江苏博联建设工程有限公司与泰州市富康担保有限责任公司、江苏华夏重工有限公司等追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民事判决书

(2018)苏12民终2391号

上诉人（原审被告）：江苏博联建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市恒景国际花园B15幢306室。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泰州市富康担保有限责任公司，住所地江苏省泰州市高港区建设大厦6楼。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：于玉军，江苏戚鸭章律师事务所律师。

原审被告：江苏华夏重工有限公司，住所地江苏省泰州市高港区永安洲镇中心村。

法定代表人：***。

原审被告：泰州市华夏机械制造有限公司，住所地江苏省泰州市野徐镇姜高路南侧。

法定代表人：栾绍根。

原审被告：***，女，汉族，住江苏省苏州市吴中区。

原审被告：栾绍根，男，汉族，住江苏省苏州市吴中区。

上诉人江苏博联建设工程有限公司（以下简称博联公司）因与被上诉人泰州市富康担保有限公司（以下简称富康公司）及原审被告江苏华夏重工有限公司（以下简称江苏华夏公司）、泰州市华夏机械制造有限公司（泰州华夏公司）、***、栾绍根追偿权纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院(2017)苏1203民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月29日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

博联公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项，改判博联公司不承担偿还责任或裁定发回重审；一、二审诉讼费均由富康公司承担。事实和理由：一审判决遗漏了当事人，我公司应当在富康公司遗漏当事人应承担责任部分或放弃权利范围内免除偿还责任。1.富康公司在一审起诉时遗漏了必要的当事人泰州市泰州港核心港区管理委员会（以下简称泰州核心港区管委会）。2016年9月18日，甲方富康公司与乙方江苏华夏公司、乙方担保人泰州华夏公司、***、***、泰州核心港区管委会签订了担保合同，合同约定上述乙方担保人自愿为江苏华夏公司的反担保人承担连带保证责任，直至所有债务全部清偿完毕。本案中，富康公司在江苏华夏公司银行逾期后进行了代偿，泰州核心港区管委会作为反担保人应当与江苏华夏公司、泰州华夏公司、***、***对富康公司承担相同的偿还责任。泰州核心港区管委会对富康公司承担偿还责任顺位在我公司之前，泰州核心港区管委会是否承担责任以及承担何种责任直接关系到我公司承担责任的大小，故我公司认为泰州核心港区管委会在本案中属于必要的共同被告。2.我公司认为富康公司应当在遗漏当事人泰州核心港区管委会应承担责任部分或富康公司在放弃对泰州核心港区管委会的权利范围内免除偿还责任。泰州核心港区管委会有能力对富康公司承担全部保证责任，现富康公司一审未将泰州核心港区管委会列为共同被告，属于其放弃自身权利，我公司认为参照担保法司法解释第一百二十三条的规定，我公司应在富康公司放弃权利的范围内免除责任。

富康公司答辩称，1.2016年9月12日、2016年9月18日，江苏华夏公司借款的担保人为上诉人以及我公司，并无泰州核心港区管委会，因江苏华夏公司没有按期偿还借款，我公司承担了担保责任后，根据担保法的司法解释，向共同担保人要求其承担相应的担保责任符合法律规定。因该借款是四名担保人，所以一审请求法院判令上诉人承担四分之一的偿还责任有事实和法律依据。2.在我公司为江苏华夏公司承担担保责任后，我公司又与江苏华夏公司、泰州华夏公司、***、***、泰州核心港区管委会四名反担保人签订反担保合同，该合同只对我公司和四名反担保人有约束力，上诉人并非该反担保合同的相对人，我公司在向反担保人主张连带担保责任时，是否需要泰州核心港区管委会承担连带偿还责任是我公司的权利，我公司自愿放弃，并不违反法律规定。我公司要求另外四名反担保人承担借款合同的全部连带偿还责任有事实和法律依据。综上，一审法院判决符合事实和法律依据。请求法庭驳回上诉人上诉请求。

原审被告江苏华夏公司、泰州华夏公司、***、***二审未到庭，亦未提供书面陈述意见。

富康公司向一审法院起诉请求判令：1.江苏华夏公司立即偿还富康公司代偿的本息10048802.6元；2.江苏华夏公司向富康公司支付违约金100万元；3.泰州华夏公司、***、***对江苏华夏公司上述1-2项承担连带责任；4、博联公司对上述债务承担连带偿还责任；5、本案诉讼费由江苏华夏公司、泰州华夏公司、***、栾绍根、博联公司承担。

一审法院认定事实：2016年9月12日、2016年9月18日，江苏华夏公司与泰州农商行新港支行签订流动资金循环借款合同各一份，合同约定：借款额度均为500万元，期限分别为2016年9月12日至2017年9月11日、2016年9月18日至2017年9月17日，每次提款的借款期限以借据为准。2016年9月12日、2016年9月18日，富康公司、博联公司（原泰州市华泰市政工程有限公司）、***、***共同与泰州农商行新港支行签订流动资金循环保证合同各一份，富康公司及博联公司、***、栾绍根为江苏华夏公司与泰州农商行新港支行签订的流动资金循环借款合同形成的债务的履行提供连带责任保证担保，保证本金余额合计1000万元。2016年9月12日、2016年9月18日泰州华夏公司、***、***等与富康公司共同签订担保合同各一份，合同约定：因富康公司为江苏华夏公司向泰州农商行新港支行借款，泰州华夏公司、***、***自愿向富康公司提供反担保；江苏华夏公司自愿向富康公司交纳贷款总额10%的守约保证金合计100万元；保证方式为连带责任保证；担保的范围包括富康公司为江苏华夏公司借款担保所承担的借款本金、利息、罚息及其他费用；江苏华夏公司每年应按担保贷款金额1.5%的比例支付给富康公司担保费计15万元；江苏华夏公司逾期还款，已由富康公司清偿的贷款，江苏华夏公司还应向富康公司缴纳滞纳金，所缴纳的守约保证金不予返还；任何一方不履行或不完全履行本合同，应承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失，违约金为借款总额的20%。

2016年9月14日、2016年9月26日，泰州农商行新港支行分别向江苏华夏公司发放借款各500万元。借款到期后，江苏华夏公司未偿还借款。富康公司分别于2017年9月12日、2017年9月18日代江苏华夏公司向泰州农商行新港支行共计偿还借款本息10048802.55元。富康公司代偿后，江苏华夏公司一直未向富康公司给付代偿款及违约金。2017年10月20日，富康公司向一审法院提起诉讼。

另查明，博联公司原名称为泰州市华泰市政工程有限公司，2017年6月23日，经工商登记变更为现名称。

诉讼中，富康公司自愿申请将诉讼请求4变更为要求博联公司对江苏华夏公司不能偿还债务部分承担四分之一的清偿责任。

一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。（一）富康公司为江苏华夏公司提供保证担保后因江苏华夏公司未按约履行还款义务，富康公司承担了保证责任，向债权人泰州农商行新港支行偿还借款本息10048802.55元，富康公司依法取得向江苏华夏公司行使追偿的权利。博联公司作为江苏华夏公司向泰州农商行新港支行借款的共同连带保证人，对于富康公司向江苏华夏公司不能追偿的部分，博联公司应分担四分之一的责任。富康公司诉讼中自愿主张变更诉讼请求为要求博联公司对江苏华夏公司不能偿还部分的债务承担四分之一的清偿责任，符合法律规定，亦未加重富康公司的负担，予以准许。（二）富康公司主张江苏华夏公司支付违约金200万元，双方签订的担保合同明确约定违约金为借款总额的20%，同时江苏华夏公司向富康公司缴纳了10%合计100万元守约保证金，富康公司将江苏华夏公司缴纳的100万元守约保证金冲抵违约金的一部分，不违反法律规定，扣除100万元守约保证金后，江苏华夏公司还应向富康公司支付违约金100万元。（三）泰州华夏公司、***、***自愿签订反担保合同，承诺对富康公司为江苏华公司提供的保证提供反担保连带责任保证，故泰州华夏公司、***、栾绍根应对上述江苏华夏公司所负全部债务共同承担连带偿还责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。江苏华夏公司、泰州华夏公司、***、栾绍根、博联公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，自愿放弃诉讼权利，依法应自行承担相应法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江苏华夏公司应于判决发生法律效力之日起10日内向富康公司支付代偿款10048802.55元，并承担违约金100万元；二、博联公司对上述江苏华夏公司不能偿还的代偿款部分承担四分之一的偿还责任；三、泰州华夏公司、***、***对上述江苏华夏公司债务的履行承担连带责任；泰州华夏公司、***、***承担保证责任后，有权向江苏华夏公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88090元、财产保全费5000元、公告费600元，合计***690元，由江苏华夏公司、泰州华夏公司、***、***共同负担（江苏华夏公司、泰州华夏公司、***、***应负担的案件受理费、财产保全费、公告费，富康公司已预交，由江苏华夏公司、泰州华夏公司、***、***在本判决生效后10日内一并给付富康公司）。

本院二审期间，上诉人博联公司提交了泰州核心港区管委会出具的承诺函一份，该证据是泰州华夏公司法定代表人***办公室向上诉人法定代表人出具的，证明泰州核心港区管委会向富康公司出具承诺，如债务人江苏华夏公司贷款到期后不能偿还，其愿承担兜底责任。泰州核心港区管委会承担的偿还责任在其他担保人之前，只要江苏华夏公司无力偿还，泰州核心港区管委会就应承担全部偿还责任。

经质证，被上诉人富康公司认为该承诺函是复印件，没有原件加以核对，对真实性不予认可，如博联公司有原件提交法庭，则认为该证据是泰州核心港区管委会向富康公司出具，只对富康公司起到承诺作用，且该承诺函中明确向泰州农商行野徐支行贷款，而本案的贷款银行是泰州农商行高港支行，故即使该承诺真实，也不具有关联性。

本院认为，首先，博联公司提交的证据系复印件，富康公司对其真实性又不予认可；其次，从该承诺函的内容看，泰州核心港区管委会承诺如江苏华夏公司不能偿还借款本息，则其对借款本息承担兜底责任，泰州核心港区管委会的领导在该承诺函左下方签署“以该单位资产作为反担保措施，转请领导定夺。”说明泰州核心港区管委会的责任以其与富康公司签订的担保合同作为依据；最后，该承诺函系泰州核心港区管委会向富康公司出具，故即使该承诺函是真实的，与博联公司应承担的担保责任并无关联，故不能作为认定本案事实的依据。

本院经审理，原审查明的事实正确，本院予以确认。

本案二审中的争议焦点是：泰州核心港区管委会是否应当作为本案一审被告参与诉讼，富康公司在一审中未将泰州核心港区管委会列为共同被告，是否由此免除博联公司的担保责任。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案中，江苏华夏公司向泰州农商行新港支行借款1000万元，富康公司、博联公司、***、***共同承担连带保证责任，江苏华夏公司到期没有履行债务，泰州农商行新港支行要求担保人富康公司承担了全部的保证责任。因富康公司、博联公司、***、***并未约定承担担保责任的比例，故应当平均分担，即富康公司、博联公司、***、栾绍根各承担四分之一的保证责任。现富康公司承担了全部的保证责任，故其有权要求博联公司承担四分之一保证责任。故一审判决博联公司在江苏华夏公司不能偿还的部分承担四分之一的偿还责任并无不当。

富康公司与泰州华夏公司、泰州核心港区管委会、***、***签订担保合同，约定因富康公司为江苏华夏公司向泰州农商行新港支行上述借款提供担保，泰州华夏公司、泰州核心港区管委会、***、***自愿向富康公司提供反担保，保证方式为连带责任保证。富康公司承担了全部的保证责任后，其有权要求上述四个反担保人共同承担保证责任，也有权要求四个反担保人中的任何一个保证人承担全部保证责任。换言之，富康公司可以要求泰州华夏公司、***、***承担保证责任，而不要求泰州核心港区管委会承担保证责任，故一审富康公司并未将泰州核心港区管委会作为共同被告，并不因此而免除博联公司所要承担的担保责任。

综上所述，上诉人博联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22022元，由上诉人江苏博联建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月三日

书记员***