广州市某某建筑工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终26942号 上诉人（原审原告）：广州市**建筑工程有限公司，住所地广州市海珠区燕子岗路106号首层、104号首层02铺、104号二层02铺、106号03铺。 法定代表人：***,该公司总工程师。 委托代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，女，1984年12月8日出生，汉族，住广东省南雄市。 委托代理人：***，广东***师事务所律师。 上诉人广州市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2023）粤0105民初12543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月22日立案受理后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条的规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2023年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判**公司无需向***支付一次性伤残补助金50500.8元及一次性伤残就业补助金28857.6元。事实与理由：***受伤是因当天下班后去做核酸，是应政府号召参与全员核酸检测，这个不属于***的工作内容，也与工作内容无关，且非工作时间，广州市海珠区人力资源和社会保障局作出工伤认定没有事实依据。**公司因疫情原因未能及时向该部门提出异议，但这不能改变客观事实。综上所述，**公司的诉求有相关事实依据，请二审法院在查清事实的基础上依法予以裁判。 ***辩称，不同意**公司的上诉请求，同意一审判决。 **公司向一审法院起诉请求：判令不予支付***解除劳动关系经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以及停工留薪期工资。 一审法院认定事实：***于2023年3月7日向广州市劳动人事争议***员会申请仲裁，提出如下仲裁请求：一、确认**公司与***2022年2月21日至2022年12月11日存在劳动关系；二、**公司向***支付医疗费19558.18元、住院伙食补助费1800元、住院期间护理费2700元、休息期间护理费1050元、交通费2840.39元、营养费1150元；三、**公司向***支付2022年4月12日至2022年7月11日停工留薪期工资16896.56元；四、**公司向***支付一次性伤残补助金50500.8元、一次性工伤医疗补助金7214.4元、一次性伤残就业补助金28857.6元;五、**公司向***支付鉴定费390元；六、**公司向***支付解除劳动关系经济补偿金5000元。广州市劳动人事争议***员会以穗劳人仲案字【2023】5205号案受理。 穗劳人仲案字【2023】5205号案查明事实： 一、入职时间：2022年2月21日。 二、工作岗位：后厨杂工。 三、劳动合同：双方有订立书面劳动合同。 四、工伤保险：**公司未为***缴纳包括工伤保险在内的社会保险。 五、工资支付形式及支付情况：**公司每月25日通过银行转账形式向***支付上个自然月工资，**公司已支付***工资至2022年4月12日。 六、最后工作日：2022年4月12日。 七、受伤住院情况：***于2022年4月13日至2022年4月30日期间在广州市番禺区中医院住院17天。 八、工伤认定情况：2022年9月8日，广州市海珠区人力资源和社会保障局作出编号为〔2022〕299063号的《认定工伤决定书》，认定***于2022年4月12日受到的事故伤害为工伤。 九、劳动能力鉴定情况：2022年10月8日，广州市劳动能力鉴定委员会作出编号为〔2022〕138205号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定***劳动功能障碍等级为拾级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2022年4月12日至2022年7月11日。 十、本案申请仲裁日期：2023年3月7日。 2023年5月5日，广州市劳动人事争议***员会作出穗劳人仲案字【2023】5205号仲裁裁决书，认定如下： 一、关于确认劳动关系问题。***2022年2月21日入职**公司，双方依法订立书面劳动合同，***受**公司的劳动用工管理，**公司亦向***发放工资，***据此认定***自2022年2月21日起与**公司存在劳动关系。劳动关系可以由劳动者和用人单位协商解除，也可以由享有单方解除权的一方当事人以单方意思表示解除。本案中，**公司主张***2022年4月30日治疗结束出院后再未返岗上班，其视为双方协商一致于2022年4月30日解除劳动关系，但此时***与**公司均未向对方作出明确的解除劳动关系意思表示，***对**公司该主张不予采信。另一方面，***提供的被迫解除劳动关系通知书、中国邮政快递物流截图、邮件交寄单收据显示其于2022年12月10日向**公司发出解除劳动关系通知，**公司已于2022年12月11日予以签收，可见***解除劳动关系的意思表示已送达至**公司，双方劳动关系于2022年12月11日解除。综上，***依法确认***与**公司2022年2月21日至2022年12月11日存在劳动关系。 二、关于工资标准问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议***员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。本案**公司作为用人单位未向***提供***在职期间的工资支付台账，对此应承担举证不能的不利后果，***对**公司主张的工资标准不予采信。***提供2022年3月份工资条证明其每月固定工资5000元/月，***对此予以采信，认定***工资标准为5000元/月。 三、关于解除劳动关系经济补偿金问题。**公司未为***缴纳社会保险、未支付***停工留薪期工资，***根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定解除与**公司的劳动关系并要求经济补偿金的仲裁请求，于法有据，***予以支持。***在**公司处工作9个月余，**公司应支付***解除劳动关系经济补偿金5000元（计算公式：5000元/月×1个月）。 四、关于工伤待遇问题。**公司未为***参加工伤保险，**公司应根据《广东省工伤保险条例》第五十五条规定向***支付相应的工伤待遇。（一）医疗费。***主张其因工伤治疗共支出医疗费19558.18元，但其仅提供2022年4月13日至2022年4月30日、2022年5月9日、2022年5月16日、2022年5月30日、2022年6月16日的就诊病历或疾病证书、医疗收费票据相互印证上述日期因工伤就医并支付相应的医疗费共14837.34元（计算公式：2022年4月13日332.12元+2022年4月13日至2022年4月30日住院12599.17元+2022年5月9日437.37元+2022年5月16日476.73元+2022年5月30日389.91元+2022年6月16日602.04元）。***提供的其他时间的门诊收费票据并未提供对应日期的病历或就医证明予以佐证，无法证明其支付的门诊费用系因工伤就医，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，***应承担举证不能的不利后果，***对除上述医疗费14837.34元外的其他医疗费用不予采信。庭审中***自认保险公司已支付了医疗费18000元，该数额已超过上述***认定的工伤医疗费用，则***因同一事故再次主张医疗费的仲裁请求，于法无据，***不予支持。（二）住院伙食补助费。***提供的出院记录显示***因工伤住院17天，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条规定，**公司应按照省人民政府规定的标准支付***住院伙食补助费，故***要求**公司支付住院伙食补助费的仲裁请求，于法有据，***予以支持。2019年7月1日起广东省住院伙食费标准为50元/天，故**公司应支付***住院伙食补助费850元（计算公式：50元/天×17天）。（三）护理费。***因工伤住院治疗17天，**公司未派人对***进行护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定，**公司应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向***支付住院期间生活护理费，故***要求**公司支付住院护理费的仲裁请求，***予以支持。结合***工伤住院、**治疗情况、伤残等级及市场上护工护理的收费标准，***主张按照150元/天的标准支付护理费并无不妥，故**公司应支付***住院期间护理费2550元（计算公式：150元/天×17天）。另外，***提交的疾病证明书记载医嘱要求其出院后全休1周，住院期间及出院需陪人1人，***据此主张休息期间7天的护理费，***亦予以支持，则**公司还应支付***休息期间的护理费1050元（计算公式：150元/天×7天）。（四）交通费、营养费。***主张住院及出院后休息一周的营养费以及工伤治疗往返医院、往返**公司处沟通工伤办理事宜所产生费用，但该两请求均于法无据，***不予支持。（五）停工留薪期工资。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。**公司支付***工资至2022年4月12日，则***要求**公司支付2022年4月13日至2022年7月11日停工留薪期工资的仲裁请求，于法有据，***予以支持，金额为14597.71元（计算公式：5000元/月÷21.75天/月×13天+5000元/月×2个月+5000元/月÷21.75天/月×7天）。另外，***要求支付2022年4月12日工资的仲裁请求，于法无据，***不予支持。（六）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金问题。***认为，《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，由工伤保险基金支付七个月本人工资的一次性伤残补助金；伤残职工与用人单位解除劳动关系的，由工伤保险基金支付一个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付的四个月本人工资的一次性伤残就业补助金。***与**公司的劳动关系已解除，则***要求**公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的仲裁请求，于法有据，***予以支持。因***的月工资低于广州市2021年度社平工资的60%，根据《广东省工伤保险条例》第三十三条、第六十四条规定，***按照广州市2021年度社平工资的60%即7214.4元/月（12024元×60%）的标准核算，则**公司应支付***支付一次性伤残补助金50500.8元（计算公式：7214.4元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金7214.4元（计算公式：7214.4元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金28857.6元（计算公式：7214.4元/月×4个月）。（七）鉴定费。***自行缴费申请劳动能力鉴定，根据《广东省工伤保险条例》第四十七条规定，***要求**公司支付劳动能力鉴定费的仲裁请求，于法有据，***予以支持。**公司应支付***劳动能力鉴定费390元。综上，裁决如下：一、确认被申请人（**公司）与申请人（***）2022年2月21日至2022年12月11日存在劳动关系;二、裁决生效之日起三日内，被申请人（**公司）一次性支付申请人（***）住院伙食补助费850元、住院期间护理费2550元、休息期间的护理费1050元；三、裁决生效之日起三日内，被申请人（**公司）一次性支付申请人（***）2022年4月13日至2022年7月11日停工留薪期工资14597.71元；四、裁决生效之日起三日内，被申请人（**公司）一次性支付申请人（***）一次性伤残补助金50500.8元、一次性工伤医疗补助金7214.4元、一次性伤残就业补助金28857.6元；五、裁决生效之日起三日内，被申请人（**公司）一次性支付申请人（***）劳动能力鉴定费390元；六、裁决生效之日起三日内，被申请人（**公司）一次性支付申请人（***）解除劳动关系经济补偿金5000元；七、驳回申请人（***）的其他仲裁请求。 **公司不服上述仲裁裁决，提起本案诉讼。 ***在仲裁及本案诉讼期间，提交了以下证据以证明其主张： 1.《广州市职工劳动合同》，2.病历资料、发票，3.微信支付截图，4.2022年3月份工资表，5.中国银行交易流水明细清单，6.广州市海珠区人力资源和社会保障局出具的穗海人社工认定（2022年）299063号工伤认定决定书，7.（2022）138205号初次鉴定（确定）结论书，8.广东省非税收入统一票据（电子），9.被迫解除劳动关系通知书、邮单、物流信息截图，10.医疗费统计表、交通费统计表。 本案经开庭审理，所查明的案件事实与仲裁裁决一致。 一审法院认为，当事人就自己的主张有责任提供证据证明。**公司未有证据证明**公司、***就双方解除劳动关系进行协商，***出院后再未返工，双方也未就解除劳动关系进行明确意思表示，故无法认定双方于2022年4月30日解除劳动关系。应按照***提交的证据认定双方于2022年12月11日解除劳动关系。其次，解除劳动关系经济补偿金与一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不存在竞合。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条，因**公司未为***缴纳社会保险、未及时支付***工资，**公司需要给付***解除劳动关系经济补偿金。这与《广东省工伤保险条例》规定的用人单位需要给付劳动者因工伤产生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的补偿目的、原因及作用本质上不相同，解除劳动关系经济补偿金与***人是否工伤无关，无法认定二者竞合。关于工伤问题，***受伤后已由广州市海珠区人力资源和社会保障局认定为工伤，《工伤认定决定书》并未被撤销，一审法院采纳***的受伤属于工伤的意见。关于工资标准问题，根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。**公司作为用人单位未提供***在职期间的工资支付台账，对此应承担举证不能的不利后果，一审法院对**公司主张的工资标准不予采信。***提供2022年3月份工资条证明其每月固定工资5000元/月，一审法院对此予以采信，认定***工资标准为5000元/月。综上，一审法院对**公司要求不向***支付解除劳动关系经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以及停工留薪期工资的请求不予支持。对于上述解除劳动关系经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以及停工留薪期工资的金额，一审法院采纳仲裁认定的金额。**公司、***双方对仲裁裁决的其他事项没有提起诉讼，视为无异议，一审法院予以认定。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条、《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条、第四十七条、第五十五条、第六十四条、《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，一审法院判决如下：一、确认广州市**建筑工程有限公司与***2022年2月21日至2022年12月11日存在劳动关系;二、判决生效之日起三日内，广州市**建筑工程有限公司一次性支付***住院伙食补助费850元、住院期间护理费2550元、休息期间的护理费1050元；三、判决生效之日起三日内，广州市**建筑工程有限公司一次性支付***2022年4月13日至2022年7月11日停工留薪期工资14597.71元；四、判决生效之日起三日内，广州市**建筑工程有限公司一次性支付***一次性伤残补助金50500.8元、一次性工伤医疗补助金7214.4元、一次性伤残就业补助金28857.6元；五、判决生效之日起三日内，广州市**建筑工程有限公司一次性支付***劳动能力鉴定费390元；六、判决生效之日起三日内，广州市**建筑工程有限公司一次性支付***解除劳动关系经济补偿金5000元；七、驳回广州市**建筑工程有限公司的诉讼请求。本案一审受理费10元，由广州市**建筑工程有限公司负担。债务人如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，**公司、***对劳动关系存续期间、住院伙食补助费、住院期间护理费、休息期间护理费、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、解除劳动关系经济补偿金均无异议，本院予以确认，本案争议的焦点是一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金。**公司上诉称应改判其无需向***支付一次性伤残补助金50500.8元及一次性伤残就业补助金28857.6元，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，《广东省工伤保险条例》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”，第六十四条规定:“本条例中下列用语的含义:(一)本人工资,是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。……本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的,按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。……用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的,计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行”，结合各方陈述和提交的证据可知，案涉期间，**公司未为***缴纳包括工伤保险在内的社会保险，生效《认定工伤决定书》已认定***于2022年4月12日受到的事故伤害为工伤，《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定***劳动功能障碍等级为拾级，双方均确认***的工资标准为5000元/月，该工资低于广州市2021年度上年度职工月平均工资的百分之六十（该期间广州市上年度职工月平均工资高于全省上年度职工月平均工资），一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上对上述问题依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。**公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第四十一条第一款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广州市**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年十一月十三日 书记员　　*** ** 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。 三、当事人应按照《诉讼费结算通知书》指定的期间和方式缴纳诉讼费用，逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。