约责任的事实；

4.被告向原告发送的《反馈报告》及湖南汉白玉采购情况、其他石材小样模型照片打印件。以证明被告违约的事实；

5.邮政特快专递改退回单。以证明被告对原告发的《催告函》邮件因拒收而退回的事实。

被告浙江盛元文化艺术有限公司答辩称：一、被答辩人所述的诉讼请求及诉称的事实均不是事实，应予以依法驳回；二、事实与理由方面，答辩人不存在违约的事实。1、签订合同时被答辩人实施了欺诈行为，自己明知2018年7月份湖南汉白玉已经禁止开采，且市场没有原告提供的材质原料，但原告却将此列入此合同条款，不仅违反诚信原则，也不能达到双方实现签订合同的目的，因此被答辩人提供或确认质材的过程自身有过错责任；2、答辩人在做市场调研后发现被答辩人确认的质材受到国家禁采后，及时告知了被答辩人，并提出了相应调整意见，此符合合同法变更方面的有关规定，而被答辩人拒绝合理调整，应承担违约甚至到期不能完工的责任；3、按照合同约定，被答辩人应在合同签订后支付30%的工程款（即6.9万元），被答辩人却一直没有支付，不仅属于违约，客观上也造成了施工不能的严重后果。因为工程款是甲方拨付给乙方施工的工程量款项。此款要求在第一阶段拨付，证明了该款项要支付设计、制作小样、购买原料、支付交通运输费用、人工费用等实际支出费用。特别人工费用国家对此有明确规定不得拖欠，而购买原料也是现金交易，被答辩人不出此费用，致使工程进度无法推进，违约应是被答辩人违约，责任应是被答辩人承担；4、答辩人在签订合同后，进行勘察、市场采购、制作小样支出了5万余元费用，答辩人在写给被答辩人的信函中已列明了被答辩人对小样不予确认的情节，证明了拖延工期此方面因素也是被答辩人导致的。因此，按照合同约定，答辩人不应承担任何责任。据此，应驳回被答辩人的诉讼请求。

原告提供的证据，被告质证认为，原告提供的证据1“三性”无异议；证据2《温州多弗绿城翠湖里项目汉白玉大象雕塑供货及安装工程施工合同》的真实性无异议，但对关联性和合法性有异议，特别对原告证明对象有异议。理由：①签订的供货及安装工程施工合同应该是没有生效，因该合同所用的湖南汉白玉，按原告要求的材质，在签订合同时，湖南当地政府就已经不准开采湖南汉白玉石材，因此必须变更或终止合同，不然达不到实现合同的目的，国家的规定先于本合同的约定之前；②虽然双方签订违约责任的内容，违约责任两个标准轻重不一，有违于权利义务统一的原则。原告未支付第一阶段的30%的工程款，造成被告施工不能，后果应由原告负担；③实质上原告一分钱均未支付，被告却制作了小样模型，进行了石材现场勘察，支付了5万多元，对合同的公平性和原告的诚信性有异议；证据3《催告函》及快递寄送记录均有异议，不是被告违约，而是原告违约。理由：①湖南汉白玉的材质采购遇到困难，该材质选择是原告订的，原告应该知道2018年7月湖南省资源厅已发文件中禁止开采湖南汉白玉石材，原告明知市场已出现了变化，而故意没有告诉被告，并且故意以签订合同的行为，应依法规定实施了合同欺诈行为；②违约只是原告单方面所说，同时不符合客观实际，原告送的《催告函》有异议，也是不客观、不属实的；证据4《反馈报告》及附件没有异议。理由：①证明了原告要的材质原料，政府有文件严禁开采，市场又没有原告要求的石材现货，根据合同法的有关规定，应变更合同或终止合同，原告没有终止是原告的自身责任造成的；②客观证明了原告本身明知材质受政府的禁采，原告涉嫌故意；③被告已履行了告知义务，并提出了重新考虑石材的要约，被告没有过错；④附件已经备注了原告定制的大象雕塑前期的情况，明确底座的花纹是没有确定的，市场汉白玉价格、材质等因素，原告违反了合同第四条2款三项中的制作过程中，须经原告书面确认后，方可下一步工序。意思是，原告在合同中约定了在被告的制作过程中，必须经过原告的确认才能进行下一步的工序，没有原告的确认，被告不得进行下一步的工序的。故；证据5邮政特快专递改退回单有异议，原告及快递公司没有实际送达，并不知道快递里面的内容，退回的原因未写明。

原告所举的证据符合客观性、合法性、关联性，具有证明力，能够证明原告待证的事实，本院均予以确认。

根据上述确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：

原告浙江温州多弗房地产开发有限公司是一家经营房地产开发、经营、物业管理的企业，被告浙江盛元文化艺术有限公司是一家从事雕塑设计、制作、安装等业务的企业。

原告开发建设的温州多弗绿城翠湖里项目因需要一对汉白玉大象雕塑，找被告洽谈。被告公司出具了一份城市雕塑工程造价表及汉白玉材质多角度的效果图作为合同的附件一，清单上注明了工程分项名称、数量、价格等，并备注了“经双方友好协商，优惠后最终含税报价为人民币：230000.00元（大写：贰拾叁万元整）（一次性包干价）。石材为湖南汉白玉，封样为准。落款日期为2018年8月24日”。

2018年9月25日，原、被告签订了一份《温州多弗绿城翠湖里项目汉白玉大象雕塑供货及安装工程施工合同》，原告为甲方，被告为乙方，合同约定，乙方按甲方确认的汉白玉大象雕塑设计方案进行加工制作及安装，乙方将负责上述物品的加工制作、运输和现场安装工作，汉白玉大象雕塑设计方案及材质、规格、尺寸、数量详见附件一；按照甲方确认的设计方案，落实具体的加工制作工作，制作完成时间不迟于2018年10月30日，甲方有权随时到加工厂查看；乙方在完成汉白玉大象雕塑的加工制作后，进场安装布置；现场施工安装完成时间为不迟于2018年11月10日等工程范围及时交付时间等；费用计算方式为本项目为两处雕塑小品，为主入口汉白玉大象雕塑（一对），价格含税一次性包干总价为23万元；费用支付方式为第一阶段，合同签订后，甲方需在14个工作日内支付合同总价的30%作为预付款，用于乙方加工制作费用等支付方式；乙方应配合甲方或设计单位（甲方委托）的过程监督，根据监督意见完成制作调整。制作过程中，须经甲方书面确认后，方可下一步工序。未经甲方确定而进入下一步工序，所造成的一切责任及费用由乙方承担等双方权利义务内容；甲方如有特殊情况必须修改或终止本合同，应书面通知乙方，同时甲方应支付给乙方通知到达之时已完成的为甲方加工制作的小品费用，甲方如需变更已确定的款式、材质，应在乙方制作加工前通知，甲方变更通知到达时，乙方已制作加工部分的费用，由甲方承担；甲方按合同向乙方支付费用，如逾期15个工作日仍未支付，甲方将支付乙方应付未付金额每日0.05%的罚款，乙方未按时施工未完成，每延误一天罚款2000元/天，因不可抗力或原告原因造成的工期延误，乙方不承担延误责任等违约责任；合同同时约定了履约保证金为乙方须在签订合同后三个工作日内交纳合同总价10%的履约保证金（现金支票或银行转账形式）。乙方提交的履约保证金，在本合同结算完成后30内无息退还；以及其他内容的约定。

合同签订后的三个工作日内，被告并未向原告交纳合同总价10%的履约保证金，原告也未在14个工作日内支付合同总价的30%作为预付款。2018年11月14日，被告向原告公司寄送《关于温州多弗绿城翠湖里项目汉白玉大象雕塑制作材料问题反馈报告》，主要内容记载“被告在2018年8月24日与原告就温州多弗绿城翠湖里汉白玉大象雕塑工程制作、安装项目达成友好协商，于2018年9月25日双方签订书面合同。现就合同里涉及到的材料（湖南汉白玉）因政府下令矿口整体封矿，严禁开采，导致本项目材料短缺。被告经近两个月的采购和货源寻找，至今没有采购到适合做本项目的合适材料，目前市场上现有的汉白玉品质差，价格相比封矿前翻三倍多，部分供货商现有囤货石材被告已与原告代表杨工一起前往考察，依旧是品质达不到制作本项目的要求，被告货源寻找涉及四川宝兴汉白玉等均已封矿，不再开采。今特递送书面反馈报告予原告反应说明此问题，敬请重新考虑大象制作的材料问题。附页备注大象前期工作进展情况”（附页为大象小样模型和市场上现有的汉白玉品质情况的照片）。

2018年12月24日，原告通过中国邮政EMS向被告邮寄一份《继续及时履行<温州多弗绿城翠湖里项目汉白玉大象雕塑供货及安装工程施工合同>的催告函》，回函的主要内容为“一、根据双方签订的《温州多弗绿城翠湖里项目汉白玉大象雕塑供货及安装工程施工合同》约定，贵公司至今未完成本项目的行为已构成根本违约；二、本公司不接受《温州多弗绿城翠湖里项目汉白玉大象雕塑供货及安装工程施工合同》变更履行的任何内容；三、请贵公司在12月28日之前回函，确定是否依原合同约定金额和条款继续履约。逾期未回复，则视为自动放弃履行合同约定且愿意承担因违约而产生的一切赔偿责任”。次日，被告收到原告的《催告函》后，仍未能履行合同义务。2019年1月17日，原告委托北京大成（温州）律师事务所通过中国邮政EMS向被告邮寄《律师函》，被告予以拒收而退回。原告无奈诉至法院。

本院认为，原、被告之间签订的《温州多弗绿城翠湖里项目汉白玉大象雕塑供货及安装工程施工合同》事实清楚，双方意思表示真实，内容不违反法律、法规强制性规定。原、被告双方应按约履行，被告未能在约定的期限交纳履约保证金，原告亦未能在约定期限内支付30%预付款。依法规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。就本案而言，原、被告双方签订合同的时间为2018年9月25日，虽2019年政府部门发布的文件禁止开采汉白玉石材所在地的矿产，但市场上仍有汉白玉石材销售，仅价格略有上涨，被告以此为情势发生变更的理由和原告未支付30%的预付款，而终止履行合同义务作为抗辩，况且被告是未先行支付履约保证金。据此，被告的答辩意见，缺乏事实与法律依据，本院不予以采纳。

依法规定，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。具体到本案中，被告没有在约定的时间履行义务，催告后也未履行，原告可以解除合同。原告2018年12月24日向被告寄发《催告函》，要求被告于2018年12月28日之前回函，被告次日收到后置之不理。据此，本院确定原、被告双方签订的合同于2018年12月28日解除。

依法规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失。被告答辩称合同约定的违约责任不对等，要求调整违约金等意见，于法有据，本院予以采纳。原、被告签订的合同约定的被告未按时施工完成，每延误一天罚款2000元/天，显然约定的违约金过高，本院予以适当调整，以合同标的不能履行的30%计算违约金69000元为宜。原告合理的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（三）项、第一百十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、原告浙江温州多弗房地产开发有限公司与被告浙江盛元文化艺术有限公司之间签订的《温州多弗绿城翠湖里项目汉白玉大象雕塑供货及安装工程施工合同》已于2018年12月28日解除；

二、被告浙江盛元文化艺术有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告浙江温州多弗房地产开发有限公司违约金69000元；

三、驳回原告浙江温州多弗房地产开发有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3940元，减半收取1970元，由原告浙江温州多弗房地产开发有限公司负担1207元，被告浙江盛元文化艺术有限公司负担763元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。

审 判 员　郑文忠

二〇一九年三月二十二日

法官助理　王丽丽

书 记 员　杨　阳