***、安徽睿天建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖03民终2981号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年3月3日出生，汉族，住安徽省蒙城县。

委托诉讼代理人：李志，安徽潮平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽睿天建筑工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市蚌山区万达广场11号楼1单元6层3号。

法定代表人：宋杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：顾乃伍，安徽末济律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安徽睿天建筑工程有限公司（以下简称睿天建筑）劳动争议一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院作出的（2020）皖0303民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认***与睿天建筑之间存在劳动关系；一、二审诉讼费由睿天建筑承担。事实和理由：1.一审判决认定部分事实错误。***于2019年8月到睿天建筑工作，一审判决认定***于2019年6月到睿天建筑工作，至2019年9月16日间断干了20多个工错误。***上下班有一定的时间规定，不是***自行决定出工时间。一审判决认定***出工时间由其自行决定明显错误。依据银行流水，从2019年7月7日至2019年10月12日，睿天建筑共发放7次工资，一审判决认定睿天建筑在转账时明确写明系瓦工劳务报酬明显错误。建筑工程使用的工具主要是工程车、吊车、切割机等，瓦刀等小型工具是农民工自己携带，不能因此认定自带工具，一审判决认定在劳动过程中由***自己提供工具明显错误。2.一审判决适用法律错误。一审判决依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决双方当事人之间不存在劳动关系适用法律错误。3.***与睿天建筑之间存在事实劳动关系，并非劳务关系。从隶属关系上看，***与睿天建筑是管理与被管理的关系，***每天按时上班，由班组长丁小车进行记工。***所完成的工作系睿天建筑承揽项目的组成部分，具体工作按照睿天建筑的要求施工。从工资发放看，是按照计件标准发放工资，每天大工230元、小工140元，按天计算工资，定期发放。***从8月份至9月16日不间断干了20多天，与劳务关系中的固定劳务费用不同。从提供的工具看，***工作地点、工作时间、工具均由睿天建筑安排、提供，双方存在管理与被管理的隶属关系，符合劳动关系主要特征，应当认定为事实劳动关系。

睿天建筑辩称，1、关于***的上班期限，***在一审中认可2019年6月至2019年9月16日在该工地间断干了20多个工。记工人系丁小车，农民工提供劳务很随意，流动性大，睿天建筑也不清楚哪位农民工的具体工作时间。2.***是按天结算劳务费，干一天付一天劳务费，不干没有劳务费。双方之间晃存在管理与被管理关系，不符合劳动关系构成要件。3.睿天建筑支付给丁小车的款项也注明为瓦工劳务费，且时间段为20天、16天、18天、22天等不固定支付，不符合劳动关系特征。4.***从事瓦工砌墙、粉墙劳务，其使用瓦刀工具均是自己提供，不符合劳动关系特征。

睿天建筑向一审法院起诉请求：1.判令睿天建筑与***之间不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2019年6月，睿天建筑承建安徽省蒙城县漆园街道创建全国文明城市公厕建设项目，***于2019年6月到睿天建筑承建的工地从事扎钢筋、砌墙、粉墙工作，劳动工具由***自己提供，按天计算工资，大工每天230元，小工每天140元。工资由睿天建筑发放至***所在班组负责记工的丁小车账户，再由丁小车按照***工作的天数发放至***。***出工时间由其自行决定，至2019年9月16日***在该工地间断地干了20多个工。后，***向蒙城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与睿天建筑之间存在劳动关系。该仲裁委于2019年12月16日作出蒙劳人仲字〔2019〕第154号仲裁裁决书，裁决：申请人与被申请人之间存在事实劳动关系。

一审法院认为，***在睿天建筑承建的工地干活，工资系按天计算，由睿天建筑统一发放至***所在班组的丁小车账户，再由丁小车发放至***，且睿天建筑在向丁小车转账时明确写明系瓦工劳务报酬。在劳动过程中由***自己提供工具，工作的时间也由***自己决定，在长达3个月的时间里，***只干了20个工，***干一天工得一天报酬，不干不得。故从工资的支付方式、工作时间、工作条件等因素来看，均不符合双方构成劳动关系的条件。

综上所述，对睿天建筑要求确认与***之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：安徽睿天建筑工程有限公司与***之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担，于判决生效之日起七日内向法院交纳。

二审中，当事人没有提交新证据。***对一审判决认定的“***于2019年6月到睿天建筑承建的工地从事扎钢筋、砌墙、粉墙工作，劳动工具由***自己提供”、“***出工时间由其自行决定”提出异议。是8月份到睿天建筑从事砌墙、粉墙及领导安排的其他工作，没有扎钢筋的工作。***仅自带瓦刀，其他机械设备均由睿天建筑提供；***听从班组长安排和指挥出工，对其他事实无异议。睿天建筑认为***未从事扎钢筋工作，只是从事砌墙、粉墙工作，对一审判决认定的其他事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：***与睿天建筑之间是否存在劳动关系？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：

依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，睿天建筑系建筑施工用人单位，***系农民工，自带瓦刀在睿天建筑承建的工地从事砌墙、粉墙工作，双方之间未签订书面劳动合同，***的工资按天计算，由丁小车按照***工作的天数向***发放，并非睿天建筑发放，***在该工地间断地干了20多个工，工作时间不固定，也没有证据证明睿天建筑的各项劳动规章制度适用于***，故一审法院依据双方之间的工资支付情况、工作时间、工作条件等因素，认定双方不存在劳动关系，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　庞　玲

审判员　陈二伟

审判员　李小芹

二〇二〇年九月二十四日

法官助理沈吉梅

书记员李亦琦

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定。