河南蒲新建设劳务有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2022）豫10民终1892号

上诉人（原审原告、反诉被告）：河南蒲新建设劳务有限公司，住所地：河南省许昌市建安区椹涧乡任庄（飞机场大门口东50米）。

法定代表人：郭新民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余继民，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘兆宝，河南大河律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1968年2月20日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。

委托诉讼代理人：徐绍飞，河南君志合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南元筑实业有限公司，住所地：河南省林州市合涧昌平大道七号。

法定代表人：陈超，该公司执行董事兼总经理。

上诉人河南蒲新建设劳务有限公司（以下简称蒲新公司）与上诉人***及被上诉人河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司）建设工程合同纠纷一案，二上诉人均不服河南省襄城县人民法院（2022）豫1025民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒲新公司的委托诉讼代理人余继民、刘兆宝，上诉人***的委托诉讼代理人徐绍飞到庭参加诉讼，元筑公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

蒲新公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法判决元筑公司、***连带向蒲新公司支付截止起诉之日的逾期工程款150万元，从起诉之次日起每天按1460元计算至全部支付款之日止；3、依法判决元筑公司、***立即拆除襄城县××花园××＃楼主体上的升降脚手架，排除安全隐患；4、案件一、二审受理费由元筑公司、***负担。事实和理由：一审法院认定证据错误，蒲新公司于2017年11月3日向***发出的书面通知后一周内给予回复的催款，督促拆除架子的通知书是蒲新公司多次催促的一种形式，并没有得到***的任何回复，只是留置在***办公室，在此之后蒲新公司连续多次见面协商，电话催促***都以各种理由推辞，不让蒲新公司拆除架子，并且还在2017年11月10日见面协商之后到2019年2月27日，***还分几次继续给蒲新公司支付工程款和超期费，据此事实两家并没截止在2017年11月3日后不合作，或者***同意拆除架子，双方达成书面通知中的共识。实际是***并不认可书面通知的内容，未支付应付的款项和同意拆除架子，只是事情到了2022年3月15日，蒲新公司没办法起诉到一审法院了，***才拿出蒲新公司当年的未签字同意的书面通知作为反诉的证据使用。众所周知，房地产行业是2016年运营在经济低谷期，到2017年至2020年疫情之前的这几年中房地产行业非常红火，经济形势一片大好，蒲新公司投资设备150万和***签订外架施工合同，期限只有八个月，而且是价格最低的时候，一个机位不足10000元，而到了2017年至2020年所做工程一个机位就涨价到15000元。如果在2017年11月3日***允许蒲新公司拆除爬架，蒲新公司利用该设备连续施工四年，工程量至少超400万元，蒲新公司的收益将是超期费的数倍。蒲新公司想及时止损，及时拆除架子，但爬架在人家的主体上，在人家的地盘上，人家不让你拆除，不给提供用电、塔吊、场地等的配合根本无法拆除。升降脚手架属于危大工程，架子在楼上六年，现实存在的安全隐患仍然存在，法院应考虑到此问题，不应回避该问题，这是法院应主动作出判决的内容，不应该将安全隐患继续存在。综上，请求依法支持蒲新公司的上诉请求。

***辩称，一、一审法院认定蒲新公司与***签订的《附着式整体升降脚手架工程劳务承包合同》无效适用法律正确，根据当时的《合同法》规定，合同无效的，自始无效。合同无效的情况下，违约条款同样属于无效条款，因此,蒲新公司以每天1460元计算款项没有法律依据。蒲新公司在上诉证据中提交的材料充分说明涉案工地系***借用元筑公司资质承包，因此一审法院认定合同无效，事实认定清楚，法律适用正确。二、蒲新公司2017年11月3日向***发出书面通知，要求***按照其通知内容予以书面回复，否则其公司会迅速组织人力立马拆除运回。因***未按照蒲新公司的书面通知进行回复，蒲新公司自2017年11月10日起即具备拆除案涉脚手架的权利，蒲新公司为了谋求高额的违约收益迟迟拒不拆除案涉脚手架。2018年1月，案涉工地就彻底停工，因案涉工地复工遥遥无期，为了消除安全隐患，***多次要求蒲新公司拆除涉案脚手架，蒲新公司均以各种理由拒不拆除，直到2019年5月2日，在***的再次要求下，蒲新公司才拆除了涉案工程脚手架爬升电机70台，但架体部分仍拒不拆除。这充分说明被蒲新公司所谓的工程款损失系其自身原因造成，***非但没有阻止蒲新公司拆除案涉脚手架，反而多次要求蒲新公司尽快拆除，蒲新公司拒不拆除。三、蒲新公司并未完全完成合同约定的施工范围，即便如此,在合同无效的情况下，***考虑合作关系，仍参照合同约定的工程款价格向蒲新公司支付了款项共计956000元，蒲新公司无权再向***主张所谓的工程款。四、蒲新公司在2017年11月10日后，拒不拆除脚手架的行为，给***造成了巨大的经济损失，蒲新公司应当予以赔偿。五、***不是案涉脚手架的拆除义务主体，蒲新公司要求判决***拆除案涉脚手架没有事实依据和法律依据。参照蒲新公司与***签订的《合同》，蒲新公司负责案涉脚手架的搭建和拆除，现在蒲新公司要求判决***拆除案涉脚手架系明显的转移责任，企图通过诉讼方式免除自身义务，其行为应被依法驳回。六、蒲新公司在上诉状中的陈述自相矛盾，缺乏基本的逻辑。综上，请求驳回蒲新公司的上诉请求。

***上诉请求：1．请求依法改判为蒲新公司赔偿***钢管租赁款项264532元；2．一、二审诉讼费由蒲新公司承担。事实和理由：一审法院已经明确蒲新公司系案涉脚手架的拆除义务主体，蒲新公司应当承担拒不拆除涉案脚手架给***带来的钢管、扣件租金损失，具体如下：2016年9月27日，***与蒲新公司签订了《附着式整体升降脚手架工程劳务承包合同》，合同约定蒲新公司提供襄城县××花园××＃号楼外墙脚手架分项施工，由***负责提供现场施工所需的钢管、扣件、木方等材料，蒲新公司负责脚手架搭建、爬升等具体施工，本案诉争脚手架提升至10层后，因开发商原因工程停工，导致合同不能继续履行，2017年11月3日，蒲新公司向***发出书面通知，要求***在接到书面通知后一周内给与书面回复，口头、电话回复无效，一周内不予回复，视同允许拆除架体，蒲新公司迅速组织人力拆除运回，因涉案工地复工遥遥无期，为了消除安全隐患，***多次要求反诉被告拆除涉案脚手架，蒲新公司均以各种理由拒不拆除，直到2019年5月2日，蒲新公司才拆除了涉案工程脚手架爬升电机70台，但架体部分仍拒不拆除，***与蒲新公司签订的《附着式整体升降脚手架工程劳务承包合同》自2017年11月10日已经解除，因蒲新公司拒不拆除其脚手架，导致***为其施工提供的钢管、扣件等材料无法取出退租，直至反诉之日，上述材料仍被反诉被告的脚手架占压，由此***产生了大量的钢管、扣件等材料租金损失，该损失共计264532元，应由蒲新公司承担。一审法院在判决中已经明确确认案涉脚手架拆除系蒲新公司的义务行为，却不支持***的反诉请求，明显缺乏事实依据。综上，请求支持***的上诉请求。

蒲新公司辩称，***的上诉请求及理由不能成立。第一，合同第五条甲方责任第5.1项约定，甲方应提供钢管扣件、木房等材料。该条约定的是***一方的责任和义务，***应当提供钢管、扣件等材料，该条及合同的其他条款并没有约定款项的承担，但基于钢条甲方责任的前提，钢管、扣件等材料的费用应当是由***来自行承担的。第二，合同第五条三项约定，甲方应提供塔吊，协助乙方进行搭设、拆除脚手架，从蒲新公司提交的证据录音资料等显示，这几年来蒲新公司一直联系***要求拆除，要求配合拆除脚手架体。但***是一直进行阻拦，而且其有一个理由是为了和甲方就是建设单位谈条件要好处，不让蒲新公司将架体拆走。并且在录音中还显示，如果被拆走了那就不好说了，所以在本案中导致架体没能及时拆除的，主要责任在于***一方。因为蒲新公司的架体、安装楼层主体以后是配合施工单位进行主体建设的，升至空中以后，如果施工单位不配合拆除是根本拆除不了的。至于所提到的电机，电机只是施工架体的配件部分，鉴于***及所在公司施工一直停工，当时拆除电机，也是经过***及其所在公司方同意的，因为他如果不配合，他不让拆走的话，蒲新公司也拆不下去。基于上述***对钢管租赁费用的上诉要求，蒲新公司承担责任是没有事实和法律依据的，应当予以驳回。

蒲新公司向一审法院起诉请求：1．依法判令二被告连带向蒲新公司支付截止起诉之日的逾期工程款150万元，从起诉之次日起每天按1460元计算，计算至全部支付欠款之日止；2．判令二被告立即拆除襄城县××花园××＃楼主体建筑的升降脚手架，排除安全隐患；3．依法判令二被告向蒲新公司赔偿因升降脚手架报废给蒲新公司造成的损失150万元；4．诉讼费用由二被告承担。

***向一审法院反诉请求：1．判令蒲新公司赔偿***钢管租赁款项264532元；2．反诉费用由蒲新公司承担。

一审法院认定事实：2016年9月27日，甲方***与乙方蒲新公司签订《附着式整体升降脚手架工程劳务承包合同书》，约定：“……经甲乙双方充分协商，甲方同意将甲方总承包的襄县滨河花园7＃楼项目外墙脚手架分项工程分包给乙方施工……二、承包造价2.1滨河花园7＃楼外墙升降脚手架工程，共使用73台机位（含采光井8台机位）……共计700000.00元（柒拾万元整）。工期：只升不降9个月……2.4本合同中承包范围内的工程量按搭拆一次计算，如重复搭拆需另外计价结算……五、甲方责任5.1甲方应提供：钢管、扣件、木方，预埋件等材料。甲方提供的材料应符合规定要求……5.3甲方应提供塔吊协助乙方吊运搭设、拆除脚手架所需的各种材料和设备……5.9如未下降到架体搭设层，甲方要求拆除脚手架，甲方应提供塔吊或吊车协助乙方拆除脚手架……”。甲方代表人***签字按指印，乙方蒲新公司（加盖合同专用章），代表人余继民。2017年11月3日，蒲新公司发出《书面通知》一份，载明：“河南星海建设有限公司、***经理：您和我公司于2016年9月27日所签订的襄城县××花园××＃楼项目，外墙脚手架项目分包合同的执行，已经超期4个多月，现主体工程仍处停工状态，已经给我公司造成了很大的损失，我公司已多次催促分包工程款和施工进度至今仍无效果。实属无奈，现只好以书面通知贵方，必须达成以下几项共识：一、现把合同约定在内的分包工程设备租赁款按施工完成量的多少结完（除劳务费30万元之外），也就是设备应付30万元整，在11月底之前必须结清。二、如果春节前该项目不能完成主体施工，我公司决定拆除外架。三、若您们能在春节前完成主体施工，公司可根据实际情况，本着相互理解、互相照顾的原则，友好协商解决贵公司已给我们造成的时间损失。四、请贵公司接到书面通知后一周内给予书面回复，口头、电话回复无效。一周内接不到贵公司的书面回复，视同为允许拆除架体，我公司会迅速组织人力立马拆除运回，所造成的损失会另行处理。”2019年5月2日，蒲新公司的工作人员冯殿君、李振峰从襄县滨河花园7＃楼工地拉走电机70台。自2016年春节起至2019年2月2日止，***支付蒲新公司的工作人员24笔款项，共计95.6万元。诉讼过程中，蒲新公司自认***找到蒲新公司的余继民商谈的合同，***在合同上签字。案涉工程大概在2018年1月后完全停工，现在工地仍处理停工状态。一审法院认为，建设工程施工合同的承包人应当具备相应建筑施工资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。本案中无施工资质的***自认其借用元筑公司的资质承包襄城县××花园××＃楼工程，其与蒲新公司签订《附着式整体升降脚手架工程劳务承包合同书》，该合同应系无效合同。关于蒲新公司主张***支付逾期工程款的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，案涉合同系无效合同，合同中关于违约的条款亦属于无效条款，该条款对当事人双方自始没有约束力，但***负有参照合同总价70万元支付蒲新公司工程款的义务，另案涉工程自2018年1月后已完全停工，结合蒲新公司于2017年11月3日向***发出的《书面通知》及蒲新公司将案涉电机拉走的行为可以看出，双方对案涉工程停工的事实都是明知的，蒲新公司完全可以采取积极有效的措施避免其损失扩大，另***自2016年春节起至2019年2月2日止已累计支付蒲新公司工程款95.6万元，蒲新公司也表示认可，现蒲新公司要求***支付逾期工程款150万元没有事实及法律依据，***也不认可，故不予支持。关于蒲新公司主张***拆除襄城县××花园××＃楼主体建筑的升降脚手架，排除安全隐患的问题。参照案涉合同第2.4条约定，案涉脚手架的拆除应由蒲新公司自行负担，***无此义务，故对于蒲新公司的该主张，不予支持。关于蒲新公司主张***赔偿因升降脚手架报废给蒲新公司造成损失150万元的问题。蒲新公司并未提供证据证明案涉脚手架的价值、案涉脚手架是否报废，且***并不认可，另结合蒲新公司于2017年11月3日向***发出的《书面通知》及蒲新公司将案涉电机拉走的行为，蒲新公司完全可以将案涉脚手架全部拆走以避免损失产生，故对于蒲新公司的该请求，不予支持。关于元筑公司是否承担责任的问题。蒲新公司与***就案涉工程签订《附着式整体升降脚手架工程劳务承包合同书》。合同只在当事人双方之间产生债权债务关系，与合同外的第三人无关。本案中***以自己的名义对外形成合同，则权利义务应当由其本人承受，不能突破合同的相对性。蒲新公司要求元筑公司承担连带责任，无法律依据，不予支持。关于***主张的蒲新公司赔偿***钢管租赁费264532元的问题。***以蒲新公司发出《书面通知》，双方合同解除，蒲新公司未及时拆除案涉脚手架，导致***提供的钢管、扣减等材料无法取出而产生租金损失为由，提出该诉请。一审法院认为，蒲新公司于2017年11月3日向***发出了《书面通知》，***未依照通知要求进行回复，但参照案涉合同第5.3条、5.9条约定，***负有提供塔吊或吊车协助蒲新公司拆除脚手架的义务。本案中***自2017年11月至2019年2月，仍陆续支付蒲新公司工程款，且***未提供证据证明其履行协助义务，蒲新公司拒绝拆除案涉脚手架，***亦未采取其他有效措施避免其损失扩大，故对于***的反诉请求，不予支持。元筑公司经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。判决如下：一、驳回原告蒲新公司的诉讼请求；二、驳回被告***的反诉请求。案件受理费30800元，减半收取15400元，由原告蒲新公司负担，反诉费2633.5元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。蒲新公司向本院提交了许昌龙城置业有限公司企业公示信息资料、元筑公司企业公示信息资料、百度网页公示资料、施工图纸电子资料、《附着式整体升降脚手架工程劳务承包合同书》、蒲新公司建筑业企业资质证书、河南省住房和城乡建设厅文件豫建市［2021］341号《关于延长建设工程企业资质有效期的通知》、朱麦屯与***通话录音、冯殿君与***通话录音等证据，拟证明蒲新公司的上诉请求合理合法，上诉理由成立。***质证认为，除冯殿君与***的通话录音外，其他证据均是在一审庭审前形成，不属于新的证据，且均不能证明蒲新公司上诉主张，应不予采纳。***向本院提交了录音证据一份，拟证明***不存在恶意阻挠蒲新公司拆除案涉脚手架的行为。蒲新公司质证认为，对录音真实性无异议，但对关联性和证明目的不予认可，不能证明***主张的事实。经本院审查认为，蒲新公司与***提交的证据均不足以证明其主张的证明目的，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于蒲新公司的上诉请求，***与蒲新公司签订的附着式脚手架分包合同因违反法律强制性规定，已被一审法院认定为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”的规定，可以看到，合同无效的法律后果是恢复原状或者折价补偿，而蒲新公司在案涉合同无效的情况下，要求***与元筑公司将蒲新公司安装在襄城县××花园××＃主体上的升降脚手架拆除并非是恢复原状的方式，而应由蒲新公司自行拆除后撤场，***应履行必要的协助义务，故蒲新公司的该诉讼请求缺乏法律依据，一审法院未予支持并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，由此可知，在建设工程施工合同无效的情况下，只有建设工程经竣工验收后，承包人才可以主张参照合同约定支付工程价款。本案中，案涉工程尚未施工完毕，更不可能经竣工验收，支付工程款的条件并不成就，况且***已支付蒲新公司工程款956000元，已超过双方合同约定的工程总价款，因此蒲新公司主张逾期工程款1500000元缺乏事实与法律依据，一审法院未予支持亦无不当。元筑公司非案涉合同的相对人，***的行为亦不构成表见代理，故一审法院认定元筑公司不承担责任符合法律规定。综上，一审法院驳回蒲新公司的诉讼请求并无不当。

关于***的上诉请求，***作为案涉工程的实际施工人，其违法对外签订的分包合同无效，对相关损失的造成应当承担一定的责任，且***提供的证据不足以证明其主张，故一审法院驳回***的反诉请求并无不当。

综上所述，蒲新公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

河南蒲新建设劳务有限公司预交的二审案件受理费30800元，由河南蒲新建设劳务有限公司负担；***预交的二审案件受理费5267元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　颜　森

审 判 员　　彭志勇

审 判 员　　王　戈

二〇二二年九月十五日

法官助理　　李仕元

书 记 员　　李　萍

执行催告通知书

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，履行义务方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。发生如果有财产拒不履行，履行义务方将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

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