某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终1415号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年12月16日出生，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：周杨，江苏青创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢立云，江苏青创律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1961年9月18日出生，住江苏省宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人：陈精炼，江苏之维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江胜源装饰工程有限公司，统一社会信用代码91330402551787460E，住所地浙江省南湖区凌公塘路3339号（嘉兴科技城）2号楼307室。

法定代表人：张晓华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王文斌，该公司员工。

上诉人***因与上诉人***、浙江胜源装饰工程有限公司（以下简称胜源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初9758号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求为：1.在原审判决的基础上，增判***给付***513105.808元及相应利息；2.判令胜源公司对***应付工程款及利息承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费用、保全费用由***、胜源公司承担。事实与理由：一、一审法院对协议书约定的施工内容理解不当，导致总工程款计算错误。结合内部施工承包责任书与协议书的内容，能够确定2013年9月8日的协议是***放弃19#、23#楼的公共区域墙地砖施工，除此而外，其他部分，仍然按照内部施工承包责任书约定的工程范围施工。一审法院认定***只负责19#、23#楼吊顶、油漆、水电、灯具安装的工程，将吊顶、油漆、水电、灯具安装部分工程款和酌定的3000元打胶、材料搬运费、垃圾清运费作为***在19#和23#楼工程中应得工程款，属于认定事实错误。***与***签订的内部施工承包责任书约定，结算方式及价格为按甲方与建设单位签订施工合同及相关文件结算工程款，故***工程款的计算方式应当是案涉5栋楼的装饰装修工程总造价1974307.983元，减去上述19#和23#楼墙砖和地砖部分工程款，再减去消防栓工程价款，即为***实际完成工程量对应的工程款，即1974307.983-123110.135-162765.84-83798=1604634.008元。***已付470000元及代付高某40000元，欠付工程款总数为1094634.008元。二、一审法院从***应得的工程款中扣除***代为施工的费用，没有事实依据。1.***不能证明吊顶返工、水电返工实际发生，即便实际发生，***也不能证明实际发生的工程费用具有客观性。吊顶返工费用45000元和水电返工费用99000元，虽然有协议书和收据，但是没有汇款凭证，无法证明客观真实存在。2.***不能证明18#、22#、27#墙地砖继续施工实际发生，也不能证明具体的费用。一审中，***主张18#、22#、27#墙地砖由高某继续施工，并提供付款明细总额94369元。一方面，***不能证实继续施工是否实际发生，以及相应的工程费用。另一方面，退一步而言，即便存在此费用，该费用包含了高某施工的19#、23#墙地砖工程量费用，而19#和23#墙地砖工程量费用已经在总费用中扣除，此处不应再重复扣除。3.无垂直运输设备产生的104400元是否发生与***无关。一方面，从2432号《佳源工程联系单》中可以看出，垂直运输费的增加原因是室内地坪完工滞后、电梯门洞收口滞后和消防及安装工程滞后，这些工程施工均与***无关。签证未能通过，更与***无关。另一方面，***也未提供证据证明实际支出了此项费用。相反***为解决无垂直运输问题购买了吊机进行吊运。三、一审法院在***应得的工程款中扣减2%管理费违反法律规定。建设工程合同无效后，管理费的约定无效。而且，***从胜源公司违法分包工程后（分包价210万元），直接转包给***（转包价170万），***“二传手”的行为已经获取了巨大利益，并且还让***为其支付技术员工资（3000元/月），但***从始至终没有参与工程的实际管理，没有投入成本。如果法院支持***收取管理费，势必会破坏建筑市场的有序管理，损害工程质量。四、胜源公司作为违法分包人，应对***应付工程款承担连带责任。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。胜源公司明知***不具备施工资质，仍然将工程进行违法分包，甚至明知***将案涉工程又转包给***，也采取默认的态度，其行为严重扰乱了建筑市场秩序，产生拖欠实际施工人工程款的社会矛盾，故应对***欠付工程款承担连带责任。

上诉人***的上诉请求为：1.撤销原审判决，将本案发回重审或依法予以改判；2.本案一、二审案件受理费、保全费由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.***超领并丢失甲供材料151818.88元，应当从其所得工程款中予以扣除。材料进场验收单可以证实***签收领取上述材料，其应当对材料承担监管责任，在无证据证实该材料用于涉案工程时，应当对甲供材料的丢失承担相应赔偿责任。一审法院认可该甲供材料已进场并送往加工厂加工，但不认可***实际领取该材料，显然违背客观事实。2.19#、23#楼的吊顶、油漆、水电、灯具虽然在协议约定范围，但***仅对非常少的工程进行施工，且工程质量存在严重瑕疵，导致***不得不进行返工。一审法院将上述工程量全部计入***的施工范围，并核算对应价款，侵害了***的合法权益，违反了公平公正原则。3.因***负责施工的18#、22#、27#楼墙地砖及吊顶、水电和19#、23#楼的吊顶及水电部分存在严重质量问题，导致***进行返工，对于该质量不合格的部分，非但不应向其支付工程款，相反应要求其赔偿***对应的材料、人工等损失。一审法院明知***负责施工部分存在质量问题，仍然没能将***的损失在工程款中予以扣除，反而将该部分可能产生的利润归***享有，有失偏颇。4.***在一审中举证证明22#楼西单元电梯门套线条、电梯樘板均由***转包给胡某承建，***因此支出了该部分人工费用，***也予以认可，但一审法院在计算时并未予以扣除。5.***在为***施工质量存在问题返工方面，一审法院只认定了***组织人工施工的工资，并未认定***组织施工、返工所支出的辅材和水电材料费，该费用在***与胜源公司的结算书中已经列明。6.***与胜源公司签订的合同中约定综合费率10%，该费用不包含在合同总价中，一审应扣除10%综合费率。二、一审法院适用法律错误。***未能如期保质保量完成合同约定的施工内容，尤其是19#、23#楼的吊顶、油漆、水电、灯具部分，应由***对其负责施工的工程量承担举证责任，一审法院在***未能举证的情况下，直接认定该范围全部由***完成，违反相关法律规定，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。

针对***的上诉理由，***辩称，1.关于施工范围问题，***认为只放弃19、23号楼的墙地砖，因一审认定双方签订的合同是无效合同，***实际施工完成的工程量应由***举证证明，但是***在一审中并未充分举证证明其施工工程量，应承担举证不能的责任。2.一审判决是以合同总价（***与胜源公司签订的合同）扣除付给***的款项，剩余的全部归***，***不认可一审判决思路，而应以合同约定的工程款为基础，扣除***完成的工程量所得工程款，再扣除返工应付的工程款，剩余的都归***所有更为合理。3.本案应由***一方举证证明自己完成的工程量，***不但没有举证，还称***所举的证据证明实际工程量没有依据。3.约定优于法定这是通用的原则，***不仅没有获得任何利益，还因***前期施工没有按时保质保量完成任务，导致***再重新组织施工及返工。供材不够时，***又找上一手合同相对人多领取供材151818.88元，后来在结算工程款时被扣除，此款应由***承担，但一审判决却没有支持。因***没能按时保质保量完成施工，导致工期延期，***被罚款，***带人无故闹事，导致***多次被罚款，该损失一审判决没有支持。***与上一手合同相对人签订合同时约定，如果能按时保质完成施工，另外奖励给***10%合同价款，由于***原因，***不仅没得到奖金，而且还损失不少。4.胜源公司已付清涉案的全部工程款，胜源公司不应承担责任。

针对***的上诉理由，胜源公司辩称，1.一审法院认定胜源公司已向***付清款项，不应承担连带责任正确，该事实也得到***的认可。2.***混淆了工程转包、违法分包的概念，涉案工程为非主体工程中的装饰装修部分楼栋的其中一块，该工程其他所有楼栋的设计、施工等主要任务系胜源公司完成，不存在将所有工程转包的情况。根据行业规则，***实施的系不需要专业资质的最简单的劳务粉刷等作业，并不涉及到主体工程，涉案纠纷内容不存在所谓的违法分包、违法转包。3.因***本人也将其中部分工程交由其他人施工，这是法律允许的。4.***向***主张工程款，但***有违约行为导致工程不能按约交付，且双方对实际施工内容产生争议，按照相关法律规定，应由***提供其完成施工的证据，该举证责任在***。

针对***的上诉理由，***辩称，1.关于超领材料问题，一方面材料进场单不是领料单，只是墙地砖进场的进场单，***只是作为经办人签字，***的技术员刘某也在进场单上签字。材料进场后要送到加工厂，再根据工程需要进行加工，加工完成后再从加工厂签领料单送到工地上使用。***凭进场单认定***领取墙地砖错误。2013年9月8日，双方签订补充协议，***已经放弃了19#、23#楼的墙地砖，***不要这部分砖施工，***也没有超领的理由。2.返工扣除费用问题。返工的事实是***在***多次索要工程款的前提下产生的，因***索要工程款，两人打架、报警，***还被打伤住院，在这种情况下***不能提供返工的图纸、工程量、返工工程量的单价如何确定，仅有所谓的返工人签字的收条，无法达到其证明目的。胡某有一个电梯门套施工的4500元，这4500元是胡某给***施工的，***给了4500元后，胡某给***出具4500元收条，后***找到胡某让其出具4500元收条。3.关于***施工范围问题，***施工是***承包之后转包给***的，是整体转包，而且***提供了施工的有关资料，***已经证明了自己的施工范围。在2013年12月15日，***给***送的工程联系单中提到部分工程未完成，并非说部分工程未施工，不论这份工程联系单***是出于什么目的，***仅仅是督促***来维修，而非***没有施工，现在涉案的工程早已交付使用，如果不是***催要工程款诉讼，***也没有所谓返工维修争议，因此，这一事实足以说明***严格按照合同以及补充协议约定完成了施工。

针对***的上诉理由，胜源公司不发表答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***给付工程款1200000元及利息（利息自2015年5月20日起按年利率6%计算至给付日止）；2.判令胜源公司对上述欠款及利息承担连带责任。

一审法院认定的事实：2013年4月24日，胜源公司（原嘉兴市胜源装饰设计有限公司，合同发包人方）将其承建的宿迁公园一号1期工程中部分工程分包给***并与***（合同内部承包方）签订《公共部位装饰装修内部承包责任书》一份，约定：乙方包工包料承包宿迁公园一号1期18#、19#、22#、23#、27#楼公共部位装修；工期自2013年4月20日开工至2013年9月20日竣工，其中吊顶和墙面造型基层完成时间为2013年7月20日、墙地面石材和瓷砖完成时间为2013年8月20日，设施设备安装完成时间为2013年9月5日，单项工程竣工验收时间为2013年9月20日，工程移交时间为2013年10月30日；工程总价为2101400元，由直接费和综合费组成。直接费包括人工费、主材费、主材损耗、辅材费、机械费、试验费等，综合费率共10%，包括管理费、设计费、利润、组织措施费等所有费用；结算依据为单价按合同附件《公共部位装修预算书》为准，附件中未明确的以甲方指定单位有效签证为准，工程量根据竣工图及现场实测为准；甲供材料按甲方采购价的3%计取采保费，结算时按实际领用量及甲方采购价扣款，超出结算用量，部分按甲方采购价上浮10%扣款；乙方需向甲方提供结算总价的70%材料发票及30%劳务发票；工程款支付办法为按照《装修工程进度确认单》乙方现场施工形象进度至吊顶完成或工程进度产值完成40%，支付合同总额的20%，计42.03万元，乙方施工现场石材、墙地砖铺贴完成或工程进度产值完成60%时，支付合同总额25%，计525300元；设备安装调试完成或工程进度产值完成85%，支付合同总额的25%，计525300元；工程竣工验收并移交后20天内，甲方再支付乙方合同总额的10%，计210100元；结算审计完成后一个月内，支付至结算总价的95%；结算总余额的5%为工程保修金，整体工程竣工验收后一年期满支付3%，二年期满支付2%，每次支付进度款时，按甲方要求提供相应发票，同时扣除相应罚款、违约金等费用……。

2013年3月19日，***（甲方）与***（乙方）签订内部施工承包责任书一份，约定：乙方承包工程为宿迁公园一号1期18#、19#、22#、23#、27#楼公共部位装修，承包方式包工包料，施工总承包价格为约1700000元；施工管理费用支付方式为按工程总造价的2%收取（不含税费及保险），在工程竣工后向甲方支付，乙方承担甲方技术员工资（3000元/月），自每次工程款拨付中逐次扣除，工程完工时上交完毕；乙方提供所有材料发票（70%）及劳务发票（30%）；乙方必须严格按照甲方的进度计划完成工作量，严格控制工期。总工期以建设单位合同进度比例和项目部进度计划为准；结算方式及价格为按甲方与建设单位签订施工合同及相关文件结算工程款；付款按照甲方与业主方签订的合同执行，其他未尽事宜执行示范合同通用条款和建设单位（业主方）协商解决。每次业主支付工程款必须进入甲方指定账户，甲方收到业主方工程款后三个工作日必须支付给乙方；在施工过程中，发现质量问题，造成质量事故、返工、材料损失、工期延误及各工种配套的损失，均由乙方承担；如果乙方不及时发放民工工资或生活费，发生职工去地方机关单位聚众闹事和恶意讨薪，而造成公司和项目部名誉影响，每次闹事赔偿名誉损失贰万元，若有发生，在项目部闹事者每次罚款5000元，到公司闹事者每次罚款10000元，直接在工程款中扣除……。

2013年9月8日，***（甲方）与***（乙方）签订协议书一份，约定：乙方因工程量较大无法保质保量按工期进度完成，经甲乙双方共同协商，甲方同意乙方放弃承包19#、23#楼公共区域墙地砖施工。转交公司安排其他人员施工，原18#、22#、27#楼公共区域装修、19#、23#吊顶、油漆、水电、灯具安装仍由乙方继续完成；价款结算及支付方式为按原协议内容付款方式扣除相应的工程量款项，乙方在工程竣工验收合格所有节点款结清后，支付甲方技术员3个月工资……。

2013年12月15日，***向***出具工作联系单一份，载明“由***施工的18#、22#、27#楼公共区域装修工程及19#、23#楼吊顶、水电、乳胶漆工程，仍未完成及翻修找补工程如下：1.18#楼，西单元地下一层吊顶未完成及包消防管，一层大厅局部墙面砖未完成；标准层防火门侧边墙砖未完成；局部地砖必须翻修；进户门上口石膏线条收口未完成；标准层筒灯安装，开关面板安装未完成；金碧辉煌石材门套线条未完成；一层大厅及地下一层入口无框玻璃门未完成；信报箱及公告栏未完成。2.22#楼，所有防火门侧边墙砖未完成；进户门上口石膏线条收口未完成；标准层局部墙地砖必须翻修；东单元标准层电梯门套14层以下已完成；局部吊顶乳胶漆不平整，必须修补；3.27#楼所有防火门侧边墙砖未完成；进户门上口石膏线条未完成；标准层大部分地砖必须翻修；标准层电梯门套未完成；西单元地下一层墙地砖未完成，金碧辉煌石材门套线条未完成，信报箱及公告栏未完成；筒灯及开关面板安装未完成；4.19#楼所有进户门上口石膏线条收口未完成；地下室吊顶乳胶漆未完成；筒灯及开关面板安装未完成；局部吊顶不平整必须找补。5.23#楼，所有进户门上口石膏线条收口未完成；筒灯及开关面板安装未完成；局部吊顶不平整必须找补。以上未完成工作量必须在2013年12月20日全部完成，否则产生的一切后果及经济损失由***全部承担”。***在该工作联系单上签字并写明“在甲方问题完全解决施工情况下”。

2016年12月27日，胜源公司与***对案涉工程进行结算并由胜源公司盖章、***签订确认形成工程造价核定单，确认案涉5栋楼的公共装修工程总造价为1821231.27元。胜源公司向***付款情况如下：2013年9月23日付279850元、2013年11月14日支付525300元、2013年11月15日支付120450元、2013年12月26日以房抵款486388.88元、2014年1月15日支付58911.12元、2015年2月2日支付92000元、2017年12月21日支付258331.27元，共1821231元。***共计向***付款470000元。

2017年12月5日，***因***未付工程款向一审法院提起诉讼，后申请撤诉。一审法院于2018年11月28日作出（2017）苏1302民初9705号民事裁定，裁定：准许***撤诉。该案审理过程中，***向一审法院出具情况说明一份称：***与***约定2013年10月15日前移交工程。***在减少施工范围后直至2013年12月25日仍未能完成施工。2014年1月28日***答应年后施工完成，***遂付款100000元，但年后***仍拒绝施工。2014年3月20日，因***拒绝按项目部安排完成施工，现场长期无施工人员，***对***施工班组进行清场处理。从2014年中秋至2016年春节前，每年两个节日，***恶意讨薪、滋事闹事称欠其1700000元工程款并擅自拖走甲供材。

一审法院归纳本案的争议焦点为：1.本案是否属于“一事再审”情形，***主张驳回起诉有无事实及法律依据；2.***的主张是否超过诉讼时效；3.***对其与***约定施工范围内的工程是否完工；4.***是否欠付***工程款及工程款数额为多少；5.如***欠付工程款，***主张逾期利息能否支持及如何计算；6.胜源公司是否承担连带责任。

关于争议焦点第一项，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条的规定，***撤诉或者人民法院按撤诉处理后，***以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。***在（2017）苏1302民初9705号案件中申请撤回起诉，并在本案中再次起诉主张工程款，符合受理条件。对***主张本案应驳回起诉的辩解意见，一审法院不予采纳。

关于争议焦点第二项，一审法院认为，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，通过***在（2017）苏1302民初9705号案件中出具的情况说明，证明***认可***自2014年中秋节至2016年春节多次索要工程款。后***于2017年12月5日提起诉讼。***上述行为均产生诉讼时效中断的法律后果。***及胜源公司主张诉讼时效超过无事实及法律依据，一审法院不予支持。

关于争议焦点第三项，一审法院认为，根据2013年9月8日协议书的约定，***与***最终确认***的施工范围为18#、22#、27#楼的公共区域装修及19#、23#吊顶、油漆、水电、灯具。***主张***未完工且由***安排人员继续施工并经过验收，对此提供了工作联系单、返工施工协议书、施工协议书、收条、付款明细、工程量清单等予以证实。本案审理过程中，***陈述其安排的施工班组在2014年2月前退场，后由其自己对工程复查，并在验收时甲方就看一下告知其没有问题了，可以退场，明显不符合常理，对2014年2月后的施工情况亦未提供相应证据证实。结合双方的陈述及提供的证据，对***在未完工亦未验收的情况下退场，由***安排高某、杨某2等人继续完成施工及返工维修并经过验收的事实，一审法院予以认定。

关于争议焦点第四项，一审法院认为，***与***对工程价款进行了约定，双方应按照约定价款及实际工程量结算***应得工程款。因双方在***退场后***继续施工前未对***已完成工程量进行确认，故对***应得工程款，一审法院按照双方合同约定工程范围内总价款扣除***代为施工等实际费用，予以确定。具体认定如下：1.根据内部施工承包责任书约定，结算方式及价格为按甲方与建设单位签订施工合同及相关文件结算工程款，施工管理费用按照2%收取。***与***均认可甲方与建设单位签订合同即***与胜源公司签订合同，即双方约定以***、胜源公司结算款的98%进行计价。2.对于协议书约定的施工范围，双方存在争议。***主张19#、23#楼的全部地面工程及全部墙面工程均不是***施工。对此一审法院认为，根据协议书的约定，***对19#、23#楼的施工范围仅包括吊顶、油漆、水电、灯具，未明确约定地面工程及墙面工程中工程项目属于***施工范围，***亦未提供充分证据证实该部分由其实际施工，该部分工程不应计入协议书施工范围。对于19#、23#楼在协议书约定范围内对应的工程结算书中的工程款数额，经核算，分别为164614.4元、165337.5元（其中，19#、23#楼其他工程中的打胶、材料搬运费、垃圾清运费总额分别按照3000元酌定）。关于签证部分，***自认消防栓门套不属其施工，对该部分工程款不应计入双方结算。故***承包的18#、22#、27#楼公共区域装修及19#、23#吊顶、油漆、水电、灯具部分工程按照***与胜源公司结算结果的98%对应工程款数额为1403297.2元【（1974307.983-83798-399544-388982+164614.4+165337.5）*0.98】。3.关于***主张扣除的费用中：对吊顶返工费用，***未提供充分证据证实向案外人杨某2实际支付了94950元，应承担举证不能的不利后果。对该部分费用按收条载明金额45000元予以确定；对水电返工费用按照施工协议书及收条载明的99000元予以确定；对于18#、22#、27#墙地砖继续施工及维修返工费用按照高某签字确认的付款明细总额94369元予以确定；对工程维修金，双方在合同中未有明确约定，且***未提供证据证实除前述费用外存在其他维修费用，一审法院不予支持；对签证打七折减少的101949.36元，***未提供充分证据证实该费用扣除全部系因***拖延工期及质量问题导致，且***将工程转包***，并参照与胜源公司结算价款向***支付工程款，该部分费用不属于***的损失，对该101949.36元不予扣除；对于无垂直运输设备***垫付的104400元，***认可该部分费用实际由***代为支付，因该费用在结算时，建设单位在签证中认为该费用系因施工单位施工滞后产生而未予确认，***未提供相反证据证实该部分费用的增加具有合理性，故该104400元应计入***已付工程款，从***主张的工程款中予以扣除；对于闹事罚款及延误工期处罚共计200000元，因双方签订合同为无效合同，该约定亦为无效约定，且***未提供充分证据证实其因工人闹事及拖延工期造成的损失，对该200000元不予扣除；对于技术员工资9000元，***确安排技术员，且与***在协议书中明确约定了支付标准，对该9000元予以扣除；关于人工发票税费6975.09元，***主张扣除无法律依据，一审法院不予支持；关于超领甲供材扣款151818.88元，***提供的材料进场验收单仅证实甲供材进场情况，该甲供材进场后被送到加工厂进行加工处理，***在施工过程中再从加工厂领取。故***提供材料进场验收单并不能证明***在施工过程中实际领取甲供材的情况，对该部分费用不予扣除；对于已付工程款470000元，双方均认可，应予扣除。故***尚欠***工程款的数额为581528.2（1403297.2-45000-99000-94369-104400-9000-470000）元。

关于争议焦点第五项，***未按约向***支付工程款的，从应付款之日起应向***支付逾期利息。***主张利息从2015年5月20日起计算。对此一审法院认为，根据***签订的内部施工承包责任书约定“甲方收到业主方工程款后三个工作日必须支付给乙方”。因***未完成施工，对***退场后***在收到工程款时向***支付工程款金额按照其收款金额及***工程款占比予以确定。对逾期利息计算标准，一审法院对2019年8月19日之前利息标准按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以确定，对2019年8月20日起的利息标准按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以确定。故对***主张的逾期利息，一审法院按照：以432375【（1821231-258331.27）*1051528.2/1821231-470000】元为基数，自2015年5月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2017年12月25日止；以581528.2元为基数，自2017年12月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；以581528.2元为基数，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。

关于争议焦点第六项，胜源公司已向***支付全部工程款，***要求胜源公司承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款581528.2元及利息（以432375元为基数，自2015年5月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2017年12月25日止；以581528.2元为基数，自2017年12月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；以581528.2元为基数，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费16746元，保全费5000元，合计21746元，由***负担7850元，***负担13896元。

二审中，***为证明自己的主张，向本院提供如下证据：

1.室外吊机收据原件一份及2432号签证单复印件一份，旨在证明***当时为了解决垂直运输问题自己购买了室外吊机，***主张支付104400元的垂直运输费用不存在，***为***施工垫付该费用也不符合常理。根据该垂直运输签证单，造成垂直运输的原因是室内地坪未完成、消防安装未完成等，这部分工程与***施工无关。

2.宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初9705号案件质证笔录复印件17页及郑开本的记工单原件一页，旨在证明***一直安排人员在工地上施工及维修，***返工维修事实不存在。

3.胡某向***出具的收条复印件一张及胡某向***出具的情况说明复印件一份，证明上诉人***持有胡某的收条是真实的，***为虚构事实而让胡某伪造证据。

4.宿迁市中级法院（2020）苏13民终1744号民事判决书复印件一份，证明对于无效的建设工程施工合同不支持管理费，且对于违法分包、转包人应当承担欠付工程款的连带责任。

***质证意见为：1.第一组证据不属于新证据，对垂直运输收据真实性不认可，对签证单真实性没有异议。垂直运输的费用一审中***也是认可的，一审时***承认该104400元是***代为支付。2.对第二组证据质证笔录真实性没有异议，对郑开本记工单三性均不认可。3.对第三组证据收条、情况说明真实性没有异议，但这4500元不是***支付的，是胡某从***手中领取。4.对第四组证据民事判决书真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，每个案件事实都不一致，不能直接引用。

胜源公司质证意见为：1.第一组证据与胜源公司没有关系，对其真实性无法核实。2.对第二组证据质证笔录真实性没有异议，关联性有异议，与胜源公司无关。对郑开本的记工单真实性无法核实，对关联性不予认可，且与胜源公司无关。3.对第三组证据真实性有异议，无法看出什么时间开具，谁开具的，与胜源公司也没有关系。4.对第四组证据，该判决书是个案，不能证明本案的事实，且该判决书的施工内容不是装修工程。

上诉人***为证明***所做的工程有部分未完工和部分不合格需要返工以及***为此所支付的费用，向本院提供以下证据。

5.证人朱某2证言，我当时在***公司工作，管理涉案工程。2013年快到10月份，甲方要验收的时候，我多次打电话给***，让他拉临时电去试灯亮不亮，***说甲方不具备拉电的条件。后***找人试，***所做的工程灯都不亮，开洞检查发现这5栋楼吊顶都没有主线，后***找电工谈的，具体怎么谈不清楚。后来我又通过朋友找到杨某2，让他把洞维修好并通过甲方验收，具体是***和杨某2谈的，怎么谈我不清楚。19、23号楼的墙地砖是我找高某做的。2013年9、10月份***的工程就没有人来干活了，18、22、27号楼墙地砖维修也是我找高某来维修的。因为工程的问题，***给***发过联系函，我知道这个事，具体都是***做的……。

6.证人曹某证言，2014年4月4日我和***签过施工协议书，当时***做的5栋楼电不通，***临时让我顶上去做。检查的时候发现灯不亮，有的声光控开关也没有，有的没有筒灯，在快交房的时候***让我做，我是承包的。主要是电这一块，是我安排其他人来做的，***做的电工程没有线，除了负一楼有灯，其他大部分没做，也有一部分损坏了。这部分工程一共3000多平方，99000元。这钱给了，都是现金支付，我们在工地上带人干活也要给别人钱，最后也都给清了。我2013年年底到2015年下半年在建阳公司建阳公司做现场管理、统计工作……。

7.证人杨某2证言，***做的公园一号吊顶工程后来是我做的。我到各个楼层、各个单元看过后和***签订返工施工协议，当时工地现场很乱，有很多洞，有的乳胶漆掉皮了，龙骨也变形了，还有一些地方没完工。工程一共90000元，这个钱也付清了，我出具了收据。分很多次给的，具体多少次记不清了，都是现金支付，没有转账。主要返工顶子、石膏板吊顶、龙骨变形整理、乳胶漆掉皮，可能有5栋楼，时间太长记不清了，可以说每一层每一个单元每栋楼都有，地下室、大厅严重一点。1200平方是楼上楼下走一圈大概测算出来的。去的时候看到有洞，具体怎么造成的我不清楚，但洞口是不规则的，另外有石膏板掉落……。

8.证人高某证言，朱某2让我给18栋、22栋、27栋贴瓷砖，我去的时候发现这三栋楼不是没贴瓷砖，而是有的贴有的没贴。我给小魏做了18、22、27号楼，我自己做的是19、23号楼。***没给过我钱，是***给我的，具体给我多少钱我也记不清了。公园一号18、22、27栋楼公共部分装修款付款明细上的字是我写的，手印也是我按的，具体的付款以付款明细为准。还做过电梯门套和门槛石和电梯套等。

上诉人***对上述证人证言质证意见为：对朱某2证言真实性有异议，证人自认与建阳公司有劳动合同关系，与***之间存在利害关系。另外，***让朱某2出庭证明目的就是证明朱某2参与工程现场管理，但是朱某2的证言与证人曹某说自己是现场检查人员相互矛盾。对证人曹某证言真实性有异议，因为曹某与***之间存在利害关系。曹某作为建阳公司的员工与***之间形成的承包合同在真实性上存在重大疑点，相当于***把工程承包给自己，而且***在之前几次审理中均未提出要求扣除水电返修费用，这是一审中***举证目录中所体现出来的，而且关于水电返修的工程量没有图纸，工程量的具体数量无法确认，即便存在施工，也没有证据证明施工的内容与***施工不合格或者未完工具有因果关系。对证人杨某2证言，其施工量没有确切的证据证明，也不能证明杨某2的施工是由于***施工不当造成。对证人高某的证言，高某知道施工的工程款是多少钱，也就是说高某施工是客观存在的，但是工程量或者工程价款没有证据证明。总的来说***提供的证人主要想证明扣除的工程价款，但是***提供的四位证人均不能证明工程量客观真实，也不能证明证人的施工与***的施工之间存在因果关系，***要求扣减的工程量应当以其在一审中提供的证据为准。再者***要求扣减的工程量也应当以***提供的工作联系单为准。

上诉人***对上述证人证言质证意见为：四位证人能客观反映2013年-2014年施工的具体情况，且都是客观真实的。通过朱某2陈述以及***的询问，可以证明朱某2参与了现场工程管理，朱某2说打了很多次电话给***，***说最多10次。***代理人说朱某2的证言和曹某的证言矛盾，其实是不矛盾的，曹某在承包工程之前在工地做检查。证人曹某证言能够与（2017）苏1302民初9705号案件中***申请的证人周某陈述电工一共做了12000元，而且尚欠2000元工资未付和***在该案中陈述“因***不给工程款，我就把电线藏起来并停工，所以后来工程的电工程就没有做”相吻合，所以电工程的款项是***支付的，应该扣除。

被上诉人胜源公司质证意见为：本次组织证人证言进行质证程序保障了各方当事人的权益，证人证言可以作为定案的依据，证人证言相对比较客观。从整个证人证言来看，***确实存在施工能力、施工经验不足的情况，导致工程不能按期完工，才会产生后续的诉讼争议纠纷，主要是墙地砖的施工补做以及施工产生的返工和维修的费用，应该据实由其承担，不能因错误而获益。

本院认证意见为：对证据1，收款收据能够证明***购买室外吊机的事实。签证单能够证明当时涉案室内地坪、电梯门洞收口、消防及安装工程也未完成的事实。对证据2，宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初9705号案件笔录真实性予以确认。对郑开本的记工单，因郑开本未到庭，无法查清该记工但是否为郑开本本人所写，对该证据真实性不予确认。对证据3，胡某收条和情况说明将结合其他证据进行认证。对证据4，判决书真实性予以确认，但不能达到***的证明目的。对证据5、6、7、8证人朱某2、曹某、杨某2、高某的证言，结合工程联系单和合同、收据等证据能够证明***所做的工程存在未完工和不合格的事实以及***后来找人续做、返工，并为此支付工程款的事实。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。

本案二审争议焦点为：1.***对19号和23楼所做工程范围如何确定；2.***所做的工程是否存在返工和部分未完工的事实；3.无垂直运输设备是否产生104400元费用，如产生，该费用应当由谁承担；4.***是否应承担2%管理费；5.胜源公司是否应对***欠付的工程款承担连带责任；6.***是否应当对超领和丢失的甲供材料款151818.88元承担责任；7.22#楼西单元电梯门套线条、电梯樘板产生的人工费用4500元是由谁支付的；8.18、19、22、23、27号楼返工的辅材等费用是否存在，如实际存在，该费用应由谁来承担；9.***给付***工程款是否应扣除10%综合费。

关于第1争议焦点。本院认为，2013年9月8日，***与***签订协议变更了其在2013年3月19日签订协议约定施工范围，2013年9月8日协议明确约定19#、23#的吊顶、油漆、水电、灯具安装仍由乙方继续完成，并未约定19#和23#楼的其他项目由***继续施工，***也未提供充分证据证明还有其他项目由其施工。一审法院认定19#、23#楼***所做的工程为吊顶、油漆、水电、灯具，其他工程中的打胶、材料搬运费、垃圾清运费总额分别按照3000元酌定并无不当，故对上诉人***该上诉理由本院不予支持。

关于第2争议焦点。本院认为，从上诉人***2013年12月15日给***的工作联系单载明的内容看，***施工的工程有多项未完工和不合格情况，另有证人朱某2、曹某、杨某2、高某的证言和现场照片也印证***施工的工程有多项未完工和不合格情况，一审法院认定***施工的工程存在未完工和不合格情况并由***找人继续施工和维修并无不当。故上诉人***的该上诉理由不能成立。

关于第3争议焦点。本院认为，上诉人***虽提供2432号联系单，但***称在制作联系单时，联系单上的费用还未发生，联系单上的数额系测算出来的费用。因此该联系单上的费用并不能证明已经实际发生，且***也无证据证明其支付过该费用，一审法院认定***认可***代付该款项并无相关证据，上诉人***该上诉理由成立，本院予以支持。

关于第4争议焦点。本院认为，***与***签订的分包合同明确约定，***收取***工程总造价2%的管理费用，且在***施工工程中，***也派了技术人员刘某在***的工地上进行指导，另外还有朱某2等管理人员在涉案工地上进行管理。涉案分包合同虽属无效合同，但案涉工程已经验收合格并交付使用，对于合同约定的价款、结算方式、下浮率等应参照合同约定，一审法院判令***应得工程价款扣除2%管理费并无不当，上诉人***该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第5争议焦点。本院认为，***的合同相对方是***，作为***的上一手胜源公司已将全部工程款支付给***，***也没有证据证明胜源公司还欠***工程款未付清，其要求胜源公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。

关于第6争议焦点。本院认为，涉案工地材料进场验收单是***与***委派的刘某共同签字领取，领取后就被送到加工厂进行加工处理，***在施工过程中再从加工厂签字领取到施工场地，***并无证据证明超领甲供材料是***超领。故对***要求***对超领和丢失的甲供材料款151818.88元承担责任证据不足，本院不予支持。

关于第7争议焦点。本院认为，对于22#楼西单元电梯门套线条、电梯樘板的人工费用4500元，施工人员胡某出具了收据给***，因***持有该收据，***给付该款具有高度盖然性。***主张该款是其支付并要求从***工程款中扣除理由不能成立，本院不予支持。

关于第8争议焦点。本院认为，***在将***施工不合格的工程和未完工的工程包给案外人施工时，有的是包工包料，该部分费用一审判决已从***的工程款中扣除。对于其他部分，***并未提供购买返工材料具体名称、数量和支付该款项的具体数额，故对***要求扣除辅材费用的主张证据不足，本院不予支持。

关于第9争议焦点。本院认为，***与***签订的合同约定结算方式及价格为按***与建设单位签订施工合同及相关文件结算工程款，付款按照***与业主方签订的合同执行。***与建设单位签订施工合同约定工程款由直接费和综合费组成。直接费包括人工费、主材费、主材损耗、辅材费、机械费、试验费等，综合费率共10%，包括管理费、设计费、利润、组织措施费等所有费用。因此，***与***合同约定的费用中应包括综合费，建设单位与***结算工程款时已将综合费给付***，***与***签订的合同中也未约定涉案工程款需要扣除10%综合费，现上诉人***要求扣除10%综合费理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由部分成立，应予支持；上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，应予纠正。***尚欠***工程款数额应为685928.2元（1403297.2-45000-99000-94369-9000-470000）。***应支付***逾期工程款利息，在2015年5月20日至2017年12月25日以521972.46元【1155928.2÷1821231×（1821231-258331.27）-470000=521972.46】为基数；自2017年12月26日至实际清偿之日止以685928.2元为基数。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初9758号民事判决第二项；

二、变更江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初9758号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起十日内给付***工程款685928.2元及利息（以521972.46元为基数，自2015年5月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2017年12月25日止；以685928.2元为基数，自2017年12月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；以685928.2元为基数，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。

一审案件受理费，案件受理费16746元，保全费5000元，合计21746元，由上诉人***负担7174元，由上诉人***负担14572元；二审案件受理费23588元，由上诉人***负担15289元，由上诉人***负担8299元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙芳远

审判员　　庄业富

审判员　　段　娜

二〇二一年九月十三日

书记员　　冯　邻