陕西昌泽建设工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕01民终20897号

上诉人（原审被告）**，男，汉族，1985年7月10日出生，住湖北省。

委托诉讼代理人：葛树芳，重庆万诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西昌泽建设工程有限公司。住所地：西安经济技术开发区。

法定代表人：张晓东，该公司经理。

委托诉讼代理人：王燕玲，陕西秦直道律师事务所律师。

第三人（原审第三人）：明安义，男，1990年10月23日出生，汉族，住云南省昭通市永善县。

上诉人**因与被上诉人陕西昌泽建设工程有限公司（以下简称昌泽公司）、第三人明安义劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2021)陕0112民初1009号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判其与昌泽公司之间成立劳动关系或发回重审；2.一、二审诉讼费用由昌泽公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。其于2019年9月14日入职昌泽公司，双方成立事实劳动关系。其根据昌泽公司的安排在中国建筑一局集团有限公司承包的工地上工作，其工作职位为铝模工人，劳动人事争议仲裁委员会已认定双方成立劳动关系，但一审法院作出的判决完全否绝了该观点，没有任何事实依据，认定事实错误，与事实相违背。二、第三人明安义在第一次开庭中是作为昌泽公司的证人出庭的，此后经一审法院追加为第三人，可以说明明安义与其是对立的角色，明安义所作的陈述以及提供的证据应当严格审查。法院不能既采纳明安义作为证人的陈述又采纳其作为第三人的陈述、举证，违反程序也与事实相冲突。三、在庭审过程中明安义的很多陈述与提供的证据存在矛盾之处,并且不符合逻辑推理，昌泽公司以及第三人明安义提供的证据均未得到其认可，反之审查其证据，可以说明其工资的确是昌泽公司发放的，如果双方未成立劳动关系，明安义完全可以自行发放工资，明安义当庭陈述昌泽公司发放给其的两笔款项是工程款，但是根据昌泽公司以及明安义提供的《主体结构工程施工劳务承包承包合同书》，可以显示与昌泽公司成立承包关系的是朱某某、卜详波，然后朱某某再把铝膜这一块的工程包给明安义，如果该事实成立，那么与明安义成立工程款支付主体的应当是朱某某，明安义的工程款应当是由朱某某支付，而不是明安义一开始所陈述的由昌泽公司支付，也不应当存在昌泽公司支付给其的两笔工资款就是昌泽公司支付给明安义的工程款，这不符合合同的相对性原则，所以明安义的陈述以及提供的材料与证据均不可信。综上，其认为一审法院判决错误，请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。

昌泽公司辩称，一、**与其之间不存在劳动关系。仲裁裁决认定双方存在劳动关系，违背事实和法律规定。**系明安义施工队雇佣的临时工，受明安义管理和支配，劳务报酬由施工队支付。2019年12月，明安义向其要工程款给**结算干活的费用，其按明安义提供的账户分别在2019年12月、2020年1月打款给**。此款是其给明安义的工程款，不是给**发放的工资，其不负责给**发放工资。二、一审法院追加明安义为第三人符合法律规定，不违反程序。三、其提供的证据与明安义的陈述不存在矛盾。**是明安义临时雇佣的，**工资由明安义负责发放。虽然明安义与其没有签订施工合同，但明安义作为实际施工人可以突破合同相对性向其主张工程款的支付。综上所述，其认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。**的上诉请求均无事实及证据支持，依法应驳回上诉，维持原判。

第三人明安义未到庭，未发表意见。

昌泽公司向一审法院起诉请求：确认双方之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2019年9月昌泽公司将承包的佳莲学院里一期工程发包给他人施工，他人将其中的铝膜分项工程转包给第三人明安义施工，明安义又雇佣**去工地工作。同年10月**干活时受伤，工作期间昌泽公司曾向**转账两次，后双方产生劳动争议，**申请仲裁请求：裁决确认双方自2019年9月14日起存在劳动关系。仲裁机关裁决：自2019年9月14日起，双方之间存有劳动关系。昌泽公司对此不服，诉至一审法院形成诉讼。以上事实有承包合同书、分项工程协议、明安义证言、庭审笔录及相关证据在卷为证。

一审法院认为，昌泽公司将其承包的工程发包给他人后，他人又转包给没有用工主体资格的个人。个人作为分包施工人员雇佣**工作。**不受昌泽公司的管理和支配，昌泽公司曾支付的款项，施工人自认是工程款，**也无充分证据证明系工资，故昌泽公司虽系具有用工主体资格的发包人及用工人，但与**之间的关系不符合劳动关系的特征，故昌泽公司请求双方不存在劳动关系理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：原告陕西昌泽建设工程有限公司与被告**之间不存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），由原告承担。

本院审理期间，**称其不认可一审认定的昌泽公司发包转包工程及其到工地工作系明安义雇佣的事实。双方当事人对一审查明其余事实均无异议，本院予以确认。

以上事实，有双方当事人陈述等在卷佐证。

本院认为，劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间具有从属性。本案中，根据昌泽公司提交的承包合同书、分项工程协议等证据，可以认定在**进入工地工作前，昌泽公司已将承建的佳莲学院里一期建设工程承包给案外人，之后案外人又将其中的铝膜分项工程分包给第三人明安义施工。**在该分包项目工作，一审追加明安义为第三人，适用程序并无不当。**与昌泽公司未签订过书面劳动合同，其在昌泽公司转包出去的建设工地工作，双方之间没有建立劳动关系意思表示的合意，相互之间未形成管理与被管理的关系，不符合劳动关系从属性的本质特征。**提交的证据不足以证明双方存在劳动关系，一审认定正确，依法应予维持。**的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　峰

审 判 员　　刘春梅

审 判 员　　冯旭鹏

二〇二二年二月八日

法官助理　　郭振祥

书 记 员　　艾小妍

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