江苏建兴建工集团有限公司、南通三箭建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终6377号

上诉人（原审被告）：江苏建兴建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市大庆东路**。

法定代表人：孙**强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王国祥，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨艳，北京市盈科（盐城）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：南通三箭建设发展有限公司，住所地江苏省南通市海门区海门镇北海路**。

法定代表人：陈学康，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚健，江苏清竹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚尧，江苏清竹律师事务所律师。

上诉人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称江苏建兴公司）因与被上诉人南通三箭建设发展有限公司（以下简称南通三箭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923民初5975号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江苏建兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回南通三箭公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由南通三箭公司负担。事实与理由：一、案涉2015年11月4日《协议书》应当认定无效。江苏建兴公司不否认签署该协议的真实性，但该协议的内容明显违反法律规定。正如一审法院所说，案涉2015年11月4日《协议书》应属于建设工程项目结算补偿协议，具有相对独立的性质，不因建设工程施工非法转包合同无效而无效。但根据法律规定，施工方或实际施工人主张工程款的前提条件必须是工程竣工验收合格；若因非施工方的原因导致工程项目下马或停工的，在建工程施工质量应当符合合同约定或经鉴定合格，否则无论是承包人或实际施工人都无权向发包方主张工程款。本案中，南通三箭公司作为违法转包合同中的承包人，转包合同中已明确约定“承包方式为包工包料，包交钥匙”，也就是说，无论建设方或作为违法双方当事人瞒天过海、信口雌黄、漫天要价，意图瓜分、敲诈他人财产权益的、见不得人的黑色交易。工程款只有253万元左右，而停工损失却高达444万元以上，还有预期利润；再看看诉讼费用的承担和分享。正如一审法院认定的，该协议的其他条款均是围绕诉讼而进行的约定。该协议的上述内容一审法院却视而不见，竟然还认定有效？二、本案一审法院应当依江苏建兴公司申请，追加建设方海南世纪祥光投资有限公司（以下简称海南祥光公司）为共同被告或第三人，并判令其在欠付范围内承担连带责任。导致江苏建兴公司未能取得工程款的直接原因，是建设方海南祥光公司未能按约及时支付所致，建设方无疑构成根本违约。一审庭审中，法庭应当向南通三箭公司释明，告知其申请追加建设方。在江苏建兴公司申请要求追加建设方为本案当事人参加诉讼时，而一审法院却以结算协议有效、合同相对性及江苏建兴公司怠于主张权利等不予采信，既不符合本案事实，也不遵循法律规定，明显不当：第一，南通三箭公司与建设方已构成事实上的建设工程施工合同关系；江苏建兴公司并不是案涉冷却塔施工项目的承包人；第二，只有南通三箭公司有权向建设方主张权利，江苏建兴公司无权向建设方主张案涉工程款。一审法院认定江苏建兴公司怠于向海南祥光主张权利缺乏依据。一审法院理应依法追加海南祥光公司为本案被告，并直接判令其向南通三箭公司承担责任。三、一审法院在执行处置案涉冷却塔财产过程中存在以下违法情形：一审法院在强制执行过程中，明知冷却塔工程项目的合同施工方系江苏建兴公司，实际施工人为南通三箭公司，在对其进行价格评估时未通知江苏建兴公司或南通三箭公司；一审法院在明知建设方尚欠南通三箭公司工程款的情况下，拍卖处置该冷却塔时，未保留南通三箭公司事有的财产份额。

南通三箭公司辩称，1.江苏建兴公司将其承建的工程，仅是部分工程转包给南通三箭公司建设，虽然合同的部分条款参照海南祥光公司与江苏建兴公司的合同条款执行,但江苏建兴公司仍参与主体工程建设。不违反法律法规的强制性规定，应认定江苏建兴公司与南通三箭公司所签订的施工合同为有效合同。即使一审法院认定为无效，南通三箭公司在施工过程中，因江苏建兴公司未能按时给付工程进度款而停工，并引发南通三箭公司对江苏建兴公司意欲清理结算工程款的诉讼。在诉讼过程中，双方于2015年11月4日经签字盖章订立协议书，因建设工程特殊性，履行后对已施工的部分无法予以返还，仅能进行折价补偿。从协议的内容来看也显然为双方的结算补偿协议，合法有效，对双方具有拘束力。最高院亦已明确施工方完成部分施工，虽未完全完工，但就其已施工部分，有权主张工程款，江苏建兴公司以案涉工程未经竣工验收为由主张不应支付工程款的理由不能成立。2.协议的主要内容之一是由江苏建兴公司在45日内向有管辖权的人民法院提起对海南祥光公司的诉讼而江苏建兴公司却逾期于50日后提起对海南祥光公司的诉讼，已构成违约。经法院公告送达后，又因江苏建兴公司拒绝预缴鉴定费用，致使鉴定机构将相关资料退回一审法院，并且以收集证据为由申请撤回起诉。自此，江苏建兴公司既未收集有关证据也未向法院再行提起诉讼。后法院在另案依法对包括南通三箭公司已施工的全部工程进行了价格评估，本案案涉的在建工程价款为2112000元。价格评估后，通过司法拍卖平台进行公开拍卖成交，交付买受人后，买受人将工程全部拆除。上述事实均因上诉人怠于履行诉讼义务，导致已施工的工程灭失，无法启动司法鉴定程序，故应由江苏建兴公司承担不利的法律责任。依照双方协议约定“如因甲方（江苏建兴公司）导致本协议第一条之诉讼败诉的或者逾期未起诉的，甲方则按工程款人民币2539392元（具体金额以审计或者评估价为准)’支付给乙方（南通三箭公司)。”即应以法院执行中的对完工的工程评估价2112000元作为本案的定价。3.本案江苏建兴公司为南通三箭公司案涉工程的发包人，依据合同相对性原则，江苏建兴公司系南通三箭公司已完工程的工程款的义务承受人。且双方已达成了具有结算性质的返还工程款协议，明确约定了由江苏建兴公司向海南祥光公司主张权利，故对其追加海南祥光公司为共同被告或第三人的意见，亦不应采信。

南通三箭公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏建兴公司支付南通三箭公司工程款2539392元；2.本案诉讼费由江苏建兴公司承担。

一审法院经审理查明，2008年9月，海南祥光公司（甲方）与江苏建兴公司（乙方）签订工程承包合同一份，合同约定：海南祥光公司将江苏华夏环保能源有限公司2X15+2X75T/H生物质能热电项目冷却塔工程发包给江苏建兴公司施工;工程地点阜宁县益林镇东益经济区；承包范围冷却塔、循环水泵房、灰库等;合同工程总造价约800万元，合同价款采用施工图预算加包干系数的结算方式，按一类工程收费，结算总价下浮8%。该合同还就合同工期、质量标准、组成合同文件、结算程序等作出约定。2008年10月9日，江苏建兴公司（甲方）与南通三箭公司（乙方）签订一份施工合同，约定：南通三箭公司承建上述合同中海南祥光公司阜宁2X**+2X75T/H生物质能热电项目冷却塔及灰库土建工程；工程造价按甲方与业主签订合同进行结算，甲方收取结算总价的7%作为管理费，暂定700万元，以竣工结算为准；承包方式包工包料包交钥匙工程；工程款及管理费支付工程款按甲方与业主所签的合同条款执行，如业主拨款迟延则相应迟延；管理费在业主每次拨付工程进度款时，按每月业主审定工作量（含所有材料费）的7%直接由甲方代扣，在竣工决算审核结束后，上缴甲方的7%管理费一次性结清。该合同还就施工质量与验收、施工安全、材料供应等作出约定。上述合同签订后，南通三箭公司依约进场施工，由于海南祥光公司未能按约支付工程进度款，南通三箭公司于2008年12月停工。

2014年9月4日，南通三箭公司以江苏建兴公司差欠其工程款为由诉至盐城市中级人民法院。在该案审理过程中，双方于2015年11月4日自愿达成协议。该协议内容如下：“甲方：江苏建兴公司乙方：南通三箭公司1.甲、乙双方确认，2008年10月9日甲方与乙方签订了海南祥光公司阜宁2X**+2X75T/H生物质能热电项目冷却塔及灰库土建工程施工合同，因业主海南祥光公司未能按约支付工程进度款，导致工程于2008年12月22日被迫停工至今，给甲乙双方造成了损失。2.2014年8月，乙方在盐城市中级人民法院提起诉讼，起诉甲方要求支付工程款人民币2539392元、停工损失人民币4445228元、预期利润损失人民币245333.44元。甲、乙双方经自愿、友好、平等自愿协商一致，达成如下协议：1.甲方应于本协议签订之日后45日内向有管辖权的人民法院提起诉讼，向业主海南世纪祥光公司索要工程欠款，停、窝工损失。2.如甲方在协议第一条之诉讼案件中胜诉的，诉求所得工程欠款人民币2539392元（具体金额以法院审计或判决书认定的工程款金额为准）全部归乙方所有，作为乙方的保底工程款。甲方诉求的索赔的停、窝工损失款项甲乙双方各得一半。3.如因甲方原因导致本协议第一条之诉讼败诉的或甲方逾期未起诉的，甲方则按工程款欠款人民币2539392元（具体金额以审计或评估价为准）支付给乙方，如因施工质量原因导致甲方在本协议第一条之诉讼败诉的，乙方承担由此产生的一切赔偿责任。4.如甲方与业主海南祥光公司以调解形式结案的，调解方案须取得乙方书面同意。5.本协议第一条之诉讼案件判决胜诉或调解生效履行期届满后30日内甲方应向法院申请强制执行。同时业主海南祥光公司支付的任何款项（包含甲方所得执行款）必须优先用于支付甲乙双方实际发生的诉讼费用，再支付乙方的保底款。如判决书生效之日后一年内，海南祥光财产执行不到位的，甲方承诺给予乙方150万元的赔偿款，此款分二年付清，分别于申请执行之日一年后首日付三分之一，第一次付款之日起八个月内付三分之一，余款在第二次付款之日起八个月内付清，如甲方有任何一期逾期付款，则甲方须支付违约金每次5万元，同时继续履行剩余应付款项。如在后续的执行过程中或在此期间对海南祥光公司执行有执行款到位的，先补足乙方判决书确认的工程款数额，然后再返还甲方已支付的款项，最后仍有剩余的才支付索赔款、预期利润损失款项等款项，甲乙双方按各得一半的原则分配。6.本协议签订后，乙方撤回在盐城市中级人民法院对甲方的诉讼，否则甲方有权以未到期未有拒付相关工程款……”。盐城市中级人民法院于2015年11月4日作出（2014）盐民初字第00202号民事裁定书，裁定准许南通三箭公司撤回起诉。

2015年12月25日，一审法院受理江苏建兴公司起诉海南祥光公司建设工程施工合同纠纷案，江苏建兴公司的诉讼请求为要求海南祥光公司给付工程款2539392元并赔偿停工损失300000元。该案审理过程中，由于无法直接向海南祥光公司送达有关法律手续，一审法院遂通过《人民法院报》刊登公告方式向海南祥光公司送达有关法律文书。2016年7月25日，江苏建兴公司向一审法院申请对案涉已施工的工程量的工程款进行司法鉴定。一审法院启动司法鉴定程序，委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对案涉工程已完工工程量的价款进行鉴定。2016年10月9日，该评估公司向江苏建兴公司发出关于催缴司法鉴定费的函件，限期预缴司法鉴定费，在规定的时间内江苏建兴公司未预缴司法鉴定费。2016年10月24日，该评估公司向一审法院发函，以当事人未缴纳鉴定费为由，将相关资料退回一审法院。2016年10月24日，江苏建兴公司以收集证据为由向一审法院申请撤回起诉，一审法院于2016年10月28日裁定准许江苏建兴公司撤回起诉。此后，江苏建兴公司再未有向一审法院提起对海南祥光公司诉讼。

一审法院另查明，江苏省江某集团有限公司与江苏华夏环保能源有限公司、海南世纪祥光投资有限公司、北京华夏宏佳投资有限公司、江苏华夏热电有限公司建筑工程合同纠纷一案，盐城市中级人民法院于2013年12月11日作出（2011）盐民初字第0082号民事判决书，判决：1.江苏华夏环保能源有限公司偿还江苏省江某集团有限公司工程款308666.34元及利息；2.江苏华夏环保能源有限公司、海南世纪祥光投资有限公司共同偿还江苏省江某集团有限公司工程款5837696.12元及利息；3.江苏华夏环保能源有限公司、海南世纪祥光投资有限公司共同向江苏省江某集团有限公司支付停工损失费用180000元、保卫人员工资105364元；4.北京华夏宏佳投资有限公司、江苏华夏热电有限公司对上述江苏华夏环保能源有限公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；5.驳回江苏省江某集团有限公司的其他诉讼请求。该判决生效后，江苏省江建集团有限公司向盐城市中级人民法院申请执行，盐城市中级人民法院受理该执行案件后，裁定指定一审法院执行。一审法院在执行过程中，于2016年10月20日作出裁定对江苏华夏环保能源有限公司、海南祥光公司投资建设的位于阜宁县益林镇益林大道1号2×15MW+2×75T/H热电项目在建工程（未完工）予以续查封，并委托盐城市锐信价格评估有限公司对该工程已完工程量进行价格评估，2017年3月该评估公司作出的最终评估总价为8313200元（含冷却塔在建工程价款为2112000元，南通三箭公司对此价款予以认可）。后经淘宝网司法拍卖平台拍卖，买受人阜宁县东某管理有限公司以3724313.6元的最高价竞得。一审法院于2018年4月3日作出裁定书，裁定拍卖标的权属归买受人阜宁县东某管理有限公司享有。拍卖所得的价款现已分配完毕。由于江苏建兴公司怠于主张权利，执行部门未有为江苏建兴公司保留份额。南通三箭公司所建的工程早已被买受人全部拆除。

一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以发包的名义分别转包给他人。第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，海南祥光公司与江苏建兴公司签订的工程承包合同，是双方当事人的真实意思表示，承包人具有相应的资质，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。江苏建兴公司将其承建的工程，包括主体工程全部转包给南通三箭公司建设，南通三箭公司“包工包料，包交钥匙”工程款按“甲方（江苏建兴公司）与业主（海南祥光公司）所签订的合同条款执行”、“甲方（江苏建兴公司）收取结算总价的7%作为管理费”。也就是说，江苏建兴公司将其承建的工程转包给南通三箭公司后其仅收取管理费，其不参与工程建设。该行为违反了法律法规的强制性规定，因为如此层层转包、层层“剥皮”，很难保证工程的质量。故一审法院认定江苏建兴公司与南通三箭公司所签订的施工合同为无效合同。

一、关于工程价款的认定及责任承担问题。

一审法院认为，（一）价款的认定。1.我国合同法规定合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，江苏建兴公司与南通三箭公司所签订的工程转包合同为无效合同。合同无效自始无效，但是南通三箭公司在施工过程中，因发包方未能按时给付工程进度款而停工，并引发南通三箭公司对江苏建兴公司的诉讼。在诉讼过程中，双方于2015年11月4日签订协议书，因为建设工程由其特殊性，一旦履行对已施工的部分无法也不可能予以返还，仅能对已履行的部分进行折价补偿。因此，该协议应属于结算补偿协议，合法有效，对双方具有拘束力。2.江苏建兴公司怠于履行诉讼义务。该协议的主要内容之一是应由江苏建兴公司向有管辖权的人民法院提起对海南祥光公司的诉讼。该协议的其他条款均是围绕诉讼而进行的约定。而江苏建兴公司虽于2015年12月25日向本院提起对海南祥光公司的诉讼，一审法院受理后经人民法院报公告向海南祥光公司送达了有关法律文书，江苏建兴公司亦向一审法院申请对案涉已完工的工程量工程价款申请司法鉴定，一审法院依司法鉴定程序对外委托鉴定，而江苏建兴公司拒绝预缴鉴定费用，致使鉴定机构于2016年10月24日将相关资料退回本院，而江苏建兴公司于当日却以收集证据为由向本院申请撤回起诉，一审法院于2016年10月28日裁定准许撤诉。自此之后，江苏建兴公司既未收集有关证据也未向法院再行提起诉讼。3.江苏建兴公司应承担怠于履行协议约定义务的法律责任。一审法院在执行江苏省江某集团有限公司申请执行江苏华夏环保能源有限公司、海南世纪祥光投资有限公司、北京华夏宏佳投资有限公司、江苏华夏热电有限公司建筑工程合同纠纷一案中，一审法院依法对包括南通三箭公司已施工的全部工程进行了价格评估，其中南通三箭公司已施工的冷却塔在建工程价款为2112000元。价格评估后，一审法院通过淘宝网司法拍卖平台进行公开拍卖成交，交付买受人后，买受人已经将含南通三箭公司已施工的部分工程全部拆除。南通三箭公司已施工的工程灭失，致使一审法院在本案中无法对南通三箭公司已施工的工程量的价款启动司法鉴定程序。综上，一审法院应依照双方协议约定“如因甲方（江苏建兴公司）导致本协议第一条之诉讼败诉的或者预期未起诉的，甲方则按工程款人民币2539392元（具体金额以审计或者评估价为准）支付给乙方（南通三箭公司）。”由于江苏建兴公司怠于履行义务应由其承担的不利后果。一审法院确定以一审法院执行中的对南通三箭公司已完工的工程评估价2112000元作为本案的定价，且南通三箭公司对此定价并无异议。（二）本案的责任承担。本案江苏建兴公司为南通三箭公司案涉工程的发包人。依据合同相对性原则，江苏建兴公司系南通三箭公司已完工程的工程款的义务承受人。且双方已于2015年11月4日达成了返还工程款的协议，该协议具有结算性质。故本案江苏建兴公司应承担向南通三箭公司返还2112000元义务。对于江苏建兴公司在答辩中提出的追加海南祥光公司为本案当事人等三点辩解意见，因为江苏建兴公司与南通三箭公司明确约定了由江苏建兴公司向海南祥光公司主张权利，而江苏建兴公司怠于履行协议义务，且海南祥光公司并非本案的合同相对方，故对该辩解意见，一审法院不予采信。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条规定，一审法院判决：一、江苏建兴公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向南通三箭公司支付2112000元；二、驳回南通三箭公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27115元（南通三箭公司已预交），由南通三箭公司负担3419元，江苏建兴公司负担23696元。

在本院二审过程中，当事人均未提交新证据。

对一审审理查明的事实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以发包的名义分别转包给他人。第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，江苏建兴公司承接海南祥光公司的工程后将工程转包给南通三箭公司施工，一审法院认定江苏建兴公司与南通三箭公司签订的案涉施工合同无效并无不当。后南通三箭公司以江苏建兴公司差欠其工程款为由诉至本院，在本院审理过程中，双方达成和解协议，该协议载明，因海南祥光公司未按期支付工程进度款，导致工程停工，双方达成协议由江苏建兴公司起诉海南祥光公司，并在协议中约定如因江苏建兴公司原因导致其上述诉讼败诉或者江苏建兴公司未起诉的，江苏建兴公司按工程欠款2539392元（具体金额以审计或评估价为准）支付给南通三箭公司，如因施工质量原因导致江苏建兴公司败诉的，南通三箭公司承担由此产生的一切赔偿，协议签订后江苏建兴公司提起诉讼，但因未交纳鉴定费用导致退鉴，江苏建兴公司撤回起诉后未再对海南祥光公司提起诉讼，上述协议载明工程停工的原因并非南通三箭公司原因造成，南通三箭公司有权要求江苏建兴公司支付工程款。上述协议是具有结算性质的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，江苏建兴公司主张协议无效的理由不能成立，江苏建兴公司未按约履行，应当按照协议约定承担相应的付款责任，经查，案涉工程经法院执行评估的工程价款为2112000元，一审法院以此作为江苏建兴公司与南通三箭公司工程价款的应付款符合双方约定，江苏建兴公司不予认可没有依据。

另本案系南通三箭公司作为原告起诉江苏建兴公司要求其支付工程款的案件，南通三箭公司不要求海南祥光公司承担付款责任，系其对自身诉讼权利的处置，江苏建兴公司要求追加海南祥光公司没有依据，江苏建兴公司可另行向海南祥光公司主张权利。

综上所述，江苏建兴公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23696元，由上诉人江苏建兴建工集团有限公司负担（已预交27115元，剩余3419元由本院依法退还）。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　荀玉先

审判员　　郑娟娟

二〇二一年十二月二十九日

书记员　　周亚梅