重庆乌江画廊旅游开发有限公司与成都棠湖旅游文化发展有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝01民终6698号

上诉人（原审被告）：重庆乌江画廊旅游开发有限公司，住所地重庆市渝北区新牌坊1路139号，统一社会信用代码9150011266087618X5。

法定代表人：张令，董事长。

委托诉讼代理人：刘彦希，重庆百君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都棠湖旅游文化发展有限公司，住所地四川省成都市双流县东升镇西南巷28号，统一社会信用代码510122000066051。

法定代表人：佘艺秋，总经理。

委托诉讼代理人：潘仕强，四川盛豪律师事务所律师。

上诉人重庆乌江画廊旅游开发有限公司（以下简称乌江旅游）与被上诉人成都棠湖旅游文化发展有限公司（以下简称棠湖文化）委托合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初3506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乌江旅游的委托诉讼代理人刘彦希，被上诉人棠湖文化的委托诉讼代理人潘仕强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

乌江旅游上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院程序违法。本案一审中，在一审法院释明下，被上诉人将违约责任变更为缔约过失责任，即变更了本案的法律关系及案由，以致于本案被上诉人诉请的法律关系与法院认定的法律关系从性质上发生了变化，并以变更后的法律关系进行了审理和判决。二、即使一审法院的审理程序合法有效，上诉人认为涉案合同的签署，被上诉人是经过邀标必选程序选定的，被上诉人亦明确知晓上诉人为国有企业，后续合同的签订亦需要通过招标必选进行，并且在后续合同签订前，上诉人向被上诉人发出了邀标文件，被上诉人亦应邀参加了必选。涉案合同相关条款中，上诉人并没有被上诉人在参加必选过程中一定会中标的描述。因此，上诉人及被上诉人是充分了解相关条款的缔约初衷和目的的，被上诉人要求上诉人承担违约责任或缔约过失责任的诉请理由于法无据。

棠湖文化辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。

棠湖文化向一审法院提出诉讼请求：判令被告乌江旅游立即向原告棠湖文化赔偿损失10万元。审理中，原告棠湖文化变更诉讼请求，认为被告作为国有企业，明知后期的制作安装工作应进行公开招投标而未告知原告，以签订后期制作安装工作为条件导致原告放弃了10万元以上的既得利益收益，而后又与第三人签订后期的制作安装工作合同，造成了原告10万元以上的损失，被告在缔约过程中有过错，故变更诉讼请求，要求被告乌江旅游立即向原告棠湖文化赔偿损失10万元。

一审法院认定事实：2014年6月16日，乌江旅游作为甲方，棠湖文化作为乙方，双方签订“重庆市阿依河风景区创建国家5A级旅游景区导视及公共设施系统规划设计前期工作委托协议”，约定甲方将所属阿依河风景区创建国家5A级旅游景区的导视及公共设施系统规划设计项目的前期调查与规划设计工作委托予乙方。合同中主要约定事项包括：1.前期工作费用5万元，甲方分两次支付；2.甲方认可初步设计后，且在产品质量、价格、工艺等处于市场合理水平区间的前提下，甲方随即与乙方签订后续制作安装委托合同。双方后续合作的各项事宜在正式合同中约定；3.前期工作费用是建立在后期能够合作的基础上的优惠价格，若被告认可原告的设计方案，而单方找第三方制作的话，视为单方违约，需向原告支付双倍工作费用作为违约补偿。合同签订后，被告于2014年7月2日以转账方式支付了原告3万元设计费，原告亦按照约定入场开展工作，并于2015年3月31日向被告提供了《阿依河5A导示及公共设施系统概念性方案》。经评审，被告于2015年4月2日以函的方式认可原告提供的工作成果，并于6月9日支付了剩余2万元设计费。

2016年3月5日，被告乌江旅游向包括原告棠湖文化在内的三家以上满足阿依河风景区创5A标识及公共设施系统供货单位邀请参与比选投标，原告在内的5家公司参与了邀标。后经评选，原告因总分排名第二未能承建阿依河风景区创建国家5A级旅游景区导视及公共设施系统，该工程由总分排名第一的公司承建。原告认为合同约定的前期工作费用5万元，远不及原告开展导视及公共设施系统规划设计的成本费用，双方在合同中亦是明确的，被告的行为违背诚实信用原则，应该向原告承担违约责任，即向原告支付10万元违约金。审理中，原告为认为被告作为国有企业，明知后期的制作安装工作应进行公开招投标而未告知原告，以签订后期制作安装工作为条件导致原告放弃了10万元以上的既得利益收益，而后又与第三人签订后期的制作安装工作合同，造成了原告10万元以上的损失，被告在缔约过程中有过错，故变更诉讼请求，要求被告乌江旅游立即向原告棠湖文化赔偿损失10万元。

另查明，乌江旅游系有限责任公司，其股东为重庆旅游投资集团有限公司（重庆市国有资产监督管理委员会持股100％），国开发展基金有限公司（国家开发银行持股100％），分别持股92.081%和7.919％。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款规定：有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。…《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：…（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目…《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。被告乌江旅游是国有公司投资的有限责任公司，其投资重庆市阿依河风景区创建国家5A级旅游景区导视及公共设施系统工程，应系国有资产投资或国家融资的项目，按照前述法律规定，应属招标或邀标项目。本案中，原被告签订的重庆市阿依河风景区创建国家5A级旅游景区导视及公共设施系统规划设计前期工作委托协议中，约定被告乌江旅游认可原告棠湖文化初步设计后，且在产品质量、价格、工艺等处于市场合理水平区间的前提下，乌江旅游随即与棠湖文化签订后续制作安装委托合同。本院认为该约定违反国家强制性禁止性规定，乌江旅游将本应通过招标（或邀标）工程项目，直接约定给棠湖文化承揽是无效的；协议中同时约定乌江旅游如找第三方制作，承担双倍工作费用作为违约补偿，该部分约定亦是无效的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方订立的合同中约定前期工作费用（5万元）是建立在双方后期能合作的基础上的优惠价，若乌江旅游认可棠湖文化的设计方案，而单方面找第三方公司制作，则视为单方面违约，需要支付协议双倍工作费用作为违约补偿，即10万元作为违约补偿，原告在审理中，以被告在缔约过程中有过错，故变更诉讼请求，要求被告乌江旅游立即向原告棠湖文化赔偿损失10万元。本院认为原告棠湖文化在本案中的损失可以参照违约补偿标准，酌情以10万元计，但基于原告应当知晓涉案工程的国有投资性质，作为专业的设计公司应知晓通过招标或邀标程序参与后期工程，却以建立在双方后期能合作的基础上以所谓的优惠价承担前期工作，其与原告作为国有公司订立重庆市阿依河风景区创建国家5A级旅游景区导视及公共设施系统规划设计前期工作委托协议中无效条款具有大致相当过错，应一并共同分担损失，故被告应分担损失为5万元，原告自行负担5万元损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条，以及《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、重庆乌江画廊旅游开发有限公司于本判决生效后10日内赔偿成都棠湖旅游文化发展有限公司5万元；二、驳回成都棠湖旅游文化发展有限公司其他诉讼请求。案件受理费2300元，成都棠湖旅游文化发展有限公司负担1150元，重庆乌江画廊旅游开发有限公司负担1150元。

本院二审期间，双方并未举示新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、一审法院程序是否违法；二、一审判决上诉人赔偿被上诉人损失是否恰当。现分别评判如下：

一、一审法院程序是否违法。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案中，一审法院根据案件事实给当事人释明，当事人变更了诉讼请求，一审法院依据变更后的法律关系予以审理和判决于法有据，上诉人关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、一审判决上诉人赔偿被上诉人损失是否恰当。

本案中，被上诉人棠湖文化基于双方后期能合作的基础上对前期委托工作费用进行了优惠，现涉案工程的后期制作安装工作由第三方公司进行，对棠湖文化而言，是有损失的。被上诉人系国有公司投资的有限责任公司，根据国家发改委令3号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第三款规定：勘察设计单项合同估算价在50万元以上的必须进行招投标。本案涉及的重庆市阿依河风景区创建国家5A级旅游景区导视及公共设施系统工程，后通过邀标方式以82万元的价格委托第三方进行后期的制作安装工作，由此可知，案涉工程是必须进行招投标的，一审法院认定上诉人应当知晓涉案工程的国有投资性质，且作为专业的设计公司应当知晓必须通过招标或邀标程序参与后期工程，其与被上诉人在涉案工程合同的签订中具有大致相当的过错，应当一并共同分担损失并无不当，上诉人乌江旅游关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人乌江旅游的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由重庆乌江画廊旅游开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　青

审　判　员　　乔小勇

代理审判员　　黄春燕

二〇一七年十月二十日

书　记　员　　何　欢