广东源基建设工程有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0111民初21081号 原告（反诉被告）：广东源基建设工程有限公司，住所地佛山市顺德区伦教街道熹涌村解放东路南2号五楼2室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东宝言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东宝言律师事务所律师。 原委托诉讼代理人：***，广东伦教律师事务所律师。 原委托诉讼代理人：***，广东伦教律师事务所实习人员。 被告：***，男，1992年2月2日出生，汉族，身份证住址广东省， 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（广州）律师事务所实习人员。 被告（反诉原告）：**，男，1976年8月11日出生，汉族，身份证住址广州市天河区， 委托诉讼代理人：**，广东保得利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东保得利律师事务所律师。 被告：**，女，1979年12月11日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市潮阳区， 委托诉讼代理人：***，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。 第三人：广州市白云区太和镇人民政府，住所地广州市白云区太和镇朝亮南路22号。 法定代表人：**居。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，工作人员。 原告（反诉被告）广东源基建设工程有限公司（以下简称源基公司）诉被告***、被告（反诉原告）**、被告**，第三人广州市白云区太和镇人民政府（以下简称太和镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，广东源基建设工程有限公司于2021年3月18日向广东省佛山市顺德区人民法院提起诉讼，广东省佛山市顺德区人民法院于2021年4月27日作出（2021）粤0606民初7572号之一民事裁定书，裁定移送本院管辖。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广东源基建设工程有限公司的原委托诉讼代理人***、***，被告***的委托诉讼代理人***，被告**的委托诉讼代理人**、***，被告**的委托诉讼代理人***、**，第三人广州市白云区太和镇人民政府的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告广东源基建设工程有限公司向本院提出以下诉讼请求：1.三被告将原告的垫付款2355060.84元及利息（均按LPR标准，其中原告为三被告在沥青混凝土项目中实际垫付的14467409.34元从2020年10月1日起；另外原告为三被告在石材项目中实际垫付的887651元从2021年2月25日起，计至三被告将上述工程款本金2355060.84元全部偿还给原告之日止）全部清偿给原告；2.本案诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：2017年12月15日，广东源基建设工程有限公司与被告***签订一份《合作协议》，约定由***承包广州市行政管辖范围内的经营生产活动，根据该协议，***承包期间的一切个人费用与一切办事处费用均自行承担，原告没有承担其任何费用的责任。***是办事处管理的直接责任人，必须承担办事处的管理工作，不得委托、���包于他人管理。***自行将“广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目”中的沥青混凝土和石材转包给**和**。2018年11月29日，源基公司与**和**签订一份《安全生产承包责任书》，该承包责任书约定：处理与业主、监理、设计、政府监督部门关系。乙方直接承担自负盈亏。源基公司在收到广州市白云区太和镇人民政府支付的该有关工程款项，且**和**分别向源基公司出具有***书，我司按照该协议已将该项目的工程款扣减部分管理费后支付给***。后分别在2020年6月份接到广州市白云区人民法院的诉讼材料，沥青混凝土实际承包人***向源基公司追讨工程款1340422.1元、违约金199500元和法院诉讼费18659元，合共为1539922.1元，源基公司已按白云区法院的要求将上述款项1450000元加法院诉讼费、财产保全费、担保费合共17409.84元全部支付给***。2021年1月份又接到石材的实际承包人云浮市鑫欧石材有限公司向源基公司追讨工程款876220元、逾期利息30000元和法院诉讼费11431元；后为减少法院的工作压力，将对太和镇人民政府的不良影响降到最低，源基公司与鑫欧公司达成调解一致，将上述款项合共887651元全部支付给鑫欧公司。综上所述，原告认为：源基公司与***多年以来一直合作关系较好，双方依约结算有关工程款项。但本次“广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目”中，源基公司依约将所收取的政府工程款项支付给***后，三被告却未依约支付给实际承包人，导致这次诉讼。源基公司为三被告垫付的有关工程款项应由三被告共同退回给源基公司，特提起诉讼。 被告***答辩称，我方与原告是委托合同关系，并非建设工程分包合同关系，委托人自始至终并未将涉案工程项目分包给我方，我方仅是受原告的委托向挂靠人即被告**代付部分工程款项，并与其对接部分工程项目的资料审查、收转，原告承诺给予我方按照工程款金额一定比例作为酬劳；其次涉案工程项目实际情况是被告**、**通过挂靠原告进行投标，中标后由被告**、**实际施工，涉案工程项目从原告与发包方签订正式施工合同的时候就已经由被告**、**全权办理，对于工程项目的投标、中标及签订正式施工合同等事项均没有我方的参与，涉案项目的施工过程中各种合同的签订及处理相关事宜也均系由原告直接授权委托实际施工人被告**、**进行处理，原告仅是因为与我方相互信任且鉴于我方在广州方便对接、监督实际施工人的工程进展而委托我方代为管理部分事务而已，我方在委托处理相关事务的酬劳，原告至今尚未支付，我方在此过程中并未获益，因此无须对涉案工程的各种债务承担责任。另外我方对于涉案两宗案件的事实情况均不知情，也不是涉案两宗案件的合同相对方，故不应对此承担任何法律责任，综上请求法院依法驳回原告对我方的诉讼请求。 被告**答辩称，不同意原告的全部诉讼请求。一、***系原告广州分公司的负责人，原告与***之间的关系其公司内部关系，与本案无关，亦与**无关。二、案涉工程在原告中标前后，**按原告的指示支付658000元（此款由**转账支付），后由原告将案涉工程全部转包给**和**施工，整个施工过程原告未安排任何管理人员驻场管理。三、原告实付给**的款项加上原告付给沥青和石材施工队的工程款之和小于应付**的工程款，其请求**返还款项缺乏事实和法律依据，依法不应支持。原告与**、**签订的《安全生产承包责任书》实为建设工程的转包合同，合同约定的价款为6266847.94元，虽然该合同违反法律强制性规定为无效，但案涉工程已竣工验收合格并实际使用，原告应当按合同价款支付案涉工程的工程款给**。因合同无效，且原告未派驻人员驻场管理，其无权收取管理费，在抛开案涉工程存有变更的情形，原告应支付**的工程款为6266847.94元，而原告至今实付3491701.43元（其中91701.43元为**交税的费用），即使扣除原告已付沥青和石材的工程款2216642.1元(目前尚未有证据证明原告已实际支付)，原告仍尚欠**工程款558504.41元，故其请求**返还款项缺乏事实和法律依据。四、本案为查明案涉工程款金额需广州市白云区太和镇人民政府参与，且案涉工程款金额与广州市白云区太和镇人民政府有直接的利益关系，为此，我方已向法院提交申请，请求法院追加广州市白云区太和镇人民政府为第三人参与本案诉讼。根据原告与广州市白云区太和镇人民政府签订的《广东省建设工程标准施工合同》的约定，案涉工程款的结算价款需广州市白云区太和镇人民政府报财局评审中心确认，故审理查明的案涉工程款金额与广州市白云区太和镇人民政府有直接的利益关系，再结合案涉工程存有重大变更项目，且原告的诉求必须查实案涉工程款的金额，为查明本案的事实，依法应当追加广州市白云区太和镇人民政府为第三人参与本案诉讼。五、经原告及监理公司的确认，案涉变更工程的工程价款为2027222.78元，扣除取消穗丰村西部村道入口带状公园建设工程的工程价款约170万元(以查实为准)，**统计案涉工程的工程款应为6594070.72元，原告还应支付我方工程款885727.19元，为此已依法提起反诉。 **提出反诉请求：一、判决原告立即向我方支付工程款885727.19元及逾期付款利息暂计10000元（实际利息以885727.19元为基数自2019年9月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率的双倍计算至原告付清全部工程款之日止）合计：895727.19元；二、判决本案的反诉费用全部由原告承担。事实与理由：2018年11月29日，源基公司作为发包单位（甲方），**与**共同作为承包人（乙方）签订《安全生产承包责任书》，约定：甲方将广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目承包给乙方施工，工程名称：广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目，工程地点：广州市白云区太和镇穗丰村内，业主单位：广州市白云区太和镇人民政府，工程总造价737.05万元，承包范围内容和方式：包工包料全包方式，对本工程进度、质量、安全、成本负全责。合同价款：6266847.94元。甲方配合乙方向业主收取工程款，工程款到甲方账户后，甲方在扣除合同总价15.5%（包括增值税和附加税+企业所得税+合同印花税+个人所得税+工程成本发票费用+工程管理费）作为管理及财务费用，余款将在5个工作日内汇到乙方指定人专用账户。甲方不按规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定双倍偿付承包方赔偿金。在签订前述协议前，按源基公司的要求，由**支付65万元至源基公司的指定账户。2018年12月6日，源基公司作为承包人，第三人太和镇政府作为发包人，签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定：发包人将广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目工程承包给承包人施工。工程名称：广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目，工程地点：广州市白云区太和镇，工程内容：本项目主要是（个体工作内容详见施工图纸和工程量清单）。包工、包料、包工期、包安全、***施工。综合单价包干、项目措施费包干。合同暂定价：6266847.94元。承包人任命**、**为承包人代表。付款方式：按合同金额30%支付预付款，进度款按实际完成工程量作支付标准，月工程款=当月完成工程造价×70%-当月应扣款，当本合同工程完成至100%时，工程款累计支付至合同内完成工程量的70%，验收合格并完成竣工验收备案后，经财局评审中心确认结算审核结果后，累计支付至审核后的工程结算款的95%，5%作为质量保证金。各项工程的最长质量保修期为一年。上述协议签订后，**即组织人员开展全面施工，源基公司未参与案涉工程的施工，亦未指派人员驻场管理。在施工过程中，穗丰村西部村道放口带状公司建设工程项目因村委称原设计图纸实施范围用地村委与租户间就补偿问题无法达成共识，无法提供用地，经各方现场协商致，对该子项的实施位置和实施内容进行变更，取消穗丰村西部村道入口带状公园建设工程，新增穗丰村西部村道升级改造及深化改造、***闲公园进行深化改造。2019年5月初**按变更后的工程施工完毕，并交付使用。2019年5月10日，经造价工程师核价，并经源基公司及监理单位确认变更工程的总价金额合计2027222.78元。2019年9月17日，太和镇政府、监理单位、施工单位及设计单位共同对广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目进行了竣工验收。**共收取源基公司案涉工程款为3491701.43元。**曾上百次催促源基公司和太和镇政府办理结算，但他们迟迟未办理结算，并未再向**支付工程款，亦无法按时支付分项工程施工队的工程款，2020年6月，***将源基公司及太和镇政府诉至法院，为此，源基公司向**表明不再配合结算，并声称即使结算收到款了，也不会再给工程款给**。综上，**认为《安全生产承包责任书》为建设工程分包合同，**已按约完成承包工程及变更工程，于2019年9月17日竣工验收并使用至今，现质量保修期早已届满，虽然**不具备施工资质，双方签订的《安全生产承包责任书》无效，但案涉工程经竣工验收合格并使用至今，依法源基公司应按约定的合同价款及定额价款（变更工程部分）支付工程款给**，合同约定的价款为6266847.94元，取消穗丰村西部村道入口带状公园建设工程的工程价款约170万元，变更增加部分的工程价款为2027222.78元，源基公司共支付的工程款为3491701.43元，故源基公司尚需支付**工程款为3102369.29元（6266847.91元-1700000元+2027222.78元-3491701.43元=3102369.29元），扣除源基公司代付的工程款2216642.1元(1340422.1元+876220元=2216642.1元),源基公司还需支付**工程款885727.19元(3102369.29元-2216642.1元=885727.19元)，现竣工验收近二年了，源基公司既不积极与太和镇政府结算，也不通过诉讼主张权益，反而来起诉**，既缺乏事实和法律依据，也违背逻辑和常理，为维护我方的合法权益，特向贵院提起反诉，请贵院查明事实，依法判决如反诉请求。 广东源基建设工程有限公司针对反诉答辩称，一、源基公司对**本次反诉持异议。1.已超过法定的反诉期。被告**应在收到顺德区人民法院送达的材料和《举证期限告知书》后15天内提出答辩提出有关反诉。本案中，佛山市顺德区人民法院是在2021年3月18日正式受理源基公司诉***、**、**因合同纠纷一案，应已将有关的诉讼文书送达给**，并且**在该案中提出管辖权异议，佛山市顺德区人民法院是在2021年4月28日作出《民事裁定书》，裁定将本案移交给广州市白云区人民法院。广州市白云区人民法院已于2021年6月7日向原、被告双方当事人送达《庭前固定诉讼请求通知书》，并确定本案于2021年7月15日是开庭审理，即使广州市白云区人民法院重新赋予被告**答辩和举证期限，被告**也应于2021年6月22日向广州市白云区人民法院提出反诉请求。但**故意拖延至2021年7月15日才当庭提出反诉请求，我公司对此提出异议。2.**提出的反诉与本诉没有牵连。源基公司已依照与被告***之间的合作协议和与**、**之间的《安全生产协议》，将本案的有关工程款项支付给**、**，而**、**擅自与***、鑫欧公司签订发包合同后，却没有向工程的实际承包人***和鑫欧公司支付工程款，我公司出于维护社会稳定和避免影响商业信誉的情况下才为**、**垫付上述两笔工程款，即源基公司为同一个工程却支付了两笔工程款，所以***、**、**应将源基公司垫付的工程款退回给我司；而**反诉源基公司的诉讼请求是要求太和镇人民政府支付余下的工程款，两笔款项是独立不同的款项，并不能抵销或扣减。3.从被反诉主体上，不宜于接纳被告**本次反诉请求。源基公司向法院提起合同纠纷诉讼的被告主体是***、**、**，而本次**提出反诉的被反诉人主体是源基公司，第三人是***、**和太和镇政府，在反诉请求中多了太和镇人民政府，源基公司认为，在本案的有关实际款项来往中，是***挂靠我公司承接整个广州市行政区域内的有关工程，然后***再选择**、**承接本次“广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目”，而在2021年7月15日，经源基公司向太和镇政府了解，有关工程的结算单据都是由***负责的，所以本次工程确实尚未结算。我司在之前根本不认识**和**，对于有关工程质量和工程款项的结算，***负有不可推卸的择人责任。退一步来说，根据源基公司与**、**签订的《安全生产承包责任书》约定：太和镇人民政府有关结算工程款项的义务仍由**与**共同承担；再退一步来说，即使法院接纳**反诉请求的话，则起码应由**与**共同向人民法院提出。综上所述，源基公司认为：首先，我司已将广州市行政管辖区域内的全部工程转包给***，我司在这个项目之前不认识**和**；其次，通过原告所举证的2019年3月12日原告与**所签订的《石材施工合同》可见，是由***将案涉的工程项目转包给**和**，所以***、鑫欧公司与**和**形成了事实上的建设工程施工合同关系，**与**才是实际的工程承包方，***、鑫欧公司在签订合同时是完全知晓的。最后，该工程项目结束后，我司已依约将工程款通过***退回给**和**，所以我司对**反诉余下的案涉工程款不须承担任何法律责任，应由**和**自行向法院直接另行主张。 第三人广州市白云区太和镇人民政府针对本诉与反诉一并答辩称，一、穗丰村美丽乡村建设项目的实际施工工程量有所调整，工程款未结算评审，不符合支付剩余工程款的条件。广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目（以下简称“美丽乡村建设项目”）属于市政工程，太和镇政府在广州公共资源交易中心对外招标，源基公司成为中标单位。2018年12月6日，太和镇政府与源基公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定源基公司以综合单价包干、项目措施费包干等方式承包美丽乡村建设项目；工程内容及承包范围详见工程量清单；合同暂定价为6266847.94元，最终结算以结算评审价为准；当本合同工程完成至100%时，工程款累计支付至合同内完成工程量的70%；验收合格并完成竣工验收备案后，经财局评审中心确认结算审核结果后，累计支付至审核后的工程结算款的95%，5%作为质量保证金;源基公司分包工程应报经监理工程师审查并取得太和镇政府批准等条款。在美丽乡村建设项目施工过程中，实际施工工程量有所调整。在美丽乡村建设项目竣工后，太和镇政府、源基公司、广州穗科建设管理有限公司（监理单位）及广州市科城建筑设计有限公司（设计单位）于2019年9月17日共同完成验收。计至2019年11月1日，太和镇政府已支付工程款4386793.55元给源基公司。此后，太和镇政府一直催促源基公司履行结算义务，但源基公司未提交任何竣工结算文件，导致至今无法完成结算工作。根据《广东省建设工程标准施工合同》第三部分的专用条款第52、53条的约定，美丽乡村建设项目的结算必须经过财局评审中心的评审程序后，太和镇政府才能支付剩余工程款，故该项目未达到支付剩余工程款的条件。为此，未结算的责任在***公司，太和镇政府决定保留追究源基公司违约责任的权利。二、太和镇政府对源基公司的合作、转包及分包事宜均不知情，源基公司存在违法违约行为。在美丽乡村建设项目中，太和镇政府对源基公司的合作、转包及分包事宜均不知情。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，作为施工单位的源基公司不得转包或者违法分包工程。另外，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第二十五条之规定，源基公司不得将其承包的美丽乡村建设项目工程转包给第三人或者将其承包的美丽乡村建设项目肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。源基公司未经太和镇政府批准，擅自将该工程进行分包，明显违反了《广东省建设工程标准施工合同》第二部分通用条款第5条约定。为此，源基公司与***、**、**、***、云浮市鑫欧石材有限公司产生的合作、转包及分包均违反了法律法规规章规定及合同约定，属于违法违约行为。综上，不同意源基公司的全部本诉诉讼请求及**的全部反诉诉讼请求， 经审理查明：2017年12月15日，佛山市顺德区源基市政工程有限公司(甲方、发包人)与***（乙方、承包方）签订了《合作协议》，约定：承包期限，乙方承包期限暂定1年（即签订合同之日一个月开始计算），如甲方市政公用工程施工总承包一级资质审批完成此合同终止，双方另行协商签署其他协议；承包范围：仅限乙方及其承包的办事处在广州市办事处行政管辖范围内开展甲方营业执照和资质等级证书范围内的经营生产活动，超越上述区域及范围开展经营生产活动，必须征得甲方书面同意许可。***，就超越的区域另行与甲方签订增加区域的《内部承包协议》；乙方及其承包的分公司必须以“佛山市顺德区源基市政工程有限公司广州市办事处”之名义对外开展经营生产活动，乙方对外宣称佛山市顺德区源基市政工程有限公司广州市办事处(负责人)；乙方以“佛山市顺德区源基市政工程有限公司广州市办事处”对外开展经营生产活动的行为，视为职务行为；其以个人名义对外开展经营生产活动的行为，视为个人行为，并承担所造成的一切法律责任。乙方及其承包的分公司应当服从甲方的领导，对于甲方已经制定颁发的、即将制定颁发的和针对性制定颁发的方针政策、规章制度、文件通知等，乙方及其承包的分公司必须无条件坚决贯彻执行。乙方是办事处管理的直接责任人。必须承担办事处的管理工作，不得委托、转包于他人管理。乙方因身体原因不能履行职责时，必须按照甲方的要求书面授权委托办事处的其他人员代为行使本应由乙方本人行使的职责。乙方及其承包的办事处在营运期间受到第三方的任何经济处罚和责任追究时，其处罚和责任全部由乙方自行承担；甲方负责协助乙方办理广州市注册备案相关手续，发生的费用由乙万承担。办事处的负责人由乙方担任。若注册备案登记机关有要求的按要求做。乙方负责落实固定办公场所，并按甲方VI形象设计标准进行布置。乙方在办事处备案注册登记后一个月内，必须把办事处办公场所实景照片3套、工作人员简历、身份证复印件、职称证复印件、职业资格证复印件、劳动合同原件等资料报送甲方备案；乙方承包期间第一年度向甲方缴纳年费5万元人民币，中标项目管理费按结算价1%收取；税收问题，如果甲方税收政策变动时，按甲方新政策执行；甲、乙双方当地地税部门出现查账时，双方各自承担当地地税工作，如果营改增新政策实施，材料发票可以抵扣，双方再议；乙方缴纳给甲方的承包管理费及投标保证金、工程款必须转入甲方指定的公司银行账户，乙方未经甲方许可严禁私自开具办事处账户，私自开设账户所产生的所有法律、经济等一切后果由办事处自行承担；乙方及其承包的办事处应当缴纳的工商税费及政府部门收缴的一切税费均由乙方支付。若乙方及其承包的办事处需开具《外出经营活动税收管理证明》，开出外经证的费用由乙方承担，甲方收取项目结算金额2.5%的企业所得税，未开《外出经营活动税收管理证明》项目，工程款由甲方按企业所在地税收标准（具体税收标准）暂扣工程税费，由甲方企业所在地主管部门开具建筑发票，包括企业所得税等一切税费，凭所有完税凭证(企业所得税必须满足2.5%，如不足甲方扣足2.5%企业所得税)领取工程款并返还暂扣税费，如甲方税收政策变动时，按照甲方新政策执行；甲乙双方当地地税部门查账时，双方各自承担当地地税工作。乙方及其承包的办事处自行缴纳的税费凭证由办事处记账保管，其复印件交甲方财务备查。乙方及其承包的分公司在承包期间，必须及时结清与纵横单位之间的债务往来，包括其所属项目工程赊欠的材料款、租赁的设备款、拖欠的民工工资等。如赊欠被债务方诉讼，导致司法机关冻结甲方账户或划拨账款等，全部由乙方承担并处以相应经济损失的双倍罚金。 2018年9月30日，太和镇政府在广州公共资源交易中心发布广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目施工总承包招标公告。 2018年11月29日，源基公司（甲方、发包人）与**、**（乙方、承包人）签订了《安全生产承包责任书》，约定：工程名称广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目；工程地点:广州市白云区太和镇穗丰村内；业主单位:广州市白云区太和镇人民政府；工程规模:工程总造价737.05万元。具体详见招标人提供的图纸及工程量清单。二、承包范围内容和方式：包工包料全包方式，对本工程进度、质量、安全、成本负全责；合同工期共90日历天。具体开工时间以开工令为准，***方原因而造成的工期延误，由此所引起的责任及后果由乙方负责；合同价款6266847.94元；甲方应负责完成下列工作:协助乙方收取工程进度款，办理竣工验收及竣工结算手续。甲方在工程进度、质量、安全和工人工资支付进行监督，检查；办理中间交工工程验收签证手续和竣工验收、竣工结算资料签字**手续。甲方派***负责本工程的监督，乙方派**负责本工程施工管理工作，甲、乙双方应加强配合，保证工程质量、进度和安全；甲方配合乙方向业主收取工程款，工程款到甲方账户后，甲方在扣除合同总价15.5%（包括增值税和附加税＋企业所得税＋合同印花税＋个人所得税＋工程成本发票费用＋工程管理费）作为管理及财务费用，余款将在5个工作日内汇到乙方指定的专项账户；工程竣工验收前，甲、乙双方应做好预验手续验收。工程验收按图纸说明及图纸会审记录，有关变更增减的书面文件，国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据组织验收，由甲、乙双方提请工程报告和发出通知，会同业主单位对工程进行验收竣工验收后，乙方应将中标通知书、与业主方签订的合同、工程施工资料、记录、竣工图纸、竣工验收证明文件整理立档一式三份，移交甲方一份。发包单位源基公司在合同落款处**，承包人**、**在合同落款处签字。 2018年12月6日，太和镇政府（发包人）与源基公司（承包人）签订了《广东省建设工程标准施工合同》，约定：工程名称广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目；工程地点广州市白云区太和镇；工程内容本项目主要是(具体工作内容详见施工图纸和工程量清单)。包工、包料、包工期、包质量、包安全、***施工。综合单价包干、项目措施费包干；承包范围:包括主要工程。(具体工作内容详见施工图纸和工程量清单)；承包方式:包工、包料、包工期、包质量、包安全、***施工。综合单价包干、项目措施费包干；施工工期：指从开工日期至完工日期。合同工期总日历天数90天。开工日期以业主签发的开工令起算。完工日期为经发包人确认具备工程承包范围内所有单位工程具备单位工程验收条件之日；合同暂定价6266847.94元；进度款支付：支付方式按实际完成工程量作支付标准；工程进度款计算公式：当月实际完成工程量：月工程款=当月完成工程造价×70%-当月应扣款，月实际完成的工程进度款以监理单位审核计量和发包人审定确认为准，当本合同工程完成至100%时竣工程款累计支付至合同内完成工程量的70%，验收合格并完成竣工验收备案后，经财局评审中心确认结算审核结果后，累计支付至审核后的工程结算款的95%，5%作为质量保证金。竣工结算，按现行的财政评审程序进行；结算款：按现行的财政评审程序进行；质量保证金的返还时间：工程质量保修期且缺陷责任期期满后，经发包人认可后向承包人返还质量保证金。承包人源基公司由被告**作为经办人签字。 2018年，***出具《***》，2019年11月25日，**、**出具《工人工资及材料款发放***》，承诺收到的工程款用于工人工资、材料商货款等工程项目专款专用。 源基公司提出工程变更，监理公司广州穗科建设管理有限公司在《工程变更单》、《工程洽商记录》上**确认，取消穗丰村西部村道入口带状公园建设工程，新增穗丰村西部村道升级改造、***闲公园进行深化改造。源基公司、***、**确认取消该部分工程的造价为170万元。 2019年9月17日，涉案工程经验收合格，建设单位太和镇政府、监理单位广州穗科建设管理有限公司、施工单位源基公司、设计单位广州市科城建筑设计有限公司在《工程竣工验收报告》上**确认。 2018年12月15日，太和镇政府向源基公司支付工程款1880054.38元，2019年4月19日支付工程款1880054.38元，2019年11月1日支付工程款626684.79元，合计支付4386793.55元。 2018年12月29日，源基公司向***支付工程进度款50万元；2019年1月23日支付工程进度款30万元；2019年1月25日支付工程进度款20万元；2019年2月1日支付工程进度款588645.95元；2019年4月10日支付工程进度款45121.31元；2019年11月26日支付工程进度款20万元；2019年11月28日支付工程进度款329536.64元。 2018年12月29日、2019年1月11日、2019年1月27日、2019年2月2日、2019年3月10日、2019年3月16日、2019年4月10日、2019年4月29日、2019年5月5日、2019年5月7日、2019年11月27日、2019年11月29日、2019年12月2日、2019年12月18日，***向**支付涉案工程工程款分别为50万、20万、20万、50万元、10万、5万元、45121.31元、100万元、551044.86元、45535.26元、10万元、20万元、10万、60193.38元，合计3651894.81元。 2020年6月15日，***起诉源基公司主张工程款，双方协商一致达成调解，本院于2020年7月16日出具（2020）粤0111民初15843号民事调解书，双方达成如下协议：（一）原、被告双方共同确认，案涉工程价款为1340422.1元，违约金199500元，两项合计1539922.1元，现原告仅要求被告分两期支付1450000元；被告同意于2020年7月16日向原告支付750000元，剩余的700000元在2020年10月1日前支付完毕。（二）被告按照上述约定如期足额支付完毕后，双方就本案的权利义务关系终结；（三）若被告未能按照上述约定支付款项，原告有权以1597331.94元为标准计算剩余未清偿的款项，并以到期未清偿的款项为本金，从2020年6月15日起按照月利率2%的标准计算利息至实际清偿之日止，向法院申请强制执行；（四）本案受理费9330元、保全费5000元、担保费3079.84元，由被告承担。诉讼中，源基公司表示上述调解协议所涉款项已履行完毕。 2020年9月29日，***并向源基公司出具***出具借条，内容为：借款人因资金周转困难，无法支付广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设工程项目的沥青混合材料给***，需要向出借人借款30万元，借款人指定将上述款项以银行转账方式支付到***账户，借款期限从2020年9月30日至2021年3月29日，期限届满，借款人因将上述借款本息全部偿还给出借人。 2020年12月22日，云浮市鑫欧石材有限公司起诉源基公司，主张材料款，双方协商一致达成调解，本院于2021年2月25日出具（2021）粤0111民初3045号民事调解书，双方达成如下协议：一、双方一致确认，被告广东源基建设工程有限公司尚欠原告云浮市鑫欧石材有限公司工程款本金876220元，另原告云浮市鑫欧石材有限公司已缴纳的本案受理费6431元、财产保全费5000元由被告广东源基建设工程有限公司承担并迳付原告云浮市鑫石材有限公司；二、被告广东源基建设工程有限公司应给付原告云浮市鑫欧石材有限公司总金额887651元，具体付款方式如下：2021年3月1日前支付300000元；2021年4月起每月25日前支付97941.8元，于2021年9月25日前分六期将上述的工程款本金及本案受理费、财产保全费合共587651元全部清偿给原告云浮市鑫欧石材有限公司。若被告广东源基建设工程有限公司按期足额支付上述款项，原告云浮市鑫欧石材有限公司同意放弃收取被告广东源基建设工程有限公司其他逾期利息等法律责任，若被告广东源基建设工程有限公司任何一期不按时足额支付款项，被告广东源基建设工程有限公司应向原告云浮市鑫欧石材有限公司支付逾期违约金，违约金以工程款本金876220元扣减实际已付的部分为基数，从2019年12月18日起按月利率2%计算至被告广东源基建设工程有限公司清偿全部款项之日止，原告云浮市鑫欧石材有限公司有权立即向法院申请强制执行上述剩余款项和违约金；三、原告云浮市鑫欧石材有限公司应在收到被告广东源基建设工程有限公司支付的上述第一期工程款300000元后三日内向法院申请解除对被告广东源基建设工程有限公司银行账户的查封。源基公司依照该调解书于2021年2月27日向云浮市鑫欧石材有限公司支付石材款30万元、于2021年4月23日、2021年5月26日、2021年6月25日、2021年7月26日、2021年8月25日、2021年9月28日分别支付97941.8元，上述合计887650.8元。 2021年3月31日，太和镇政府向源基公司发《关于限时办理竣工结算资料送审的通知》，记载：我镇曾于2020年6月13日书面催促贵司办理结算，但至今尚未收到竣工结算资料，导致我镇无法按规定完成竣工决算及资料归档工作。现请贵司于2022年4月11日前提交竣工结算资料。 2022年2月21日，源基公司提出对《广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目（变更一~五）工程单位工程总价》封面上的“广东源基建设工程有限公司”印章印文进行鉴定，广东司法警官职业学院司法鉴定中心于2022年1月26日作出广司警司鉴中心【2022】**意字第1号司法鉴定意见书，《广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目（变更一~五）工程单位工程总价》五份材料的封面中“广东源基建设工程有限公司”印章印文不是广州源基建设工程有限公司备案公章盖印。为此源基公司支付了鉴定费36243.6元。 2022年3月5日，**委托广东**文书司法鉴定所对《市政基础设施工程监理工作联系单》（检材印文1）、《工程竣工验收结论》（检材印文2）中的“源基公司”公章与《广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目（变更三）工程》（样本印文）中“源基公司”公章作为比对，广东**文书司法鉴定所于2022年3月22日作出粤**【2022】**字第0167号司法鉴定意见书：检材印文1、2与样本印文是用一枚印章**。 源基公司提出对涉案工程量进行评估，本院于2022年5月5日移送评估，源基公司于2022年9月21日签收本院的司法委托预收费通知书未及时缴费，本院于2022年10月21日再次向源基公司邮寄司法委托预收费催缴通知书，要求在收到后3个工作日内缴纳，源基公司未缴纳。 源基公司于2022年11月7日以鉴定机构回函要求提交的工程清单等材料在**处，**拒不提交，导致无法鉴定，向本院申请撤回对广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目工程单位工程总造价司法鉴定的申请。 2022年10月18日，***向本院提交申请书，称正在配合源基公司收集资料进行结算，目前大部分资料已收集完整，缺失的部分正在积极收集。2022年12月23日，源基公司及***称已将工程结算材料送至太和镇政府，送审的工程造价是6878540.21元。 诉讼中，太和镇政府提交与**的微信聊天记录，证实曾向源基公司催促提交竣工结算资料。**提交《广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目（变更一~五）工程单位工程总价》五份资料，证实变更增加部分的工程价款为2027222.78元，《广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目（变更一~五）工程单位工程总价》封面有广州穗科建设管理有限公司、源基公司的**，**称经鉴定工程单位工程总价封面上源基公司公章虽与备案章不一致，但工程变更单、工程竣工验收报告等资料中公章同样与备案章不一致，源基公司存在多枚公章。***称源基公司有两套公章，一套用于公司日常经营以及对外签订合同，一套用于其承包的施工项目工地现场使用。太和镇政府提交微信截图来证实其于2019年10月16日就催促源基公司提交验收资料办理结算，同时对《广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目（变更一~五）工程单位工程总价》不予认可，称监理公司广州穗科建设管理有限公司对此未作回复，仅有第一页**，无法证明资料的完整性及真实性。**在庭审中表示已退出合伙，同意由**一人主张涉案工程款的权益。源基公司代理人在庭审中表示：增加工程部分扣除税款可以不赚钱全部转给**。***提交了支付**行门窗工程款资料证实垫付工程款19146元，提交支付***水电班组工程款资料证实垫付工程款2万元，**对此无异议。提交支付***泥工班组工程款资料证实垫付工程款174416元，**对此不予确认，认为其与***的上一手***尚未结算，2020年1月17日与***、***结算欠款139410元，后有转账记录证实**自行支付28000元工程款，经计算最多欠付111410元，只认可垫付3万元，已包含在出具的5万元借条里。 以上事实，有合作协议、安全生产承包责任书、***、起诉书、民事调解书、广东省建设工程标准施工合同、中国建设银行个人活期账户交易明细、安全生产承包责任书、申请变更穗丰村美丽乡村建设部分项目的请示、工程变更单、工程洽商记录、监理工作联系单、工程竣工验收报告、广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目（变更一至五）工程单位工程总价、穗丰村美丽乡村建设项目收款明细表、中国农业银行卡交易明细清单以及当事人**等证据证实。 本院认为：《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日开始施行。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案各方当事人争议事实自民法典事实前持续到民法典实施后，故应当适用民法典的规定。 关***公司与***、**、**的关系。本院作如下分析：首先，从《安全生产承包责任书》看，涉案工程的发包单位为源基公司，承包人为**、**，源基公司与**、**之间为转包关系；其次，源基公司与***并未就涉案工程签订挂靠协议，其提交的《合作协议》约定***以佛山市顺德区源基市政工程有限公司广州市办事处名义对外开展经营，但***、银行支付凭证、借条仅仅为资金往来，并不足以证明在涉案工程中双方即为挂靠关系；最后，***认为其与源基公司之间为委托关系，仅代为支付工程款，故本院综合双方举证情况认定，源基公司与**、**之间为工程转包关系，对源基公司主张***挂靠其名下，为总承包人，分包给被告**、**的观点，不予采纳，故源基公司依据挂靠关系主张***清偿原告垫付的沥青混泥土项目、石材项目工程款，本院不予支持。源基公司与**、**之间为转包关系，**、**作为自然人不具备施工资质，故《安全生产承包责任书》应为无效协议，但涉案工程已完成施工并通过验收，源基公司应按《安全生产承包责任书》约定向**、**支付工程款。 关于涉案工程款总额。从太和镇政府提交的财政授权通知书、发票、工程款支付申请书、微信截图以及《关于限时办理竣工结算资料送审的通知》看，太和镇政府已按合同约定支付工程款的70%（不含增加工程），余下源基公司并未及时提交结算资料，导致无法办理竣工结算。《安全生产承包责任书》第二条乙方应负责完成下列工作：…整理汇总项目竣工验收及备案、竣工结算资料。**称已于2019年5月将结算资料交付但并未提交相应的证据证实，源基公司对此不予认可，但在本案诉讼过程中，**于2021年9月28日庭审中表示可以按照源基公司的要求补充相应的资料，源基公司至今未向**提交要求补充资料的清单或者有证据证实自2021年9月28日至今**未配合做竣工结算，故从2021年9月28日至今一年多未办理结算的过错在***公司。《安全生产承包责任书》约定工程款737.05万元，因存在工程变更，依据广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目（变更一至五）工程单位工程总价记载变更增加部分的工程价款为2027222.78元（509045.76元+287080.7元+73615.59元+588060.66元+569420.07元），虽经鉴定广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目（变更一至五）工程单位工程总价封面的源基公司的**非其备案章，但从《工程竣工验收报告》、《工程变更单》等证据对比来看，广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目工程单位工程总价与《工程竣工验收报告》、《工程变更单》上源基公司印章相一致，源基公司存在多个公章，且该单位工程总价有监理单位广州穗科建设管理有限公司的**，源基公司在本案中申请对工程量的评估，又未及时补正资料和缴纳评估费，导致无法评估，后撤回对涉案工程量的评估，结合上述情况，考虑到本案从竣工验收至今已超过三年未办理竣工结算，结算期限至今具有不确定性，本着定争止纷的原则，本院对广州市白云区太和镇穗丰村美丽乡村建设项目（变更一至五）工程单位工程总价所认定变更工程总价款2027222.78元予以认可，扣除取消的穗丰村西部村口带状公园建设工程170万元，故实际工程总价款应为7697722.78元（7370500元+2027222.78元-1700000元）。依照《安全生产承包责任书》约定甲方在扣除合同总价15.5%的（包括增值税和附加税+企业所得税+合同印花税+个人所得税+工程成本发票费用+工程管理费）作为管理和财务费用，余款将在5个工作日内汇到乙方指定的专项账户，故源基公司应向**、**支付涉案工程款6504575.75元【7697722.78元-7697722.78×15.5%】。**认为源基公司未参与管理且庭审中承诺放弃管理费，故不予扣除，对此本院认为管理费包含税以及管理盈利两部分，税费支出按照税费政策为固定必然支出，不应予以扣除，管理不单指现场管理，应包含提供资质、代为结算等行为，管理盈利虽源基公司承诺可以放弃，但前提是不亏损的前提下，现因最终结算不明，源基公司、***称送审价6878540.21元，低于本案认定工程总价7697722.78元，源基公司是否盈利具有不确定性，故**主张源基公司不扣除管理费的主张，本院不予支持。 关于工程款支付情况。源基公司、**对实际收到工程款转账3651894.81元并无异议，但对源基公司垫付的沥青工程项目以及石材工程项目，以及工人工资款项有异议。依据（2020）粤0111民初15843号、（2021）粤0111民初3045号民事调解书，源基公司垫付沥青项目工程款本金1340422.1元、石材项目工程款本金876220元，**对沥青项目结算款项不予认可，对石材项目结算款项认可，**对沥青项目结算款项认可，对石材项目结算款项不予认可，考虑**、**双方均为承包人，意见不统一为其内部关系，本院对源基公司垫付的上述项目结算金额予以认可，至于违约金、诉讼***全费，因2021年9月28日之前**、**并未提交证据证实其已履行交付办理结算资料的义务，其过错在于**、**，故源基公司在上述两案实际支付相应的违约金、担保费、诉讼***全费均由**、**负担，源基公司在上述两案中实际垫付的工程款及其他费用共计2355060.84元（1450000元+9330元+5000元+3079.84元+887651元）应予以抵扣。关于垫付的班组的工程款，**对***垫付的铝合金班组19146元、***水电班组2万元予以认可。对垫付***泥工班组174416元，**认为其中3万元和***水电班组2万元写了5万元借条，如要扣减5万元借条应返还**，2020年1月17日与***结算欠款139410元，后有转账记录证实**自行支付28000元工程款，经计算欠付111410元且与***尚未结算，对此本院认为源基公司并未取得**书面授权证明具体抵扣的数额，**现仅认可泥工班组30000元，故泥工班组仅能抵扣30000元的垫付款，超出的144416元垫付款本院在此不予抵扣，源基公司等权利人可凭支付凭证向相关收款人主张权利或与**等三方再协商解决，综上源基公司共计垫付各班组工程款69146元（30000元+20000元+19146元）。综上，源基公司共计垫付各项款项共计2424206.84元（2355060.84元+69146元）。 关于剩余工程款及逾期付款利息。涉案工程款总额为6504575.75元，**、**实际收到工程款转账3651894.81元，源基公司垫付工程款2424206.84元，故剩余工程款本金为428474.1元（6504575.75元-3651894.81元-2424206.84元）。**在本案中称已退出与**的合伙承包关系，同意由**一人主张剩余工程款的权利，故上述剩余工程款应由源基公司直接支付给**。至于逾期付款利息，虽《安全生产承包责任书》无效，但因涉案工程已竣工验收，源基公司至今未办理结算和支付工程款，考虑未办理结算的原因，**主张自2021年9月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，本院予以支持，超出的部分，本院不予支持。相反，源基公司主张**、**返还垫付款及利息的诉讼请求，本院亦不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起十日内，广东源基建设工程有限公司向**支付剩余工程款428474.1元以及逾期付款利息（以428474.1元为本金，自2021年9月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 二、驳回广东源基建设工程有限公司的全部诉讼请求； 三、驳回**的其他反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费25640.5元、财产保全费5000元，由广东源基建设工程有限公司负担；本案反诉受理费6378.64元，由广东源基建设工程有限公司负担3085.69元，**负担3292.95元，财产保全费4999元，由广东源基建设工程有限公司负担2418元，**负担2581元；广东源基建设工程有限公司负担的反诉受理费、财产保全费应于本判决生效之日起十日内向**迳付；本案鉴定费36243.6元由广东源基建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决。逾期未履行的，其不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本项内容在判决生效后即视为执行通知，违反本项通知的，人民法院在权利人申请执行立案或移送执行后，可立即采取强制执行措施，包括但不限于依法对相关义务当事人采取限制高消费、列入失信被执行人名单、罚款、拘留等，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　黄淑萍 二〇二二年十二月二十九日 书　记　员　　***