某某*置业有限公司、某某市坤龙建安有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘08民终655号

上诉人（原审被告）：*****置业有限公司，统一社会信用代码91430800MA4L31JJ9N，住所地***市永定区大庸桥办事处且住岗居委会。

法定代表人：张勇，系公司总经理。

委托诉讼代理人：胡和民，湖南人和人（***）律师事务所律师。代理权限系特别授权。

委托诉讼代理人：周奕颖，湖南人和人（***）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***市坤龙建安有限公司，统一社会信用代码9143080075580682X6,住所地***市永定区南庄坪。

法定代表人：陈剑朝，系公司总经理。

委托诉讼代理人：陈标，湖南风云律师事务所律师。代理权限系特别授权。

上诉人*****置业有限公司（以下简称**公司）与被上诉人***市坤龙建安有限公司（以下简称坤龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，已由湖南省***市永定区人民法院于2021年9月9日作出（2021）湘0802民初1853号民事判决。上诉人*****置业有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员刘雪飞、刘华、徐姣艳组成合议庭，进行了开庭前的询问工作，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销***市永定区人民法院（2021）湘0802民初1853号民事判决第一项，改判上诉人退还被上诉人履约保证金的金额为500万元元；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担；事实和理由：1.原审法院判决履约保证金为600万元元认定错误，应退还金额为500万元元。2018年2月8日，被上诉人原项目负责人吕建纯要求上诉人向其返还了100万元元履约保证金，上诉人在取得被上诉人同意后返还，由此履约保证金只有500万元元，且在2018年8月8日，上诉人与被上诉人重新签订施工合同时也再次确认了剩余履约保证金为500万元元；2.原审判决上诉人承担迟延返还履约保证金相应的利息错误，上诉人并未迟延返还上述款项。被上诉人要求上诉人在一审前退回履约保证金的条件并不成就，双方已约定需吕建政签字才可退回，且双方已达成退还履约保证金无需承担利息的合意。

被上诉人坤龙公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2.被上诉人给上诉人缴纳的保证金是600万元元，有转账记录原件。根据主体合同专用条款约定的是600万元元，虽然合同协议书通用条款写明的是500万元元，但在通用条款和专用条款有差别的时候，应当适用专用条款即600万元元；3.上诉人对主体工程验收合格之后，应于8月24日退还履约保证金，上诉人占用保证金期应从2018年8月24日开始按照一年期市场利率计算支付利息。

坤龙公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司退还履约保证金600万元元；2.判令**公司从2018年8月24日开始以600万元元为基数按照一年期贷款市场报价利率4.2%支付利息至付清之日止；3.**公司承担诉讼费。

一审法院认定如下事实：

1.2017年5月20日，**公司（发包方）与坤龙公司（承包方）签订一份《建设工程施工框架协议书》（以下简称框架协议书）。协议约定，工程名称为**国际建设项目；合同框架协议签订后，承包人按合同总价的10%比例支付现金作为履约保证金（暂定金额为600万元元）；履约保证金根据工程形象进度按单项工程分别进行返还，当按期完成主体8层后，返还履约保证金总额的50%，当主体完成封项，全部返还履约保证金（不计息）；协议还对其他事项进行了约定。**公司在协议上加盖了公司印章、张文鼎的印章，坤龙公司在协议上加盖了公司印章，并由叶志浩和吕建纯签名。协议签订后，坤龙公司通过银行转账方式于2017年5月24日分两次共向**公司转款600万元元，**公司于当天向坤龙公司出具一张金额为600万元元的建设工程履约保证金收据。

2.2017年8月10日，**公司（发包人）与坤龙公司（承包人）签订一份《湖南省建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为*****国际房地产开发项目工程。合同第三部分合同专用条款约定，履约保证金第一次退还时间为完成正负零且验收合格退还30%，第二次退还时间为主体工程完成至第十二层退还30%，第三次退还比例为工程主体封顶且验收合格退还40%。**公司在协议上加盖了公司印章，并由张文鼎签名，坤龙公司在协议上加盖了公司印章，并由郑建军和吕建政签名。

3.2018年8月8日，**公司（发包人）与坤龙公司（承包人）签订一份《**国际项目主体建安工程施工合同》（以下简称**主体合同）。合同约定，工程名称为**国际项目1、2、3#栋及地下室建安工程；履约保证金的退回方式为主体完成8层退还50%，主体封顶且验收合格后退还50%。**公司在协议上加盖了公司印章和张文鼎印，坤龙公司在协议上加盖了公司印章、郑建军的印章，并由吕建政签名。

4.2018年8月23日，**国际项目1、2、3#栋主体结构验收合格，**公司在验收记录上加盖公司印章，监理单位湖南中屹项目管理有限公司和设计单位湖南湘楚鸿飞建筑设计有限公司均在验收记录上加盖公司印章。

5.在一审庭审中，坤龙公司和**公司均认可履约保证金的退还方式以《**主体合同》的约定为准。

上述事实，有双方当事人的陈述及坤龙公司提交的《湖南省建设工程施工合同》、《**主体合同》、收据、国内支付业务付款回单、主体结构分部（子分部）工程质量验收记录和被告**公司提交的《框架协议书》等证据予以证实，足以认定。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案系由民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。坤龙公司和**公司在一审庭审中均要求按《**主体合同》的约定退还履约保证金，其要求不违反法律、法规的规定，一审法院予以认可。《**主体合同》约定，履约保证金的退回方式为主体完成8层退还50%，主体封顶且验收合格后退还50%系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行各自义务。**公司在2018年8月23日对主体工程验收合格后，就应当向坤龙公司退还600万元元履约保证金，但**公司没有履行退还义务属违约行为，应承担履行退还履约保证金的义务，故坤龙公司要求**公司退还履约保证金600万元元的诉讼请求理由正当，一审法院予以支持。坤龙公司要求**公司从2018年8月24日起按照一年期贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求理由正当，一审法院予以支持。**公司辩称即使履约保证金退还条件成就，因坤龙公司存在承包范围内的部分工程未施工、发生误工、应付款项未付等违反合同情形，履约保证金退还事宜应根据竣工结算情况再确定。因双方没有进行结算，且双方签订了三份合同，故**公司前述辩称事项不宜在本案中进行处理。因此，**公司的前述辩称理由一审法院不予采纳。**公司可另行主张。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条之规定，判决：一、*****置业有限公司于判决生效后三十日内向***市坤龙建安有限公司退还履约保证金600万元元及其利息（从2018年8月24日起，按照一年期贷款市场报价利率计算利息至履约保证金付清之日止）；二、驳回***市坤龙建安有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，适用简易程序减半收取26900元，由*****置业有限公司负担。

二审中上诉人提交了以下证据：

1.借条一份。拟证明：2018年2月8日，吕建纯给**公司张志（张志系天城公司法定代表人的弟弟，负责天城公司项目）出具100万元的借条。这就是在主体合同中500万元元（600万元扣除100万元）履约保证金的来源。

2.坤龙公司企业信用报告一份。拟证明：在签订主体合同和收取返还的100万元元期间吕建纯是坤龙公司高级管理人。

3.吕建纯出庭证言。拟证明：2017年5月20日,吕建纯代表坤龙公司与**公司签订了《框架协议书》,同年5月24日吕建纯汇款600万元到坤龙公司账户。坤龙公司于当天转账600万元到**公司账户。后来**公司退还了100万元给吕建纯，他打了个借条给天城公司张志，因此坤龙实际给付的履约保证金是500万元。

4.坤龙公司原法定代表人叶志浩（当庭通话并录音）的证言。拟证明：2017年5月20日，坤龙公司与**公司签订案涉合同时，叶志浩是坤龙公司法定代表人。其证明坤龙公司实际给付的履约保证金是500万元。

5.***市永定区人民法院民事裁定书、协调笔录、财产保全申请书各一份，及银行客户交易明细一份、国内支付业务付款回单三份。拟证明：2017年5月24日，吕建纯汇款600万元履约保证金到坤龙公司账户，同日坤龙公司付款600万元到**公司。2020年3月5日，吕建政请求扣留吕建纯向坤龙公司交纳的保证金500万元元，法院于同日裁定扣留该500万元元。

被上诉人发表质证意见：证据1三性均有异议，与本案没有关联性，吕建纯与张志个人借款，与公司无关；证据2的三性没有异议；

根据各方当事人的质证意见，本院二审对上诉人**公司提交的证据认证如下：证据1、2、3、5，来源合法，与本案具有关联，且能够相互印证，予以采纳；证据4，证人应当出庭作证，无正当理由不出庭作证的，不能作为裁判依据，对该证据不予采纳。

本院二审经审理查明，确认如下事实：

对一审判决原已查明的事实，本院二审予以确认。

另查明:2018年8月8日，上诉人与被上诉人签订的《**主体合同》。（1）该合同第一部分第三条，约定2019年1月31日交房退场；（2）该合同第一部分第六条约定,“组成合同的文件及其解释顺序如下6.1本合同协议书；6.2本工程2017年5月20日签订第《框架协议书》；6.3本合同专用条款及本合同附件；6.4本合同通用条款...双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，其解释顺序以最近日期签署为先。”（3）该合同第一部分第十条约定，“甲方（**公司）返还押金500万元元的时间、金额、账户必须经项目经理吕建政同意。”（4）该合同第三部分合同专用条款第28.1项约定，“在合同签订前三个工作日，坤龙公司向**公司财务部交纳人民币600万元元，作为承包本工程施工的履约保证金。”（4）该合同第三部分合同专用部分第28.1.2项约定，“甲方根据乙方履约情况无息分批次返还履约保证金给乙方”。

再查明：（1）2015年6月10日-2017年7月26日，叶志浩任坤龙公司法定代表人；吕建政继吕建纯之后任坤龙公司案涉项目负责人。张志系**公司法定代表人张勇的弟弟，也是**公司股东，占股50%。2017年5月20日,吕建纯代表坤龙公司与**公司签订了《框架协议书》后,同年5月24日吕建纯汇款600万元履约保证金到坤龙公司账户。坤龙公司于当天转账600万元履约保证金到**公司账户。2018年2月8日,天城公司汇款100万元到张志账户,同日张志汇款100万元到吕建纯账户。（2）2020年3月5日，吕建政请求扣留吕建纯向坤龙公司交纳的保证金500万元元，法院于同日裁定扣留该500万元元。（3）上诉人与被上诉人签订的《**主体合同》中约定的“在合同签订前三个工作日，坤龙公司向**公司财务部交纳人民币600万元元，作为承包本工程施工的履约保证金。”该600万元元履约保证金，坤龙公司没有支付。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：上诉人应当返还的履约保证金是500万元还是600万元。

经查，根据***市永定区人民法院民事裁定书、协调笔录、财产保全申请书、吕建纯和坤龙公司的银行账户交易明细、天城公司与其股东张志的银行账户交易明细、张志与吕建纯的银行账户交易明细、《**主体合同》约定的返还押金500万元等证据，及张志和吕建纯均认可该100万元系退的履约保证金，可以确定张志给吕建纯汇款的100万元就是返还的履约保证金，且坤龙公司项目负责人吕建纯对**公司已返还100万元履约保证金是明知的，且在明知的情况下签订了《**主体合同》（以下简称《天城主体合同》）。

根据上诉人与被上诉人于2018年8月8日签订的《天城主体合同》关于组成合同的文件及其解释顺序约定“其解释顺序以最近日期签署为先。”《**主体合同》和《框架协议书》（以下《简称框架协议书》）作为组成合同的文件，《**主体合同》是最近日期签署的，因此两份合同约定不一致的地方，应以《**主体合同》约定为准。本案中，双方当事人于2017年5月20日签订的《框架协议书》约定，“承包人按合同总价的10%比例支付现金作为履约保证金（暂定金额为600万元元）”，并约定了返还方式；2018年8月8日，双方当事人签订的《**主体合同》约定“甲方（**公司）返还押金500万元元的时间、金额、账户必须经项目经理吕建政同意。”，同时还约定了“在合同签订前三个工作日，坤龙公司向**公司财务部交纳人民币600万元元，作为承包本工程施工的履约保证金。”经查，坤龙公司只在2017年5月24日向**公司交了600万元履约保证金，并没有交纳2018年8月8日《天城主体合同》约定的履约保证金600万元。同时2018年8月8日，约定返还500万元押金。根据双方当事人的陈述及相关证据，可以确定2018年8月8日约定的返还押金就是返还2017年5月24交纳的履约保证金。关于押金返还的金额和方式约定不一致的地方，根据双方约定，应以《天城主体合同》为准。故应返还履约保证金的金额是500万元元。

关于支付履约保证金的利息问题，根据双方签订的《**主体合同》约定，是无息分批次返还履约保证金，即在双方约定的返还期限内是无息返还履约保证金。本案坤龙公司请求天城公司自2018年8月23日案涉工程主体封顶验收合格次日计算利息，但双方约定返还履约保证金时间等须经天城公司项目经理吕建政同意。经查，坤龙公司于2021年7月1日向法院起诉天城公司返还履约保证金，依据相关法律规定，支付履约保证金的利息应自2021年7月1日起计算逾期利息。

综上所述，原审判决认定基本事实不清，上诉人的部分请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省***市永定区人民法院（2021）湘0802民初1853号民事判决；

二、上诉人*****置业有限公司于判决生效后三十日内向被上诉人***市坤龙建安有限公司退还履约保证金500万元元及其利息（以500万元元为基数，从2021年7月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同类贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；

三、驳回上诉人*****置业有限公司的其他上诉请求。

二审案件受理费53800元，由上诉人*****置业有限公司负担33800元，由被上诉人***市坤龙建安有限公司负担20000元。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘雪飞

审 判 员　刘　华

审 判 员　徐姣艳

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　黄冰清

书 记 员　彭　娜

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《中华人民共和国合同法》

第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。