云南超能达电力工程有限公司与某某州新辉电力工程有限公司、云南省烟草公司某某州公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云23民终1029号 上诉人（原审原告）：云南超能达电力工程有限公司，住所地：云南省**彝族自治州**市开发区永安路北侧彝人古镇xx幢。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南创启（**）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：**州新辉电力工程有限公司，住所地：云南省**彝族自治州**市经济开发区振兴路xxx号缘铁宾馆二楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：云南省烟草公司**州公司，住所地：云南省**彝族自治州**市开发区永安路xxx号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，上海中联（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人云南超能达电力工程有限公司（以下简称超能达公司）因与被上诉人**州新辉电力工程有限公司（以下简称新辉公司）、云南省烟草公司**州公司（以下简称烟草公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2023）云2301民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人超能达公司的委托诉讼代理人***，被上诉人新辉公司的法定代表人***，被上诉人烟草公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人超能达公司上诉请求：1.撤销云南省**市人民法院（2023）云2301民初2036号民事判决，依法改判支持超能达公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用***公司、烟草公司承担。事实与理由：一、一审认定法律关系错误。新辉公司将其中标的施工工程全部交由超能达公司进行施工，其性质属于转包行为，不属于违法分包。虽超能达公司与新辉公司签订的合同名称为分包合同，但根据住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知第七条规定，并结合合同约定的内容，合同实质系转包合同。二、一审认定超能达公司不是实际施工人存在错误。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》指出，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【以下简称建工解释（一）】第四十三条规定的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。首先，从文义上看，《建工解释一》第四十三条只规范了转包和违法分包两种关系，只涉及发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系及承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系，并未涉及借用资质的合同关系以及多层转包、多层违法分包关系，该条并未规定借用资质、多层转包和违法分包中的实际施工人，有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。其次，根据合同相对性原则，当事人应当依据各自的法律关系请求各自的债务人承担责任。《建工解释一》第四十三条是对合同相对性原则的突破，其适用应当从严把握。所以可以依据《建工解释（一）》第四十三条突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。由此可见，《建工解释（一）》第四十三条中的实际施工人，仅指首次转包或首次违法分包中的实际施工人。故案涉合同中超能达公司属于《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人。三、为节约司法资源，结合一审法院庭审调查，超能达公司将履约保证金交给新辉公司后，新辉公司又将该款项交给烟草公司。在一审庭审中新辉公司、烟草公司均认可该事实，烟草公司也愿意将该履约保证金直接退回给超能达公司。故该请求虽没有合同依据，但不违反国家强制性法律规范，为了节约司法资源，在各方一致同意的前提下，法院在该案中仍可以进行裁决。 被上诉人新辉公司辩称，同意超能达公司的上诉主张，在本案中应该***公司和烟草公司一起来承担付款责任。 被上诉人烟草公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 超能达公司向一审法院起诉请求：1.判令新辉公司支付超能达公司工程款705752.09元；2.判令新辉公司返还超能达公司履约保证金37040元；3.判令烟草公司在应付未付部分承担支付义务；4.本案诉讼费***公司、烟草公司承担。在审理过程中，超能达公司变更请求判令新辉公司返还超能达公司履约保证金37040元为要求烟草公司退还履约保证金37040元。 一审法院认定事实：新辉公司中标烟草公司“云南省烟草公司**州公司卷烟物流配送中心建设项目永久用电工程”，双方于2021年6月7日签订《云南省烟草公司**州公司卷烟物流配送中心建设项目永久用电工程合同书》约定***公司承建云南省烟草公司**州公司卷烟物流配送中心建设项目永久用电工程，签约合同价为740749.69元。2021年6月8日，新辉公司（甲方）与超能达公司（乙方）签订《云南省烟草公司**州公司卷烟物流配送中心建设项目永久用电工程分包合同》约定：一、工程概况。工程名称：云南省烟草公司**州公司卷烟物流配送中心建设项目永久用电工程。工程地点：**市城东商贸物流园区。分包工程范围：主合同包含的所有内容（投标文件中工程量清单所包含部分）。承包形式：包工包料。工程期限：计划开工日期：2021年6月10日，计划竣工日期：2021年8月9日，合同总工期为60日。承包价款确定：承包价款以甲方与建设单位结算审计后确定的最终审计金额。乙方按工程结算总价款（包括附属及零星工程）的1%向甲方上缴管理费，管理费除外剩余的由乙方开具增值税专用发票给甲方，甲方在3个工作日内给工程款支付给乙方。合同签订后，超能达公司向新辉公司支付37040元，***公司向烟草公司支付37040**约保证金。超能达公司组织机械、人力进场施工，于2021年8月5日完成施工，2021年12月3日进行竣工验收，验收合格。2022年12月30日，新辉公司与新辉公司进行结算，结算审核价款为705752.09元。***公司一直未支付超能达公司工程款。另，超能达公司具有相关施工资质。烟草公司未支付新辉公司工程价款。 一审法院认为，针对工程款，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条之规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第七百九十三条之规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，新辉公司将其承建的全部建设工程转包给超能达公司，该违法分包行为虽然无效，但超能达公司已按合同约定施工并竣工验收合格，超能达公司主张按合同约定支付工程款，一审法院予以支持。新辉公司与烟草公司结算价款为705752.09元。一审庭审中，超能达公司与新辉公司均认可该结算价款。对超能达公司要求新辉公司支付工程欠款705752.09元的诉请，予以支持。针对履约保证金问题，烟草公司与超能达公司没有合同关系，虽然款项的实际出资人系超能达公司，但该款项超能达公司系直接支付给新辉公司，***公司以其名义向烟草公司交纳，现超能达公司要求烟草公司直接向其退还履约保证金没有合同依据及法律依据，不予支持。针对烟草公司的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第四十三条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定系为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。该规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，新辉公司将其承包的云南省烟草公司**州公司卷烟物流配送中心建设项目永久用电工程整体违法分包给超能达公司。烟草公司作为发包人在本案中不应突破合同相对性原则进行责任承担，故一审法院认定烟草公司在本案中不应承担支付责任。对超能达公司要求烟草公司在欠付工程款范围内对新辉公司承担的款项承担支付责任的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第一条、第四十三条之规定，判决：一、由**州新辉电力工程有限公司于判决生效后十五日内支付云南超能达电力工程有限公司工程款705752.09元；二、驳回云南超能达电力工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5614元（已减半收取），由云南超能达电力工程有限公司负担280元（已交），由**州新辉电力工程有限公司负担5334元（未交，于判决生效后十五日内交纳）。 二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，各方当事人对一审认定事实均无异议，但烟草公司认为一审遗漏认定是新辉公司先向烟草公司支付履约保证金37040元后，超能达公司才向新辉公司支付履约保证金37040元。本院认为，经与各方当事人确认，一审认定“2022年12月30日，新辉公司与新辉公司进行结算，结算审核价款为705752.09元”存在笔误，本院予以纠正为“2022年12月30日，新辉公司与烟草公司进行结算，结算审核价款为705752.09元。”对一审认定其余事实，本院予以确认。 归纳本案二审争议焦点为：一、烟草公司应否在欠付新辉公司建设工程价款范围内对超能达公司承担责任？二、烟草公司应否向超能达公司退还履约保证金37040元？ 针对焦点一，本院认为，烟草公司系云南省烟草公司**州公司卷烟物流配送中心建设项目永久用电工程的发包人，新辉公司系该工程的承包人，新辉公司将其承包的上述工程全部交由超能达公司施工完成，新辉公司与超能达公司之间构成转包关系，一审认定新辉公司与超能达公司之间构成违法分包关系不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释[2020]25号】第四十三条规定的实际施工人即指转承包和违法分包的承包人，不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，故本案情况符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定适用的情形。经审理查明，烟草公司尚欠付新辉公司工程款705752.09元，烟草公司应在其欠付705752.09元款项的范围内对超能达公司承担责任。 针对焦点二，本院认为，二审中新辉公司与超能达公司已达成合意，本案中***公司向超能达公司退还履约保证金37040元。本院认为，超能达公司向新辉公司交付了履约保证金37040元，现双方达成合意***公司向超能达公司退还该履约保证金，不违反法律的规定，本院予以确认。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持云南省**市人民法院（2023）云2301民初2036号民事判决第一项，即“由**州新辉电力工程有限公司于判决生效后十五日内支付云南超能达电力工程有限公司工程款705752.09元”； 二、撤销云南省**市人民法院（2023）云2301民初2036号民事判决第二项，即“驳回云南超能达电力工程有限公司的其他诉讼请求”； 三、云南省烟草公司**州公司在其欠付**州新辉电力工程有限公司705752.09元款项的范围内对云南超能达电力工程有限公司承担责任； 四、由**州新辉电力工程有限公司返还云南超能达电力工程有限公司履约保证金37040元。 一审案件受理费5614元（已减半收取），由**州新辉电力工程有限公司、云南省烟草公司**州公司负担（未交）。二审案件受理费11228元，由**州新辉电力工程有限公司、云南省烟草公司**州公司负担（未交）。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月十二日 书记员***