益阳市住宅建设公司
某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）湘09民终920号
上诉人（原审原告）：***，男，1966年7月5日出生，汉族，住湖南省益阳市大通湖区。
委托诉讼代理人：张正德，湖南九方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1965年11月11日出生，汉族，住湖南省沅江市。
被上诉人（原审被告）：黄斌，男，1966年2月12日出生，汉族，住湖南省沅江市。
委托诉讼代理人：胡江，湖南华韶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭军，男，1968年2月29日出生，汉族，住湖南省南县。
被上诉人（原审被告）：熊庆元，男，1963年1月1日出生，汉族，住湖南省益阳市大通湖区。
被上诉人（原审被告）：陈卫群，男，1964年2月4日出生，汉族，住湖南省南县。
原审第三人：益阳市住宅建设公司，住所地湖南省益阳市资阳区三益街91号。
法定代表人：钟晓益。
上诉人***因与被上诉人***、黄斌、彭军、熊庆元、陈卫群及原审第三人益阳市住宅建设公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省大通湖管理区人民法院（2020）湘0991民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张正德、被上诉人黄斌及其委托诉讼代理人胡江到庭参加诉讼。被上诉人***、彭军、熊庆元、陈卫群、原审第三人益阳市住宅建设公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其在一审中提出的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由***、黄斌、彭军、熊庆元、陈卫群承担。事实和理由：1、一审程序违法。***在一审开庭当日获取了关键证据并提交法院，一审法院对该份证据未组织质证、未进行说明，一审裁判剥夺了***举证权。2、一审认定事实错误。双方之间为建设工程施工合同关系，应按照合同原约定的168元/㎡计算工程价款。《工程款决算书》并非***真实意思表示，不能作为结算依据。***与黄斌等人之间250000元的经济往来为借贷关系，与工程款无关，故不能将250000元计入工程款。
黄斌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。
***、彭军、熊庆元、陈卫群均未到庭进行答辩。
益阳市住宅建设公司未到庭陈述意见。
***向一审法院起诉请求：1．判令双方按2011年4月18日签订的《宇星大厦劳务技术承包合同》进行工程款结算，并判令黄斌等人返还***多支付的工程款703780元；2．判令黄斌等人承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年4月18日，发包方益阳市大通湖区宇星房地产公司（甲方，以下简称宇星房地产公司）与承包方刘某、***、朱某（乙方）签订《宇星大厦劳务技术承包合同》。合同约定了以下内容：承包范围为大通湖区河坝镇宇星大厦泥工、木工、内外粉刷及外墙贴砖、一二层钢筋焊接、三层以上绑扎工程项目；劳务价格按竣工之日的实际建筑面积每平方米168元计算工程款（乙方不负责工程款税款）；以上未尽事宜，双方应书面协商解决，并达成补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力；本合同未列举的施工项目，由甲乙双方签证施工，签证施工双方协商解决工程价款。宇星房地产公司在甲方处加盖了公司印章，公司法定代表人***在甲方处签名，刘某、***、朱某在乙方处签名。宇星房地产公司建设的宇星大厦项目在相关政府职能部门审批的建设工程规划许可证中载明的建设规模为22956.3㎡，且备注“本许可证只对宇星大厦电梯房主体部分出具，面积22956.3㎡为电梯房主体部分总建筑面积，不包含该项目附属楼部分。”该项目施工单位为益阳市住宅建设公司。后该合同约定的施工内容实际由黄斌完成，并由黄斌通过出具条据借支或领取的方式在***处领取现金4560456元。2014年1月27日，该合同实际履行方宇星大厦代表***、蔡某与施工方代表黄斌就该工程进行工程款决算，决算书上载明“总面积26700㎡，单价185元／㎡，总工程款26700×185=4939500元，大写肆佰玖拾叁万玖仟伍佰元整”，***、蔡某与黄斌在决算书上签名，该决算书原件由***与黄斌各执一份，内容完全一致。另外，在***提供的决算书上面的单据报销审核单上写明了单据金额为4939500元，出纳审核金额为4939500元，经手人为黄斌，并在单位批示意见栏注明“4939500元－已付4380456元，剩余：559044元-180000元=379000元。”***申请的证人邓某证实建筑面积26700㎡系施工人员计算。双方对已付工程款4560456元均无异议。后因该工程工资支付问题，黄斌作为38位申请人代表之一，向大通湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2016年5月9日出具大人社仲案字［2016］3号仲裁裁决书。在该仲裁裁决书进入执行程序后，***提出执行异议，大通湖管理区人民法院作出（2019）湘0991执异1号裁定书，裁定***的异议成立。后黄斌等人向本院申请复议，本院经审查作出（2019）湘0991执异1号执行裁定，以适用程序和法律错误为由，裁定撤销（2019）湘0991执异1号裁定。
另，宇星房地产公司成立于2010年12月27日，法定代表人***，企业类型为有限责任公司（自然人投资）。2017年11月27日，该公司因被吊销营业执照而注销。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”据此，宇星房地产公司系自然人独资，在未依法清算并被注销后，***以该公司的唯一股东提起诉讼，具备合法的诉讼主体资格。宇星房地产公司与承包方刘某、***、朱某签订的《宇星大厦劳务技术承包合同》，约定以劳务方式承包大通湖区河坝镇宇星大厦泥工、木工、内外粉刷及外墙贴砖、一二层钢筋焊接、三层以上绑扎工程项目，合同内容真实合法，该承包合同乙方签订后由黄斌实际履行完毕，合同对双方均具有约束力。在工程完工后，合同双方于2014年1月27日对工程价款进行了决算，确定施工总面积为26700㎡，单价从168元／㎡调整为185元／㎡，总工程款为4939500元，该决算书内容对双方均有约束力。***主张建设工程规划许可证上的建设规模只有22956.3㎡，但建设工程规划许可证上同时备注了“本许可证只对宇星大厦电梯房主体部分出具，面积22956.3㎡为电梯房主体部分总建筑面积，不包含该项目附属楼部分。”因此，在决算书中双方确定施工总面积为26700㎡，经证人邓某证实，该面积系施工员计算得出。同时合同约定“按竣工之日的实际建筑面积”计算工程款，符合工程施工实际情况。关于单价调整方面，证人邓某在该合同履行过程中与双方均系雇佣关系，其出庭作证时已证实“按168元演算的话是亏钱。”故合同双方对单价进行调整，符合建设工程实际情况及施工惯例。***要求判令双方按2011年4月18日签订的《宇星大厦劳务技术承包合同》进行工程款结算，并判令黄斌等人返还多支付的工程款703780元的诉讼请求，无事实及法律依据，故不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费10838元，减半收取计5419元，由***负担。
二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织了质证。上诉人***提交以下证据：黄某（系黄斌堂兄弟）与黄斌的录音通话（附文字稿）一份，欲证明《工程款决算书》内容并非***真实意思表示。
黄斌质证认为，与黄某的通话是客观的，但通话时间发生在一审庭审之后。本次通话仅为兄弟之间的聊天，并不对本案事实认定产生影响，不能作为定案依据。
本院经审查认为，该份证据的内容，不能直接证明《工程款决算书》的签订违反了***的真实意思表示，无法达到其证明目的，本院不予采信。
二审查明，***一审诉讼请求的703780元，包含了大通湖区劳动争议仲裁委员会作出的生效裁决［大人社仲案字（2016）3号］已经认定的379000元。
除此，二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：黄斌等人是否应向***返还工程款。
《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，尽管《宇星大厦劳务技术承包合同》约定了工程范围及工程价款以168元/㎡据实结算,但同时双方还约定了对未尽事宜，应书面协商解决，并达成补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。因此，***、蔡某与黄斌于2014年1月27日签订的《工程款决算书》可视为双方对原合同内容的变更。该决算书上载明“总面积26700㎡，单价185元／㎡，总工程款为4939500元。”故双方应该按照变更后的决算内容履行各自的义务。另，根据庭审查明的事实，至一审起诉时止，***实付工程价款为4560456元，不存在其诉称的多支付款项，故***的诉讼请求缺乏事实依据。至于***提出“决算书并非自己真实意思表示”的理由，因其未提交充分证据证实其签订决算书时受到他人威胁、胁迫或本人存在重大误解等情形，故本院不予支持。又，***诉讼请求中的703780元，包含了已被生效仲裁裁决的379000元。根据《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”据此，***的诉讼请求亦不能支持。关于***上诉提出“一审剥夺了其举证权”的理由，因其并未提供证据证实该录音材料是否在一审限定的举证期限内提供，且二审已将其作为新证据予以质证、认证，故***的该理由亦不能成立，二审不予支持。
综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12338元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建军
审 判 员 陈运泉
审 判 员 昌 丹
二〇二一年八月二十四日
法官助理 李 健
书 记 员 高洁颖
