江苏博联建设工程有限公司与泰州市人力资源和社会保障局行政确认二审行政判决书

江苏省泰州市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2018)苏12行终196号

上诉人（原审原告）江苏博联建设工程有限公司，统一社会信用代码×××03Ｄ，住所地泰州市药城大道一号1幢345室。

法定代表人王智国，总经理。

委托代理人常敏、翟婷婷，江苏伟程律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）泰州市人力资源和社会保障局，住所地泰州市海陵区南园新村33号

法定代表人王明根，局长。

出庭负责人韩金虎，该局副局长。

委托代理人张宝善，该局工作人员。

原审第三人曹正荣，性别××年××月××日生，××族。

上诉人江苏博联建设工程有限公司因劳动保障行政确认一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2017）苏1291行初372号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2018年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人江苏博联建设工程有限公司委托代理人常敏、翟婷婷，被上诉人泰州市人社局副局长韩金虎、委托代理人张宝善到庭参加诉讼，原审第三人曹正荣经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，泰州市华泰市政工程有限公司于2017年6月23日经泰州医药高新技术产业开发区市场监督管理局核准进行企业名称变更登记，名称变更为江苏博联建设工程有限公司（以下简称博联公司，以下涉及泰州市华泰市政工程有限公司均称为博联公司）。

2014年9月5日，博联公司通过公开竞标方式获得泰州华信药业投资有限公司作为建设单位的口泰路、鸭子河路改造工程，其将钢筋施工业务分包给自然人孔令民。2014年12月15日起，***清至孔令民处从事钢筋工工作。2015年12月29日上午7时许，***清驾驶二轮摩托车行驶至泰州市××路段，与苏Ｍ×××××小型轿车发生交通事故，***清经医院抢救无效当场死亡，泰州市公安局交通警察支队交通事故处理大队认定***清负事故的次要责任。

2015年1月27日，原审第三人曹正荣向泰州市人力资源和社会保障局（以下简称泰州市人社局）提交原审第三人和***清的身份证复印件、博联公司的中标公告、***清的劳务记工本复印件、道路交通事故认定书、***清的死亡医学证明和殡葬证复印件、泰州市第四人民医院的死亡记录等证据，泰州市人社局于当天向原审第三人发出工伤认定申请材料审查告知书，要求原审第三人补充博联公司的工商登记信息、***清在口泰路、鸭子河路改造工程上班的证明、***清上下班路线图、工伤认定申请表等。2015年2月9日，原审第三人按照告知书的要求向泰州市人社局补充材料后，泰州市人社局作出工伤认定申请受理决定书；同日向原审第三人作出中止工伤认定通知书，认为***清与博联公司是否存在劳动关系不能确定，且***清发生交通事故受伤时已经超过60周岁，待确认劳动关系和超过法定退休年龄人员工伤认定有关问题有明确法律规定后恢复工伤认定程序。

2015年5月6日，原审第三人曹正荣与其母亲王秀娣向泰州市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求确认***清与博联公司之间存在劳动关系；并于2015年5月12日向泰州市人社局提出中止工伤认定的申请，泰州市人社局于2015年5月22日作出告知函，告知原审第三人2015年2月9日的中止工伤认定通知书继续生效。2015年9月11日，曹正荣向泰州市人社局提交泰州市劳动人事争议仲裁委员会泰劳人仲案字[2015]64号仲裁裁决书、庭审笔录、博联公司在仲裁程序中提交孔令民出具的情况简介，同时向泰州市人社局申请恢复工伤认定，泰州市人社局于2015年9月15日向原审第三人作出告知函，认为***清发生交通事故时已超过法定退休年龄，是否可以认定为工伤需等待上级部门的有关明确规定，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第十六条规定，决定继续中止工伤认定。

2016年7月18日，原审第三人向泰州市人社局提出申请，认为***清是进城打工的农民工，未参加养老保险，按照法律规定符合工伤认定条件，申请泰州市人社局恢复工伤认定程序，同时向泰州市人社局补充提交情况说明、泰州市公安局医药高新区分局接处警工作登记表、原审法院（2015）泰开民初字第01005号民事裁定书、泰州市公安局交通警察支队交通事故处理大队对王圣才制作的询问笔录、自原审法院刑事案件卷宗中调取的事故现场照片7张等证据。泰州市人社局于2016年7月27日作出恢复工伤认定通知书，同日向博联公司发出限期举证通知书。博联公司于2016年8月3日作出答复意见并提交仲裁裁决书、民事裁定书和孔令民情况简介三份证据，认为：1.***清与博联公司不存在劳动关系；2.根据法不溯及既往原则，曹正荣再次要求工伤认定没有法律依据；3.***清发生交通事故当天，博联公司的工程处于停工状态；4.***清与博联公司公司之间不适用人社部（2016）29号文件规定。2016年8月13日，博联公司向泰州市人社局作出补充意见，认为博联公司承建工程为市政工程，没有文件规定该工程需要交纳工伤保证金。泰州市人社局于2016年8月10日向社会保险基金征缴中心核实博联公司承建工程交纳工伤保险及为***清参加工伤保险的情况，于2016年8月14日再次中止工伤认定，认为***清发生交通事故受伤情况不符合人社部（2016）29号文件规定。泰州市人社局于2017年5月2日作出恢复工伤认定通知书，于2017年5月11日向博联公司作出告知函，博联公司于2017年5月12日作出书面陈述意见，认为泰州市人社局告知函没有载明法律依据、司法解释是否具有溯及力，同时请求泰州市人社局终止***清的工伤认定。泰州市人社局审核***清劳务记工本原件后，于2017年6月9日作出工伤认定决定并送达博联公司及原审第三人。

原审法院另查明，***清出生于1954年3月18日，与曹正荣系父子关系，于2014年12月29日发生交通事故死亡。

原审法院认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。泰州市人社局系泰州市人民政府社会保险行政部门，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，具有作出工伤认定决定之职权。本案争议焦点为：1.泰州市人社局认定***清系在上班途中发生非本人主要责任以上交通事故死亡的证据是否充分；2.泰州市人社局所作工伤认定决定适用法律是否正确；3.工伤认定程序是否合法。

关于焦点1，原审第三人曹正荣向泰州市人社局提交的***清劳务记工本、发生交通事故当天携带钢筋工施工工具的现场照片、路线图、原审第三人曹正荣事后到孔令民工地索要工资时在场工人对***清身份及工作时间确认的视频等证据相互印证，可以证实***清自2014年12月15日至2014年12月***日连续在孔令民承包工地上工作；2014年12月29日在合理的上班时间和路线上发生交通事故，可以得出***清当天驾驶摩托车前往孔令民工地上班的结论，故泰州市人社局所作工伤认定决定事实清楚，证据充分。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，本案博联公司提交的工程停工报告，与曹正荣提交视频中有关工人反映***清工作的时间存在矛盾，证明力相较于原审第三人提交的证据较低，不足采信，应由博联公司承担举证不能的不利后果。

关于焦点2，修订前的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任”，与修订后《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定”的法律精神一致。而《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”；最高人民法院行政审判庭给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》中规定：“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因公伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本案中，博联公司将其承建工程中钢筋工业务承包给不具备用工主体资格的孔令民，***清受雇于孔令民且在博联公司处工作。根据上述规定，泰州市人社局审查泰州市社会保险基金征缴中心、扬州市江都区社会保险基金管理中心出具的***清参保信息后，认定***清系超过法定年龄的进城务工农民，在工作地点、工作时间内因工作原因遭受事故伤害而身亡，并根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定作出工伤认定决定，确定***清的工伤保险责任由具备用工主体资格的博联公司承担，适用法律正确。

关于焦点3，原审第三人曹正荣在交通事故发生后一年内向泰州市人社局提出工伤认定申请，泰州市人社局在受理、取证调查、限期举证告知、决定作出及文书送达，符合《工伤保险条例》《工伤认定办法》有关工伤认定程序的规定，扣除中止认定的期限，泰州市人社局在法定期限内作出工伤认定决定，程序合法。关于泰州市人社局作出中止工伤认定通知书是否存在法定情形、法律依据是否充分的问题，分别审查如下：

（1）2015年2月9日，泰州市人社局认为原审第三人提交的申请材料不能确定***清与博联公司是否存在劳动关系，且***清超过法定退休年龄工伤认定的有关问题需要有明确法律规定，泰州市人社局作出中止工伤认定程序的处理，符合人社部发[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条的有关规定。同时根据上述规定，劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。原审第三人在行政程序中提交的证据材料证实其虽然于2015年9月11日向泰州市人社局提交仲裁裁决书等证据，但原审第三人向原审法院提起的民事诉讼尚未开庭，泰州市人社局未恢复工伤认定程序的处理行为于法有据。现有证据证实，原审第三人曹正荣于2016年7月22日才向泰州市人社局提交了原审法院于2015年9月15日作出的（2015）泰开民初字第01005号民事裁定书。泰州市人社局于2016年7月27日恢复工伤认定程序，该处理行为在合理期限内作出，并无不当。

（2）2016年8月14日，泰州市人社局再次中止工伤认定程序，认为***清超过法定退休年龄是否认定工伤，人社部发[2016]29号《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条对此并未作出规定，该中止事由符合《泰州市工伤保险管理办法》第二十六条第（一）项的规定，于法有据。

泰州市人社局于2017年5月2日恢复工伤认定程序，再次向博联公司发出举证通知以保障博联公司陈述申辩权，在审核双方证据后在法定期限内作出工伤认定决定，程序合法。

综上，泰州市人社局作出工伤认定决定，行政职权正当，认定事实清楚，适用依据正确，程序符合法律规定。博联公司要求撤销工伤认定决定的主张，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回江苏博联建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由江苏博联建设工程有限公司负担。

上诉人博联公司上诉请求撤销一审法院判决，撤销被上诉人作出的泰人社工字[2015]83号工伤认定决定书。主要理由为：一、原审判决及工伤认定决定书认定的事实不清。原审认定上诉人提交的工程停工报告相较于原审第三人提交的***清劳务记工本的证明力低系错误。虽然***清记工本与视频中现场工人反映相互印证，但视频中工人是否在上诉人工地上班不得而知，且证人应出庭但未出庭作证，故其陈述真实性无法确认。二、原审判决及工伤认定决定书适用法律错误。1.上诉人已提交相关证据证明其与***清之间不存在劳动关系，原审判决仍依据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定确定由上诉人承担举证不能的不利后果，明显不适当。2.被上诉人作出工伤认定的依据系最高人民法院在相关案件中的答复意见，但该意见适用范围是“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民”。从本案事实看，上诉人与***清之间并无建立雇佣关系或者劳动关系的合意。且该意见适用条件是“在工作时间因工作原因”，目前原审第三人未提交有力证据证明***清的事故发生在上班途中；即便在上班途中，也非工作时间、工作原因。被上诉人在工伤认定中，不宜对此作延伸适用。三、被上诉人工伤认定中止程序违法。被上诉人于2016年8月14日第二次中止工伤认定程序，违反合法行政原则；且被上诉人最终作出工伤认定的法律依据没有本次中止程序后出台的新规定，与其中止程序所依据的规定不符。

被上诉人泰州市人社局答辩称：原审第三人曹正荣于2015年1月27日提出关于其父***清的工伤认定申请，陈述***清在博联公司承建的口泰路、鸭子河路改造工程从事钢筋工工作，其于2014年12月29日上班途中发生交通事故死亡。曹正荣在工伤认定阶段提供了相关证据材料，被上诉人经审核相关材料后予以受理，并通过EMS专递方式向博联公司发出限期举证通知书；博联公司于2016年7月27日、2017年5月11日提交了举证意见和相关材料。被上诉人经审核上述材料并调查确认了案涉相关事实，并根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，认定***清上述交通事故死亡为工伤（亡）；依据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十六条规定，确认由博联公司承担***清的工伤（亡）责任。博联公司起诉要求撤销被上诉人作出的案涉认定工伤决定书，事实和理由不能成立：一、***清交通事故死亡时已超过法定退休年龄，当时相关政策并未明确此类人员工伤认定问题，故被上诉人依法、依规中止认定程序。后《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）对部分超过法定退休年龄的职工工伤认定问题作了规定，被上诉人恢复程序进行审查，发现上述规定未涵盖本案情况，被上诉人于2016年8月14日再次中止认定程序。2017年5月2日，被上诉人根据上级有关部门的解释口径，恢复认定程序，并依法作出案涉认定工伤决定书，并有效送达各方当事人。二、虽然按照《工伤保险条例》规定，申请工伤认定的职工须与用人单位具有劳动关系或事实劳动关系，泰州市劳动人事仲裁委员会裁定***清与上诉人之间不存在劳动关系。但建筑工地农民工受伤的案件调查，应当侧重于工程是否违法分包，而非将是否构成劳动关系作为是否认定工伤的依据。本案相关证据及庭审调查可以确认：博联公司承建了口泰路、鸭子河路改造工程，并将部分钢筋工工程违法分包给无用人资质的个人孔令民，孔令民雇佣了***清到该工地上从事钢筋工工作。据此，***清符合应当认定为工伤的情形，由博联公司承担工伤保险责任。

原审第三人曹正荣未有意见陈述。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人认定***清发生交通事故系在上班途中，证据是否充分；2.《关于认定***清工伤的决定书》适用法律是否正确；3.被上诉人于2015年2月9日及2016年8月14日两次中止关于***清工伤认定的程序，是否合法。

关于争议焦点1，本院认为，职工以上下班为目的、在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中。本案中，上诉人上诉称案涉认定工伤决定书未查明***清系在上班途中发生交通事故。实际上，原审第三人曹正荣在工伤认定程序及原审审理期间，提交了***清劳务记工本、交通事故当天***清携带钢筋工施工工具的现场照片、路线图、其事后到孔令民工地索要工资时在场工人对***清身份及工作时间确认的视频等证据。虽然上诉人上诉称视频中证人身份不能确认、证言不可信，但其在二审庭审中认可视频中的相关人员为其承建的案涉工程工地的工人。上述证据相互印证，所反映的内容前后一致，形成较强的证据锁链。上诉人认为***清不构成工伤，应当依法举证予以反驳，然其仅提供了工程停工报告，并无其他证据予以佐证，原审认定该停工报告证明力低于原审第三人提交的上述证据，并无不当，本院予以确认。因此，根据现有证据，可以认定***清自2014年12月15日至2014年12月***日连续在孔令民承包的工地上工作，其2014年12月29日发生交通事故时，系在合理的时间内、合理的路线上驾驶摩托车前往上诉人承建的案涉工地上班。

关于争议焦点2，首先，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应认定为工伤。本案中，***清系在上班途中发生非其本人主要责任的交通事故，符合认定为工伤情形。其次，最高人民法院行政审判庭给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》明确，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本案中，根据泰州市社会保险基金征缴中心、扬州市江都区社会保险基金管理中心出具的***清参保信息说明，被上诉人认定***清系超过法定退休年龄且未享受相关养老保险待遇的进城务工农民，符合上述答复的规定。第三，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定”。本案中，上诉人作为具备用工主体资格的承包单位，将其承包工程发包给不具备用工主体资格的自然人孔令民，孔令民招用的***清发生交通事故伤害，上诉人理应承担用工主体责任。故被上诉人根据《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，认定***清为工伤（亡），并根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十六条规定，确定由上诉人承担***清的工伤（亡）责任，适用法律法规正确。对上诉人认为***清的工伤认定不适用最高人民法院答复意见的主张，本院认为，工伤保障的本意是保护因工受伤的劳动者的合法权益。鉴于我国目前工伤保障范围在逐步扩大，职工退休年龄有延长的呼声，且农民工进城务工有老龄化的趋势，为了更好地保障依然务工的超过法定退休年龄的人员的合法权益，该类人员在上班途中发生的非其本人主要责任的交通事故也应适用。

关于争议焦点3，本院认为，2015年2月9日被上诉人作出中止工伤认定程序的处理，虽然未按照最高人民法院行政审判庭给湖北省高级人民法院的《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》要求直接在工伤认定程序中确认上诉人与***清之间是否存在劳动关系，但相关中止事项确实符合江苏省实施《工伤保险条例》办法第十六条第一款第（一）及《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第五条的规定。关于2016年8月14日被上诉人再次中止工伤认定程序，《泰州市工伤保险管理办法》第二十六条第（一）项规定，因法律适用问题需要有权部门作出法律解释或者确认的，人社部门可以中止工伤认定程序。本案中，***清超过法定退休年龄是否认定工伤，《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第二条对此并未明确规定，被上诉人慎重考虑决定中止认定程序，在本案特殊情况下具有一定合理性。虽然存在一定的瑕疵，但该瑕疵未损害上诉人的实体权利，不足以导致被诉行政行为被撤销。

综上所述，被上诉人作出的工伤认定有事实依据，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人博联公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　军

审 判 员　　叶志军

审 判 员　　苏媛媛

二〇一八年九月十九日

法官助理　　方明航

书 记 员　　王振宇

附：本案适用法条

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；