某某、某某与某某开投建设工程有限公司一审民事判决书

云南省**市人民法院 民事判决书 （2023）云2302民初1039号 原告：***，男，1984年11月13日生，汉族，云南省南华县人，初中文化，个体户，住云南省楚雄彝族自治州南华县。（未出庭） 委托诉讼代理人：***，云南滇中律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告：***，男，1979年12月1日生，彝族，云南省南华县人，初中文化，个体户，住云南省楚雄彝族自治州南华县。 委托诉讼代理人：***，云南滇中律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：**开投建设工程有限公司。 统一社会信用代码：915323315873759278。 法定代表人：***，系该公司副总经理。 地址：云南省楚雄彝族自治州**市（原民政局院内）。 委托诉讼代理人：***，男，1979年5月15日生，汉族，云南省**市人，大专文化，住云南省楚雄彝族自治州**市。系该公司员工。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南迎中律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告***、***与被告**开投建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年10月10日立案受理后，于2022年12月21日作出（2022）云2302民初2057号民事判决书，宣判后原告***、***不服判决，向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院提起上诉。云南省楚雄彝族自治州中级人民法院于2023年4月27日作出（2023）云23民终644号民事裁定书，裁定撤销（2022）云2302民初2057号民事判决，本案发回重审。本院于2023年5月17日立案。审理过程中，原告***、***申请对所完工的**国际商贸物流城项目进出场道路工程进行工程造价鉴定，本院依法委托云南恒丰工程质量检测有限公司鉴定。本院于2023年10月12日，适用普通程序公开开庭审理，原告***及其委托诉讼代理人***，原告***的委托诉讼代理人***，被告**开投建设工程有限公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人**，出庭参加诉讼，审理过程中原告***、***变更了诉讼请求。本案现已审理终结。 原告***、***向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告立即支付原告工程款2,590,930.15元；2.鉴定费24,322元由被告承担；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告系**国际商贸物流城项目基础场道路的承包人，并与发包方签订了施工总承包合同。2019年12月，被告与原告协商一致，将**国际商贸物流城项目的进出场道路发包给原告施工。为此双方于2020年1月6日签订了《建设工程项目部施工协议》，将该工程发包给原告施工，项目部作业范围：**国际商贸物流城项目的进出场道路及承包人（被告）指定的工作内容；项目部作业内容依据：设计图纸及技术联络函。项目合同暂估价：人民币110万元。本合同价款根据结算依据及计价依据计价，下浮率以中标通知书为准，审定价为最终结算价。结算依据：施工图纸、图纸答疑纪要、设计变更、施工联系单、工程签证、本施工合同补充协议及其他洽商文件、发包人书面批准的施工组织设计方案（施工核实后）等资料。计价依据：按《建设工程清单计价规范》（GB50500-2013）等（详见施工协议第4.5条约定）。承包人（被告）按中标下浮率后收取项目部工程造价2%作为公司项目管理费，其余款项由项目部自行支配。项目部（原告）提供工程资料及结算资料，项目部提供专用增值税发票的，税金由承包人支付给项目部。项目部提供普通增值税发票的，税金由项目部自行负责。进度款及结算款支付：该工程由项目部全部垫资完成，资金占用费不计。完工后一个月内支付合同暂估价的80%，待竣工验收审计完成支付至97%，项目部管理费在审计完成后扣除，预留3%质保金，待质保期满后一次性支付，工程质量保修期为一年。双方合同签订后，原告按照被告的要求，通过云南恩泽建筑工程有限公司向被告缴纳了200,000**约保证金。因原告施工的地点原属农田，按照被告的要求，需要清除耕作层的土方后，才能进行土方回填压实。为此合同签订后，原告按约定组织了部分清除耕作层土方的施工，2020年1月底因爆发全国新冠疫情，按照疫情防控的相关政策只能停工。2020年4月复工后，原告按时完成了合同约定及被告指定的清除耕作土方、土方回填、排水管道预埋等施工内容，其中完成清除耕作层土方7,744.5m3、外运回填压实耕作层土方7,744.5m3、外运土方回填压实至指定标高60,201.6立方米、排水管道预埋586m，按照协议约定的计价规范计算，原告实际完成的工程量计算得工程价款为2,264,604.55元，原告申请司法鉴定后，云南恒丰工程质量检测有限公司进行鉴定后出具（2023）恒丰房鉴字013-1号鉴定意见书，鉴定出案涉工程的工程造价总费用为2,590,930.15元，鉴定费用为24,322元。按照协议约定原告系全垫资施工，被告应当在完工一个月内向原告支付合同暂估价80%工程款，但被告至今分文未支付原告工程款，也不与原告办理工程结算的相关事宜。经原告多次催促，被告均不履行，已形成拒绝履行债务的客观事实，其行为已构成违约，同时也给原告造成了严重的经济损失。正因被告不履行支付原告工程款的义务，原告***为支付农民工工资、运输车辆运费、机械台班费等费用，只能将自己的在昆明市区价值200余万元的房子出售，用于支付本工程的相关费用。据此，被告除应支付原告工程款外，还应支付原告逾期付款利息。综上，被告违约的事实客观存在，并给原告造成了严重的经济损失。现原告为维护自身合法权益，特根据相关法律规定，向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。 被告**开投建设工程有限公司（以下简称**开投公司）辩称，答辩人所签建设工程项目部施工协议的对方相对人是**国际商贸物流城项目进出场道路项目部而非二原告。原告系项目部负责人但不等于项目部本身。原告方并无建设施工资质，至今原告方未能提供任何施工资料和竣工资料，该工程至今无法进行竣工验收、无法进行结算。原告所诉工程款计算不清，事实错误。原告主张的资金占用费不符合合同约定，依据双方所签协议的第15.1条付款方式，该工程由项目部全部垫资完成，资金占用费不计，原告主张的资金占用费没有事实依据。本案的鉴定费不应由我方承担。综上，原告请求证据不足，请法院判决驳回原告的全部请求。 针对诉讼请求，原告***、***提交以下证明材料： 1.建设工程项目部施工协议复印件一份，欲证明被告将**国际商贸物流城项目的进出场道路发包给原告施工，双方对工工程范围、计价方式、付款方式等进行了约定； 2.网上银行电子回单复印件二份，欲证明原告支付被告200,000**约保证金，原告进场施工后，被告将履约保证金退还原告； 3.土方测量计算报告复印件一份，欲证实原告完成土方的工程量； 4.结算书复印件一份，欲证实涉案工程的工程价款为2,264,604.55元的事实； 5.回填影像资料一组（照片十五张），欲证实原告履行土石方回填的施工过程； 6.**国际商贸物流城岩土工程勘察报告（**市档案馆调借出的，需归还，且无法复印）一份，欲证实涉案工程的原始地貌及原始地形的标高等； 7.涉案工程原貌地形图一份、原地貌计标范围图七份、原地貌高程图七份、完成面积计标范围图八份、方格网面填土方量五份，欲证实涉案工程的原始地貌及标高，还证明完成后的标高及土方量； 8.原告提交的土工试验成果报告一份，欲证实原告完成的土方回填，经有资质的第三方公司检验后，符合质量标准； 9.微信聊天记录截图一组，欲证实案涉工程是在被告公司指挥、管理下施工，并且已施工完毕； 10.云南恒丰工程质量检测有限公司出具的工程造价鉴证意见书一份，欲证实原告完工的**国际商贸物流城项目进场道路项目的工程总费用为2,590,930.15元，不包含清除耕作层土方与外运土方回填； 11.鉴定费发票一份，欲证实原告支付的鉴定费为24,322元。 经质证，被告对原告提交的证明材料1、2无异议；对证明材料3、4不认可，认为没有任何人的签字，被告的工作人员并没有签过字，作为原始资料都要经过三方签字，三方签字的才能作为依据；对证明材料5不认可，认为不能说明什么问题；对证明材料6不认可，认为不清楚是干什么用的，不能证实为案涉项目的原始地貌；对证明材料7不认可，没有任何人的签字认可；对证明材料8不认可，认为没有见证单位，被告也没有委托过做土工试验报告，需要经过见证人签字盖条形章才具有效力；对证明材料9不认可，认为无法证明对话人是***；对证明材料10不认可，认为鉴定依据的并非案涉工程原始材料；对证明材料11无异议，但认为不应由被告承担。 被告**开投公司针对答辩意见，未提交证明材料。 通过原、被告的举证、质证，本院认为，原告提交的证明材料1、2，被告无异议，本院予以采信；对证明材料3、4、5、8、9，被告庭审时不予以认可，但在原告申请鉴定后，本院组织对鉴定材料质证时，被告是予以认可的，故本院予以采信；对证明材料6、7，系原告单方制作，被告不予以认可，本院不予采信；对证明材料10，该份工程造价鉴证意见书系有鉴定资质鉴定机构出具，鉴定资料经原、被告质证无异议，被告不认可该份意见书，但未提交证据证实意见书存在不客观真实情形，本院予以采信。对证明材料11，被告无异议，本院予以采信。对原告提交证明材料欲证明目的，结合庭审予以综合评判。 根据原告、被告的举证、质证以及双方的陈述，本院认证和法庭调查的事实，本院确认本案法律事实如下： 2020年1月6日，被告**开投建设工程有限公司作为承包人与**国际商贸物流城项目进场道路项目部（项目部）签订建设工程项目部施工协议。协议8.1项目部负责人、8.1.1承包人任命原告***为项目部负责人。8.1.2承包人对项目负责人的授权范围如下：应代表项目部履行协议规定的职责、行使协议明文规定或必然隐含的权力，其就项目管理做出的所有行为即代表项目部行为，与项目部的行为发生同等法律效力。15.1付款方式：该工程由项目部全部垫资完成，资金占用费不计。15.2完工后一个月内支付合同暂估价的80%，待竣工验收审计完成支付至97%，项目管理费在审计完成后扣除。合同末页承包人处加盖有被告**开投建设工程有限公司的印章及法人签名，项目部负责人处有原告***、***的签名捺印。2020年1月6日，原告方通过云南泽恩建筑工程有限公司（开户行：中国农业银行股份有限公司***支行，账号为2410********）的账户向被告**开投建设工程有限公司（开户行：**龙城富滇银行，账号为65002101********）的账户转款20万元，附言为**国际商贸物流城项目进出场工程履约保证金。2020年7月13日，被告**开投建设工程有限公司通过**龙城富滇银行（开户行：**龙城富滇银行，账号为65002101********）的账户向云南泽恩建筑工程有限公司，开户行为中国农业银行股份有限公司***支行，账号为2410********的账户转款20万元，附言为：归还履约保证金。协议签订后，原告方负责对案涉工程建设施工，该工程至今未结算及竣工验收，但已交付使用。原告方现诉至本院，审理过程中，原告方申请对案涉工程进行工程造价司法鉴定，本院依法委托云南恒丰工程质量检测有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，该公司出具工程造价鉴证意见书，案涉工程结算总价为2611033.76元。 本院认为，本案的争议焦点为案涉工程的工程造价具体金额。被告**开投公司认可是原告***、***完成了案涉工程的施工，案涉工程已投入使用，其认为是原告方的原因导致案涉工程未作结算。审理过程中，因原、被告对案涉工程造价争议较大，原告方申请对案涉工程进行工程造价司法鉴定后，本院依法委托云南恒丰工程质量检测有限公司进行司法鉴定，该所依据经原、被告质证后的鉴定材料进行鉴定后，出具工程造价鉴证意见书，鉴定结论为案涉工程结算总价为2,611,033.76元，庭审中被告方针对工程款未能提交相应的证据，对鉴定机构鉴定的工程结算总价为2,611,033.76元，也未能提交相反的证据予以反驳，原告方据此要求被告支付工程款2,590,930.15元，符合法律规定，本院予以支持。原、被告签订的协议中约定案涉工程由原告方全部垫资完成，资金占用费不计，待完工后分期支付工程款。案涉工程无验收、结算等材料原告方作为施工方，在施工过程中，与被告沟通不够，案涉工程施工相关图纸无被告签字，被告作为发包方，在原告方施工过程中怠于监督管理，本案纠纷的发生，原、被告均有责任，故本案鉴定费、案件受理费由原、被告共同分担。 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、由被告**开投建设工程有限公司支付原告***、***工程款2,590,930.15元，限于本判决生效后三十日内履行完毕； 二、由被告**开投建设工程有限公司支付原告***、***鉴定费12,161元，限于本判决生效后三十日内履行完毕； 三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29,883元（已交），由原告***、***负担14,941元，被告**开投建设工程有限公司负担14,942元。本判决生效后，本院退还原告***、***预交的14,941元，被告**开投建设工程有限公司负担的14,942元限于七日内缴至本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月十五日 书记员*** 履行义务告知：本案裁判文书生效后，负有履行义务的当事人须按期履行，不得有转移，隐匿、损毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。如果未履行义务，本案进入执行程序的，本告知条款即为执行通知，履行义务人应当向执行法院报告当前及申请执行之日前一年的财产情况，人民法院可依法对被执行人的财产采取强制措施，并对相关当事人采取限制高消费、列入失信被执行人名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。