无锡市贤德土石方工程有限公司与无锡凯旋市政工程有限公司、某某服务合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终621号

上诉人(原审被告）：无锡市贤德土石方工程有限公司，统一社会信用代码91320211MA1MFA9Q8Q,住所地无锡市梁溪路100-4-401。

法定代表人：王强，该公司总经理。

委托诉讼代理人:***，该公司员工。

被上诉人（原审原告）:***旋市政工程有限公司，统一社会信用代码913202117610106090，住所地无锡市滨湖区华庄龙渚工业园**。

法定代表人：张祥，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张华明，江苏英特东华律师事务所律师。

原审被告：***，男，1959年1月4日生，汉族，住常州市武进区。

上诉人无锡市贤德土石方工程有限公司（以下简称贤德公司）因与被上诉人***旋市政工程有限公司（以下简称凯旋公司）、第三人***服务合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初5492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人贤德公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回凯旋公司的诉讼请求。事实与理由：2018年8月16日其公司与凯旋公司签订协议，约定其公司将20亩地交由凯旋公司填土填平，填土方量4.5万方，每立方9.5元，总价45.5万元。凯旋公司预付了1.5万元后在雪东路地块堆了约2000方，后因高速公路管理部门不允许运输车辆通行，导致双方发生纠纷，该地块后续无法继续堆土系凯旋公司的责任。后其公司又让凯旋公司至谢家村地块继续堆土，又因凯旋公司的运输车存在超载等违法情形，在当地开展渣土车运输专项整治中被处罚，该地块堆土约1万方后无法继续履行亦是凯旋公司的责任。后其公司又让凯旋公司至苏、锡、常、南高速公路上继续堆土，凯旋公司在该处堆土约1.1万立方，但未支付该地块堆土的款项。综上，凯旋公司共计堆土约2.3万方，合计费用为21万元，扣除已经支付部分还拖欠部分堆土费，要求其公司退还11万元没有事实和法律依据。

被上诉人凯旋公司答辩称：贤德公司的上诉事实和理由不成立，请求维持原审判决，驳回上诉请求。

原审第三人***的意见同贤德公司。

凯旋公司向一审法院起诉请求：1、判决贤德公司、***立即退还11万元，及相应的逾期付款利息损失（以11万元为基数，自2019年5月31日起至实际给付之日止，按全国银行间贷款市场报价利率标准计算）；2、本案诉讼费由贤德公司、***负担。

一审法院经审理查明，2018年8月16日，凯旋公司与贤德公司签订协议一份，约定贤德公司提供“雪东路南***地块（20亩）”给凯旋公司填土，填土方量约45000方，填土高度以东面的埂高为准，每立方9.5元，共计455000元。合同期内，贤德公司负责包括路政、城管、行政执法的沟通协调，解决办理雪堰地区相关部门的一切手续完善，确保渣土车运输道路畅通。上述合同中有贤德公司、凯旋公司盖章确认，***在贤德公司“委托代理人”处签字，张书友在凯旋公司“委托代理人”处签字。同年8月24日，张书友向***支付10万元，备注雪堰桥倒土费；同年9月20日，张书友另向***支付5万元。2019年4月27日，***出具欠条一张，载明欠张书友11万元，5月10日付5万元、5月30日付清。

一审庭审中，凯旋公司与贤德公司一致确认案涉合同解除。关于合同履行情况，贤德公司为证明凯旋公司倒土量，出具其单方制作的情况说明一份，凯旋公司对该情况说明中的倒土数量不予认可。

上述事实，有凯旋公司提交的合同、付款凭证、欠条，贤德公司提交的情况说明等证据，以及当事人陈述等在案予以证实。

原审法院经审查后认为，凯旋公司与贤德公司签订的协议，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，案涉合同相对人为凯旋公司与贤德公司。至于***向张书友出具的欠条，该欠条中无明确的债务转移或债务加入意思表示，且该欠条所依托的基础法律关系为凯旋公司与贤德公司签订的协议，结合***、张书友在协议中委托代理人的身份，可以认定***出具的欠条系其作为贤德公司委托代理人出具退还价款的承诺，其并不因出具欠条而成为合同相对人或债务人，对于凯旋公司主张***承担相关合同责任的诉讼请求，不予支持，对于***辩称其并非本案适格被告的答辩意见，予以支持。凯旋公司与贤德公司一致同意解除合同，合同尚未履行的不再继续履行，贤德公司应当退还未履行的合同价款。关于合同履行情况，贤德公司辩称凯旋公司已经实际填到土方超过15万元，但未予证实，承担举证不能的法律责任，对该辩称不予采信。凯旋公司称其实际倾倒土方4万余元，与***出具的欠条金额可以相互印证，予以采信，故对于凯旋公司主张贤德公司退还价款11万元及相应逾期付款利息的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下：一、贤德公司于判决生效之日起立即支付凯旋公司价款11万元，及相应逾期付款利息损失（以11万元为基数，自2019年5月31日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回凯旋公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2594元减半收取1297元，由贤德公司负担。

二审经审理，对于原审法院查明的事实，本院依法予以确认。

二审庭审中，***认可案涉合同项下的款项凯旋公司均是打至其个人账户，其尚未将相关款项交给贤德公司。关于***为何向张书友出具11万元欠条的问题，***称该欠条出具的背景是张书友和凯旋公司工地的施工员小陈先电话与其联系说要结账，然后两人开车到其处所，见了面以后两人让其上车，在车上就要求其出具该欠条，其被迫无奈才出具。

同时，贤德公司提供2018年5月28日分别与谢家村委新村朝东组和朝西组签订的两份农民自留土地租用合同以证明堆的土方量，凯旋公司对此不予认可，认为该合同即使真实，从合同载明的租用面积和用途均与案涉合同不符。此外，贤德公司还申请法院到江苏苏锡常南部高速公路雪堰镇城西回民村斗民堂地段、潘家村丁书桥地段实地勘察，证明凯旋公司在此堆土1.1万方左右的事实，同时申请证人陆某到庭作证。陆某称其系介绍***堆土的，贤德公司和凯旋公司之间堆土的事情也是其介绍的，但对于合同签订以及实际履行情况不清楚，不清楚最终堆了多少，也不知道双方如何结算。凯旋公司对证人证言不认可，认为陆某并非介绍人，而且陆某对实际堆土方量和结算情况也不清楚。

本院认为，凯旋公司对于贤德公司提供场地堆土并履行了部分的事实并无异议，但双方对于实际堆土方量存在争议，因此本案的争议焦点在于凯旋公司最终堆土方量多少，贤德公司是否应当退还11万元堆土费。

凯旋公司为证明己方主张，提供了合同、付款凭证和欠条予以证明。其中关于***出具的欠条，双方均认可是因凯旋公司提出结算由***出具，***称迫于无奈出具该欠条，但其事后并未报警亦未提起撤销之诉，该欠条合法有效，可作为双方对于合同履行的结算依据。***为反驳凯旋公司的主张，二审期间提供了新证据，但所谓的新证据均无法证明其主张。关于农民自留土地租用合同，该合同即使真实，也为***和相关村委之间的土地租赁合同，与本案的堆土实际履行多少之间并直接关系；关于***提供的证人，一方面该证人未提供证据证明其介绍人身份，另一方面证人也明确对于实际履行数量和结算情况并不知情；关于贤德公司的调查申请，该申请勘查的内容并不属于法院依职权调查的范围，本院依法不予准许。

综上，贤德公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求不予支持。原审判决查明事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2594元，由上诉人无锡市贤德土石方工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　缪凌

审判员　　钱菲

审判员　　胡伟

二〇二一年三月二日

书记员　　周咪