稻城县毅辉建筑有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省甘孜藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川33民终140号

上诉人（原审被告）：稻城县毅辉建筑有限公司。住所地：四川省甘孜州稻城县。

法定代表人：蒋涛，总经理。

委托诉讼代理人：倪宗浩，四川子归律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月2日出生，汉族，住四川省稻城县。

委托诉讼代理人：涂强，四川蜀鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张乃博，四川蜀鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：稻城县文化广播电视和旅游局。住所地：四川省稻城县。

法定代表人：布多，局长。

委托诉讼代理人：干国新，男，副局长。

上诉人稻城县毅辉建筑有限公司（以下简称“稻城毅辉公司”）因与被上诉人***、被上诉人稻城县文化广播电视和旅游局（以下简称“稻城广电局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省稻城县人民法院（2020）川3337民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，经各方当事人同意，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人稻城毅辉公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回***诉讼请求；2.撤销一审鉴定费部分判决，改判稻城毅辉公司不承担鉴定费；3.一、二审案件受理费由***、稻城广电局承担。事实与理由：1.一审判决稻城毅辉公司向***支付的工程进度款2,055,979.63元应当扣除相应代扣代缴税金等开支。***作为实际施工人本应向稻城毅辉公司开具进项发票，在双方结算时***拒绝开具进项发票，应该扣除稻城毅辉公司就此承担的税金744,252.46元与496,418.31元；另外，稻城广电局已经支付的1,541,686元应在本案中抵扣；2.一审判决稻城毅辉公司支付利息的起算时间错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，结合本案工程未交付但已竣工结算的实际情况，应当从竣工之日起计算；3.本案诉讼过程中因鉴定印章文本真实性，而发生的鉴定费不属于诉讼费用，应当依据谁主张谁负担的原则进行承担。一审判决稻城毅辉公司承担全部鉴定费没有法律依据。

被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。税金问题不属于人民法院审理范围，《内部承包协议》第四条已确认***已经向稻城广电局开具等额发票，承担了开票产生的税费成本，开票义务也并非主合同义务，不能以此作为拒绝付款的理由。本案主张的系第一笔进度款，稻城毅辉公司提及的1,541,686元属于第三笔进度款，该款项可以在最终结算中扣除，但不能再本案中抵扣。利息是法定孳息，是***应得的收益，一审支持***工程价款，其法定孳息也应得到支持。鉴定费规定在诉讼费用交纳办法的第12条，属于第二章“诉讼费交纳范围”，鉴定费属于诉讼费的范围，根据第29条规定，应由败诉方承担。

被上诉人稻城广电局辩称，关于鉴定费的意见与***相同。

***向一审法院起诉请求：1.判令稻城毅辉公司支付***工程款2,055,979.63元；2.判令稻城毅辉公司向***支付资金占用利息（其中以500,000元为基数，自2020年8月20日起算；以1,555,979.63元为基数，自2020年8月31日起算，均按照年利率20%为计算标准，计至工程款本金付清之日止）；3.判令被告稻城广电局在欠付被告稻城毅辉公司工程款的范围内向原告支付工程款1,541,688元；4.本案诉讼费由被告稻城毅辉公司承担。

一审法院认定事实：2019年10月14日，稻城毅辉公司与稻城广电局通过招投标的方式，就案涉工程签订《建设工程施工合同》，合同约定施工范围、工期、合同价款、工程进度付款、竣工结算等内容。稻城广电局依合同约定向稻城毅辉公司直接支付工程预付款2,312,529元、代付农民工工资及材料款2,312,529元，共计支付工程款4,625,058元。***作为案涉工程的实际施工人，组织民工对工程进行实际施工。2020年8月，该工程已完工80%。2020年8月16日，***与稻城毅辉公司就案涉工程的转包、管理费缴纳、欠付工程进度款2,055,979.63元、工程进度款支付期限、逾期资金占用利息、付款方式等进行确认，签订《内部承包施工协议》。2020年12月1日，该工程经竣工验收合格。

一审法院认为，***与稻城毅辉公司就案涉工程签订《内部承包施工协议》，因***作为自然人，不具有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效；承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”的规定，该协议无效。本案中，各方当事人对***的实际施工人身份和案涉工程已经竣工验收的事实均予认可。在《内部承包施工协议》中***与稻城毅辉公司约定“七、甲（稻城毅辉公司）乙（***）双方一致确认，甲方欠付乙方本项目30%剩余的工程款2,055,979.63元，支付时间为：2020年8月19日前支付给乙方500,000元，2020年8月30日前支付1,555,979.63元，……”，该条款是双方在确认一致的基础上，对案涉工程进度款的金额及支付时间的明确约定，根据合同法和建工解释的相关规定，***依法享有依照合同约定取得相应工程款的权利，故对***请求稻城毅辉公司支付工程进度款2,055,979.63元的诉求予以支持。稻城毅辉公司提出该工程未经最终结算不能支付该款，且该协议并非其真实意思表示的主张，未提供证据证明，该约定由稻城毅辉公司加盖公章，应视为其真实意思的表示，对双方当事人均具有约束力，故，对被告稻城毅辉公司的主张不予支持。《内部承包施工协议》中“七、…如按期支付，则上述款项不计资金利息，如逾期支付，自约定的还款日起，以欠付的金额为基数，按照年利率20%计息资金占用利息，直至款项付清之日。”的约定，应视为逾期支付应承担相应责任的约定，该约定不属于有关解决争议的独立条款，因协议无效，故该条款亦无效。对于***提出稻城毅辉公司应支付其资金占用利息（其中以500,000元为基数，自2020年8月20日起算；以1,555,979.63元为基数，自2020年8月31日起算，均按照年利率20%为计算标准，计至工程款本金付清之日止）的诉求，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第二款“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。”的规定，对于逾期支付的资金占用利息，依法确定为以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息（以500,000元为基数，自2020年8月20日起算；以1,555,979.63元为基数，自2020年8月31日起算）。人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查，案涉工程已完成竣工验收，但根据稻城毅辉公司与稻城广电局签订的《建设工程施工合同》17.5条“竣工结算审计的最终审定结果，以县审计局审定为准”的约定，工程并未完成审计，致使发包人稻城广电局欠付承包人稻城毅辉公司的工程价款无法查清，故，对***要求稻城广电局在欠付稻城毅辉公司工程款的范围内向支付工程款1,541,688元的诉求，不予支持。判决：一、被告稻城毅辉公司于本判决生效后十日内支付原告***工程进度款2,055,979.63元及资金占用利息（其中以500,000元为基数，自2020年8月20日起算；以1,555,979.63元为基数，自2020年8月31日起算。按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款本金付清之日止）；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费23,362元。由原告***负担164元，被告稻城毅辉公司负担23,198元。本案鉴定费26,680元由被告稻城县毅辉建筑有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，稻城毅辉公司与***于2020年8月16日签订的《内部承包施工协议》属于部分无效部分有效，该协议关于内部承包施工部分因违反法律禁止性规定无效，但该协议第七条系双方对第一笔进度款如何支付的安排，该条款有效，各方当事人应当依照该约定支付款项，逾期支付的应当支付利息。稻城毅辉公司关于利息的主张不能成立，本院予以驳回。稻城毅辉公司主张应扣减部分税金，经查，***依据《内部承包施工协议》要求按照第七条支付第一笔进度款，该协议并没有约定税金的负担与抵扣事宜，且***与稻城毅辉公司并未最终结算，稻城毅辉公司可在最终结算时依法行使相关权利，本院对此不予审理。稻城毅辉公司还主张扣减1,541,686元，经查，该款项系稻城广电局支付的第三笔进度款，与本案***主张的款项无关，该主张本院不予支持。至于鉴定费，由于稻城毅辉公司否认印章的真实性引起各方当事人申请对印章进行鉴定，该费用应当由稻城毅辉公司负担，一审决定正确,本院予以维持。

综上所述，稻城毅辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23461元，由稻城县毅辉建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李松涛

审判员　　韩　义

审判员　　段慧超

二〇二一年六月三日

书记员　　胡　英

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。