***、广州市**建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终23072号 上诉人（原审原告）：***，男，1989年8月24日出生，汉族，身份证住址云南省昭通市威信县。 被上诉人（原审被告）：广州市**建筑工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区燕子岗路106号首层、104号首层02铺、104号二层02铺、106号03铺。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东林和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东林和律师事务所实习人员。 上诉人***因与被上诉人广州市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2022）粤0105民初22741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决，改判确认双方2022年1月17日至2022年5月30日期间存在劳动关系。2.改判**公司支付***工资66500元、平时工作日延长时间加班费8000元、休息日加班费18000元、法定节假日加班费2000元、被迫违法解除劳动关系赔偿金726480元。3、一、二审诉讼费由**公司承担。事实和理由：***于2022年1月17日来到**公司处做一名后勤管理人员，于同年2月17日与**公司签订了劳动合同，并由**公司管理人员**进行考勤，**公司没有实行统一上班打卡制度，***与**公司管理人员**是通过电话、微信、口头传达等给***安排工作的。劳动法中规定的考勤记录并非只有上下班打卡记录才能做为证据，反之请求**公司提交***的旷工证据，双方口头约定月工资为15000元整，并有相关证人证言及工作群聊天记录和**公司管理人员**的工作聊天记录等。广州市劳动人事争议仲裁委员会庭审中**公司均已认可与***存在劳动关系，非承包关系。于同年7月28日**公司才支付***部分工资6900元，既然**公司和原审法院认定与***不存在劳动关系，同年二月至五月底**公司为什么不辞退***？还要支付***6900元的部分工资，是什么意思？原审法院庭审结束后，***提交了***截图发给***的、***与**公司劳务管理人员***及中铁三局***等两人一字不差承认拖欠***工资的情况，两人并声称这是劳动部门协商处理的结果，***并没有接到任何部门的协商通知事项。***没有带领任何人入场工作，没有安排任何人，***也没有自己垫付工人工资。***和***的部分工资是两人没有生活费，***让***帮其先行支付给***、***二人做生活费，后期由公司打款后还给***的，并非***垫付的工人工资。***只是**公司的一名后勤管理人员。 **公司答辩同意原审判决，要求维持原判。 ***在原审中的诉讼请求：1、判决***与**公司存在劳动关系，**公司支付***工资66500元、加班费8000元、周末休息日加班费18000元、法定节假日2000元、拖欠克扣补偿金7500元、被迫违法解除劳动关系赔偿金726480元、代付工人工资23400元、板房押金3500元；2、本案诉讼费由**公司负担。 原审法院查明案件事实如下：2022年2月17日***与**公司签订广州市职工劳动合同，工作内容为**公司安排***在番禺珠江钢管三旧改造项目二期室内装修工程项目精装修班组从事工作。**公司未为***缴纳社会保险。 ***于2022年6月10日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、确认***与**公司自2022年1月17日至2022年5月30日期间存在劳动关系；二、**公司支付***2022年1月17日至2022年5月30日期间的工资66500元；三、**公司支付***2022年1月17日至2022年5月30日工作日延长工作时间加班费8000元、休息日加班费18000元、法定节假日加班费2000元；四、**公司支付***违法解除劳动关系赔偿金726480元；五、**公司支付***2022年1月17日至2022年5月30日未订立书面劳动合同二倍工资差额133000元；六、**公司支付***拖欠工资的补偿7500元、赔偿50000元；七、返还代付工人工资23400元、支付做外阳台天花修补金额16400元、返还代帮***代付工人工资4000元、返还代帮***代付工人工资3000元。该委于2022年8月29日作出穗劳人仲案〔2022〕10121号《仲裁裁决书》，裁决：驳回***全部仲裁请求。***不服上述裁决，向原审法院提起诉讼。 原审法院认为：本案的争议焦点是***与**公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照劳动法律法规规定，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬所产生的法律关系。本案中，***虽主张曾与**公司签订过劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。可见，实际用工是认定建立劳动关系的主要因素，而签订劳动合同只代表双方以书面协议形式明确了各自权利和义务，不能仅凭劳动合同认定存在劳动关系。鉴于***并未提供有效证据证明其由**公司招聘录用、由**公司实际用工管理、适用于**公司的规章制度，而根据仲裁时，***的提交的证据及**，**公司未对***进行考勤，不安排***的工作时间，由班组长对***进行实际管理，***亦有带领其他工人入场工作，即***可以将工作分包给他人完成，也可以由他人代替完成，即**公司未对***进行实际用工管理。***不确认与**公司劳动合同中约定的工资标准，并主张实际工作中按工程量计价，***的仲裁请求及诉讼请求中有主张其曾向其他工人垫付报酬的情形，可见**公司发放的款项属于工程款的组成部分而非劳动关系项下工资报酬。故此，双方签订的劳动合同不能反映实际情况。因***所述及其提交的证据无法形成完整的证据链证明其与**公司之间符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于认定劳动关系成立的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，***应承担举证不能的不利后果，故***主张其与**公司存在劳动关系的主张理据不足，原审法院不予支持。***基于存在劳动关系而要求**公司支付工资、加班工资、未签订书面劳动合同双倍工资差额、拖欠工资的补偿和赔偿等全部请求，缺乏事实和法律依据，原审法院均不予支持。 综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2023年6月19日判决如下：驳回***的全部诉讼请求。本案受理费10元，由***负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。 根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行综合分析，***虽主张双方存在劳动关系，但未能提供有效证据证明其由**公司招聘录用、由**公司实际用工管理、适用于**公司的规章制度，**公司未对***进行考勤，不安排***的工作时间，由班组长对***进行实际管理，可见**公司未对***进行实际用工管理；且***不确认与**公司劳动合同中约定的工资标准，并主张以其与班组长口头约定的工资标准计算，而双方劳动合同约定的报酬标准按工程进度进行结算，结算单价以该班组与现场工程项目签订的每项承包计件单价合同为准，可见双方约定发放的款项属于工程款的组成部分而非劳动关系项下工资报酬。原审法院在此基础上认定***主张其与**公司存在劳动关系理据不足，对此不予支持，进而不予支持***基于存在劳动关系而要求**公司支付工资、加班工资、被迫违法解除劳动关系赔偿金等诉讼请求，处理并无不当，本院予以确认。本院审理期间，***虽坚持其上诉主张，但未能提供充分有效的证据予以推翻原审判决，故本院对***的上诉请求，不予支持。 综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二四年一月二十二日 书记员　　**