江苏某某工集团有限公司、常州市骠马工业机器人系统工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏04民终860号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏***工集团有限公司，住所地常州市武进区高新技术产业开发区湖塘人民东路158号，实际经营地常州市天宁区竹林北路88号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，江苏***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州市骠马工业机器人系统工程有限公司，住所地常州市新北区汉江西路999号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏***师事务所律师。 上诉人江苏***工集团有限公司（以下简称***工）因与被上诉人常州市骠马工业机器人系统工程有限公司（以下简称骠马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初7546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***工上诉请求:一、撤销一审第一项、第三项。二、依法改判骠马公司向我公司支付剩余工程款10846334.46元（包括研发中心、综合楼土方大开挖、回填土外运、女儿墙砌筑材料合计226534.46元），及该款自完工之日起至该款实际支付之日止，利率为按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。骠马公司向我公司支付按施工合同发包方逾期付款违约金60万元。骠马公司向我公司支付顺延工期内经济损失255955.15元。骠马公司向我公司支付总承包管理费150530.61元。三、本案诉讼费用均由骠马公司承担。理由：一、本案一审违反法定程序。鉴定人江苏武晋工程咨询有限公司（以下简称武晋公司）出具鉴定意见书后，双方均有异议，但法院未通知鉴定人出庭接受质询，导致我公司丧失了向鉴定人发问质证的权利，该鉴定意见不能使用并采信。在常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初623号案件（以下简称623号案件）中，法院委托江苏国联建设工程管理有限公司（以下简称国联公司）出具的两份工程造价咨询报告书符合事实，应当采信。二、本案一审认定双方实际履行的是2013年3月28日签订的合同价款为2255万元的建设工程施工合同（以下简称2255合同），脱离事实、无法律依据。1.一审法院在认定案涉工程未进行招投标手续的基础上，又以2255合同作为工程价款的结算依据，违反法律规定。2.骠马公司**，2255合同是在2012年11月、2013年1月其公司与本案无关的项目（包括土建、钢结构、专业分包项目等）向包括我公司等四家建筑企业招投标，在我公司2013年1月投标报价（也就是79729123元报价、简称7900报价）的基础上剥离了钢结构和其他项目后，在价款2290元的基础上最终以2255万元签订合同，与客观事实不符。（1)案涉工程虽非必须招投标建设工程，但骠马公司采用邀请招标的方式对包括土建、钢结构等全部建设内容在内的工程进行招标的，与2255合同没有类比性，这种推理与双方签订合同时的真实意思不一致，事实是双方签订2255合同解决承包方提前进场之目的，在施工范围未明确情况下，不能作为双方实际履行的合同。（2)2255合同是在我公司79729123元投标报价的基础上，剥离了钢结构等施工内容，变更了工程价款，假定对方认为我公司在邀请招标中中标，双方签订2255合同，也属于背离了中标合同实质性内容的情况下签订的。根据招投标法及相关司法解释规定，背离中标合同实质性内容另行签订的合同不得作为双方结算依据。因此，一审法院仍以2255合同作为案涉工程价款的结算依据，违反上述法律规定，与客观事实不符。2.双方2013年5月5日签订的合同价款为3501.7707万元的建设工程施工合同（以下简称3500合同）是实际履行合同。(1)合同性质：该合同是因涉案工程不是必须招投标工程，在骠马公司确定对涉案工程采用直接发包方式的基础上，双方签订的建设工程施工合同，内容包括了土建、金属门窗、一般水电、消防工程等，是工程总承包合同，与2255合同仅是土建具有本质上的区别。(2)3500合同是备案合同，具有公信力，是对方将工程发包给我公司的依据，是颁发建筑工程施工许可证等的依据，是案涉项目施工前期双方确定的唯一合法合同文件，取代了条款不完整的2255合同。(3)合同的履行：在施工过程中，由于建设方骠马公司在3500合同中将总承包范围内的金属门窗、一般水电、消防工程等内容分包给第三方。充分证明双方实际履行的是3500合同，分包项目金属门窗、一般水电、消防工程是3500合同有机组成部分。建筑施工许可证也是以3500合同为前提条件。主管单位审核的图纸也是该合同实际施工的图纸。对方开工也是以该合同为前提条件。一审推定实际施工2255合同，而2255合同项下双方没有交付图纸、无施工范围和内容、没有工程量及单价清单，只有一个合同总价，不具备完整的合同条款，无法履行。(4)根据合同法基本原理，双方就同一事项在不同时间作出的约定，原则上应以时间在后的合同为准。3.本案一审套用江苏省常州市中级人民法院（2019)苏04民终250号之二民事裁定书（以下简称250号裁定书）中对案涉工程实际履行施工合同的错误认定，250号裁定书以补充协议变更施工范围，该补充协议恰恰证明了分包项目属于3500合同范围的项目。250号裁定书认为我公司最后施工范围与2255合同更相近，推导出3500合同未履行的结果；以施工过程中个别资料引用2255合同个别条款及以2255合同签订时间与审图中心通过施工图的时间，及对方自述的参照2013年1月30日我公司的投标文件作为工程量清单为由推导出双方履行2255合同的结果。这一推导不仅存在逻辑错误，也能反映出2255合同事实上没有履行。250号裁定书使用“更具有可信度”、“很可能”等词语，认为实际履行2255合同不正确。在施工中存在多份合同的情况下，250号裁定书以违反常识的推导判断双方实际的履行合同，与客观事实不符，也违背了《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定，而本案一审法院直接套用250号裁定书该部分内容，明显不当。三、一审法院仅以图纸为依据扣减消防水池费用与客观事实不符，且与2255合同为实际履行合同的认定结果自相矛盾。(1)一审对对方提供的多版本图纸未进行质证，鉴定机构对增、减施工项目判别违反工程造价鉴定的规范要求。消防水池原设计于研发中心的地下，与房屋基础合为一体，施工前建设方违法变更取消，实际也未施工，价格是否包含于合同价内，应当通过技术、重新验价等手段加以甄别，但鉴定人以争议项目处理。(2)骠马公司为欺骗政府职能部门,将工人**称为研发中心。虽说图纸上有消防水池，但实际无需建造，目的是为了骗取规划、审图批准。(3)2255合同没有工程量清单显示出消防水池在施工范围内，故包干总价中没有消防水池的报价，一审法院不应要求我公司提供证据。四、一审法院认定我公司延误工期及承担违约金的事实错误。(1)涉案工程包含生产车间、实验车间、综合楼（含桩基）、研发楼四个单项工程的土建施工项目，建筑面积合计50975平方米。按照省、市工期定额，该工程项目总定额工期达500天，如按2255合同工期190天，被缩减了62%。按有关建设标准可合理压缩的工期最多不超过20%，合同条款中又无可靠的赶工技术保障措施，严重背离了工期定额技术标准，属于发包人不得任意压缩工期的违规违法行为，进一步证明2255合同缺乏真实性。(2)在623号案件中，国联公司对合同工期索赔及经济损失进行了司法鉴定。实际完工时间2014年5月28日、实际施工工期345天。对新增项目、设计变更、变增施工范围、发包人强行指定分包等因素延误的工期，最终确定可顺延工期96天，顺延工期内的经济损失255955.15元。鉴定的合同依据虽是3500合同，但两份合同中都应以实际施工的工期为准。因此，我公司工期不违约，而骠马公司违约应承担经济赔偿损失255955.15元。(3)涉案工程的二份施工合同，均约定了逾期付款违约金。涉案工程完工至今已近7年，其欠付款实际损失理应按法律规定予以追偿。因此一审以双方未有约定为由不支持我公司60万元违约金的诉请，与3500合同约定及相关证据不符。五、一审法院对我公司应付利息起算日的调整无法律依据。根据建设工程司法解释第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。本案中，骠马公司从案涉工程基础验收合格起就拖欠工程款（按法院认定的2255合同的付款时间节点），我公司在施工过程中也多次发函催告，但至2014年8月18日止，对方仍未依约支付工程款。因此，我公司反诉请求中1875426元利息是从2014年8月19日起计算自反诉之日止，具有事实和法律依据。而一审法院将利息调整为我公司提出反诉之日，缺乏依据。六、一审法院委托造价司法鉴定未尽对证据的核实义务，致使错误鉴定结论作为证据采信。1.适用图纸错误。在对方确定2255合同使用图纸就是2013年1月18日的图纸情况下(二审2019年7月3日法庭会议笔录第19页），鉴定单位在鉴定报告中仍提出无法判断“2013年1月18日投标图纸”与“2013年4月24日实际施工图纸”，仍按2013年4月24日图纸进行2255合同的造价鉴定。2.工程量扣减错误。在对方认可签证工程量的情况下（623号案件第四次法庭审理笔录）鉴定机构仍对工程量进行扣减。七、一审法院适用法律错误。2255合同没有工程范围、工程造价、技术资料交付时间，作为项目固定总价没有工程量及单价清单。合同核心条款不完整，骠马公司没有交付项目图纸，也没有工程量及单价清单，无法确定工程项目施工范围，该合同无法履行，依法不成立。我公司提供的证据足以证明骠马公司违约。综上，现有证据充分证明了双方实际履行的是3500合同，2255合同未备案，未报请批准施工发包方案，未申领施工发包许可，图纸未经审查合格，违反法律法规。2255合同是在7900招标报价的基础上形成的，7900合同是对方组织招投标，后我公司中标，2255合同仅扣减了相关内容，2255合同变更了价款、施工期限、范围等内容，属于重新签订的合同，该合同应当无效。一审法院认定事实及适用法律均错误，应予改判。 骠马公司答辩称，一审程序合法，认定基本事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、关于鉴定程序。一审法院委托的鉴定机构及其鉴定人员均具有资质。相关鉴定资料在提交给鉴定机构前，法院已经组织了证据交换，双方都发表了充分的质证意见。鉴定机构针对双方提出的异议出具了书面回复函，对方在收到回复函后未再提异议，也未按照规定预交鉴定人出庭费用，故不存在需要鉴定人出庭接受质询的法定情形。对于对方所提的国联公司出具的两份报告，江苏省常州市中级人民法院的生效裁定书250号裁定书已经撤销了623号案件的民事判决，并明确指出应当以2255合同作为鉴定依据，因此国联公司出具的两份报告不具有采信的价值。二、双方实际履行的是2255合同。对于认证的理由，250号裁定书已经详细阐述，我方另行补充两点：1.关于合同效力及招投标问题。2255合同签订前我公司确实组织了两次不规范的自主招标活动，但均是按照总包模式进行的，实际未走完招投标流程，也未确定中标人。2255合同是我公司综合考虑后决定改总包模式为平行发包模式的情况下，参考了此前多家施工企业在总包模式下的投标报价，并从总包模式的工程范围内剥离了部分施工项目后（包括地砖、墙砖、吊顶、不锈钢护栏、乳胶漆、抹墙等），又经过多轮商务谈判最终与***工签订的一份土建合同。因此，2255合同是没有经过招投标程序、通过商务议价签订的施工合同，其工程范围和我公司此前组织的两次自主招标的工程范围也是不同的。对此，***工在江苏省常州市中级人民法院（2019)苏04民终250号案件（以下简称250号案件）中也明确认可（2019年2月26日庭审笔录第11页至12页）。故其所谓“2255合同是骠马公司采用招投标形式另行签订的背离中标合同实质性内容的合同，应属无效”的说法，无事实依据。3500合同是双方为配合建设主管部门备案要求、更简便地审领施工许可证而签订的备案合同，未实际履行。当事人另行签订与备案合同实质性内容不同的合同，两份合同均有效，应以实际履行的合同即2255合同作为结算依据。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第二款规定的适用前提是“数份施工合同均无效”，而涉案两份合同均有效，且2255合同与3500合同工程范围也不一致。一审法院按照250号民事裁定书作出认定并无不当。三、一审认定“消防水池属于应当建设的项目，原包干价中应包含有消防水池的报价”准确，***工并未实际施工，该部分费用应予扣减。四、本案中不存在我公司违约导致工期延误的情况，对方要求我公司承担停工、窝工损失没有依据。首先，2255合同中并无相关约定。其次，***工如认为工期延误系我公司违约导致，应依据2255合同及相关材料申请鉴定，而非直接套用国联公司的鉴定结论。因为两份合同在工期、工程价款及付款节点的约定均不同。且经一审法院释明，***工明确不再申请鉴定，故应视为其放弃了该项诉请。最后，一审在涉案工程约定工期、开工日期及***工可顺延天数上存在错误，请求二审法院予以纠正。1.关于约定工期，不应以施工许可证上的开竣工日期确定本工程的总工期，应以2255合同及开工报告上载明的190天工期作为依据。2.关于开工日期，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条第二项规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。本案中，根据2013年7月4日的监理工程师联系单所载：综合楼桩基合同工期28天，桩基4月25日进场开工。故开工日期应确定为2013年4月25日。3.关于工期可顺延天数，我公司仅认可因现场停电的4天，一审法院认定的可顺延天数是623号案件中的鉴定报告，而该鉴定报告是基于3500合同予以认定的，不应作为本案中认定***工工期可顺延天数的依据。五、对于***工反诉主张的逾期付款违约金及工程款利息，我公司根据2255合同支付工程款，不存在逾期付款。涉案工程迟迟未能完成审计结算，是因为***工恶意以3500合同向我公司主张远高于实际履行合同的工程款所致，故因其自身过错引起的损失扩大部分不应由骠马公司承担。六、***工对一审中鉴定程序的质疑，是其企图推翻250号案件查明的事实及故意歪曲我公司庭审表达而提出的谬论。1.关于适用图纸。（1）我公司在250号案件中就图纸问题所做**是一贯明确的，***工故意断章取义，其截取我方所称“2555合同图纸就是2013年1月18日的图纸”，是故意曲解我方意思。我公司坚称在2255合同签署之前***工已经拿到了我公司提供的所有图纸，即2013年1月18日图纸签收单中的图纸以及此后我公司陆续提供的更新图纸及审图意见，都是2255合同签订的基础。双方一直在及时交接和更新最新图纸。在2013年4月5日双方签订2255合同时，***工已经持有最新的全套图纸，2255合同也明确约定合同的图纸就是最后经审图通过的图纸。（2）对于图纸交付及前后变化的问题，250号裁定书已经查明并认定。因此，本案鉴定机构按照2255合同签订时***工持有的最新全套施工图纸对2255合同范围内施工造价鉴定，符合事实和法律规定。2.关于工程量扣减。我公司在623号案件庭审中所说的签证是指***工在该案中提交的由其单方制作的《工期延误、图纸变更、利息计算》中所涉及部分签证，并非我公司在本案一审中提交的2013年、2014年两本签证汇总表的全部签证。我公司在该次庭审中对签证工程量的认可是建立在这些签证至少满足形式要求前提上的（即建设单位、施工单位、监理单位三方签字确认的签证），对该类签证，我公司仅认可其工程量，不认可工程价款，故要求司法鉴定。对于***工提出的其他签证申请，由于未经监理单位及我公司审核认可，不予认可。七、本案一审鉴定是基于2255合同进行，这一点无异议，但鉴定报告中仍存在价格认定标准不同统一、错列争议等问题，请二审法院予以纠正。 骠马公司向一审法院起诉请求：一、***工向我公司支付工期延误违约金90万元、垫付填土款50万元、废砖与碎石差价488889元、混凝土厚度材料差价10.1万元、检测费7.5865万元、混凝土地坪重新浇筑费用150万元（暂估），合计356.5754万元；二、本案的诉讼费由***工承担。一审中，骠马公司将诉请中的废砖与碎石差价、混凝土厚度差价、混凝土地坪重新浇筑费用变更为加固地基、加固**、地坪重新浇筑费用2089889元。 ***工向一审法院反诉请求：一、骠马公司支付工程款14822391.22元及利息1875426元及违约金600万元；二、骠马公司承担我公司停工窝工等损失1554300元；三、骠马公司向我公司支付总承包配合费，暂定150530.61元；四、本案本诉、反诉费均由骠马公司承担。后***工又增加一项反诉请求，要求骠马公司承担自2016年3月23日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 一审法院查明：骠马公司自2012年11月15日起陆续向***工交付施工图纸。2013年3月28日，发包人骠马公司与承包人***工签订建设工程施工合同(即2255合同)。合同第一部分“协议书”约定：工程承包范围为生产车间、试验车间、综合楼、研发中心，按发包人提供的经批准后的施工图纸，完成经批准后的施工图纸内全部土建施工（含桩基），具体界面划分详见补充条款，建筑面积约50976平方米；开工日期2013年3月28日（以总监批准的开工报告为准），竣工日期2013年10月11日，合同工期总日历天数190天；合同价款22550万元。合同第三部分“专用条款”约定：本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为“闭口总价包干（经批准后的生产车间、实验车间、综合楼（包括桩基）、研发中心施工图范围内，除本合同补充条款中已明确不含在本次合同总价内的内容以外的全部土建及桩基内容）”；风险范围以外合同价款调整方法“工程施工过程中所有需要在合同价外另行增加费用的内容（包括变更及新增项目）均须事先征得发包人的同意后方可实施，否则不予结算。所有涉及工程结算的签证单上必须有承包人、监理工程师、发包人代表三方的签字，方可作为结算的依据”；工程款（进度款）支付为“1.合同签订后10天内，发包人按合同总价的10%支付工程备料款（合计225.5万元）；2.基础完工并经验收合格后10日内，另行支付合同总价的15%（合计338.25万元），即累计付至合同总价的25%（计563.75万元）；3.综合楼施工至五层楼面、研发中心四层楼面完成后10日内，另行支付合同总价的20%（合计451万元），即累计付至合同总价的45%（计1014.75万元）；4.综合楼主体封顶10日内，另行支付合同总价的25%（合计563.75万元），即累计付至合同总价的70%（计1578.5万元）；5.主体验收合格后10日内，另行支付合同总价的10%（合计225.5万元），即累计付至合同总价的80%（计1804万元）；6.工程验收合格后10日内，另行支付合同总价的5%（合计112.75万元），即累计付至合同总价的85%（计1916.75万元）；7.承包人完成合同内容后，提交工程结算书经发包人审核，10日内，双方签字确认后付至合同总价的95%累计付2142.25万元（承包人提供100%的工程款有效的正式发票），其余合同总价的5%（计112.75万元）为质量保修金；质量保修金共分两次支付，保修期第一年期满后14日内支付56万元整，第二年期满后14日内另支付56.75万元整，（即贰年保修期满后十四天内付清质量保修金在质保期内无银行利息）；8.变更增加的费用，本月25日前上报，下个月20日前监理、发包方审核确认，下一个付款节点支付该审核确认金额的60%，工程竣前验收合格后，10日内付至该增加费用的85%；工程竣工验收合格后经双方签字确认，付至该增加费用的100%”；逾期付款按0.5‰/天支付违约金，限额为合同总价的2%；承包人因自身原因未能在约定工期内完成土建范围内的工程内容，根据延误天数按承包人按合同价格的0.5‰/天支付违约金，限额为合同总价的2%。***工于2013年4月11日在2255合同上签名、**，骠马公司于2013年4月12日在2255合同上签名**。 2013年4月25日，***工进驻施工现场。2013年5月5日，骠马公司又与***工签订建设工程施工合同（即3500合同）。合同第一部分“协议书”约定：工程承包范围为生产车间、实验车间、综合楼、研发中心土建、安装；开工日期2013年5月5日（以总监批准的开工报告为准），竣工日期为2014年2月5日，合同工期总日历天数为270天，合同价款350177707元。合同第三部分“专用条款”约定：本合同价款采用固定综合单价合同方式确定，施工期间工程材料价格出现大幅波动（即价格波动幅度超出苏建价［2008］67号文的规定的各类材料相应的波动幅度风险范围上限或下限），按苏建价［2008］67号文的规定予以调整；工程款（进度款）支付为“1.合同签订后10天内，发包人按合同总价的10%支付工程备料款；2.基础完工并经验收合格后10日内，另行支付合同总价的15%，即累计付至合同总价的25%；3.综合楼施工至五层楼面、研发中心四层层面经验收后10日内，另行支付合同总价的20%，即累计付至合同总价的45%；4.综合楼主体封顶10日内，另行支付合同总价的25%，即累计付至合同总价的70%；5.主体验收合格后10日内，另行支付合同总价的10%，即累计付至合同总价的80%；6.工程验收合格后10日内，另行支付合同总价的5%，即累计付至合同总价的85%；7.工程结算书经发包人审核后10日内，双方签字确认后付至合同总价的97%，其余合同总价的3%为质量保修金，土建工程师工程保修期满14天内返还”；逾期付款按0.2‰/天支付违约金，限额为合同总价的2%；如果承包人因自身原因未能在合同工期内完成招标范围内的全部工程内容，则按延误合同工期的天数承担分部分项工程费的0.2‰/天的逾期竣工违约金；若由于施工单位原因未到达合格，除整改到位外，施工单位承担分部分项工程费的1%的违约金。骠马公司和***工于2013年5月13日在3500合同上签名、**；常州市新北区建筑工程管理中心于2013年5月17日在3500合同上加盖施工合同备案专用章。 2013年6月17日，骠马公司领取建筑工程施工许可证，载明合同开工日期为2013年4月16日，合同竣工日期为2013年12月16日。2013年6月18日，常州市**建设监理有限公司（以下简称**公司）在***工报送的四份开工报告签署“同意开工”，同意案涉工程于2013年6月18日开工。 2013年11月5日，骠马公司就涉案工程的一般水电工程向常州市建设工程招标投标办公室申请备案［招标形式为直接发包（议标），备案合同由骠马公司与江苏博尔国际建设有限公司签订，其上注明签订时间为2013年11月5日，合同价180万，总工期240天］，该办于2013年12月27日予以备案。2013年11月5日骠马公司就涉案工程的消防工程向常州市建设工程招标投标办公室申请备案［招标形式为直接发包（议标），备案合同由骠马公司与常州市恒安消防工程有限公司签订，签订时间注明为2013年10月8日，合同价308万元，工期51天］，该办于2013年12月27日予以备案，骠马公司于2014年10月15日就消防工程单独领取了施工许可证。骠马公司还分别于2013年11月26日、30日与常州市西林门窗工程有限公司、江阴市璜土**卷门经营部签订金属门窗采购合同书，就金属门窗选定了专业分包单位。 2013年12月15日，骠马公司（甲方）与***工（乙方）签订补充协议，就双方于2013年5月5日签订的3500合同中工程承包范围内一般水电安装、消防、金属门窗等分项出来重新发包和水电安装、消防、金属门窗施工单位（以下简称平行施工方）进场施工甲方支付给乙方临时设施和脚手架、施工电梯、塔吊的分摊费等事宜进行协商，约定“1.甲方承担乙方临时设施（**3间、仓库1间）使用费和脚手架、施工电梯、塔吊的分摊费用总额为50万元，此费用由乙方提供正规发票，税金由乙方承担。此费用支付的方式：本协议签订后10日内支付25万元，综合楼主体完成验收后10日内支付20万元，尾款5万元在外装饰施工单位撤场后一周内付清”。 2014年2月13日，***工向骠马公司发出《停工函》，认为截止2014年1月26日骠马公司尚应支付工程进度款793万元，在2014年1月27日发出紧急催款函后，骠马公司分文未付，严重违约，故通知骠马公司自收到该函后，***工停止上述工程的施工行为。2014年2月15日，骠马公司向***工发出《公函》，就***工2014年2月14日以所谓的工程款为由称将单方面停工，复函称***工未按约定的期限施工，相关车间的地坪浇筑等迟迟未能完成，C－6辆和2/6－A-C轴混凝土强度不符合设计要求，5－6－B-C轴五层平板板面钢筋保护层厚度不符合设计及规范要求，留下了严重的质量隐患，自己公司为了维护合法权益，在所谓的材料涨价、工程量增加等尚未经双方确定，相关车间的地坪浇筑没有完成，框架结构中的混凝土强度、钢筋配比等质量问题得到解决以前，暂停支付相关工程款项，是完全符合法律规定和“合同”约定的，要求***工接到本函后于3日内恢复施工。2015年12月2日，***工向骠马公司发出《函复》，就骠马公司2015年11月26日的复函，阐述意见称骠马公司知道或者应当知道建设工程竣工验收的规定程序和规范要求，对未经验收的工程强行使用，所有责任由骠马公司承担；骠马公司于2014年8月18日投入使用，应视为该工程的竣工日期，并要求尽快支付工程进度款。 一审法院另查明，2014年2月24日，常州市建筑科学研究院股份有限公司（以下简称建科院公司）根据骠马公司委托，对案涉房屋的混凝土强度、钢筋配置情况等项目进行检测，检测结论为：“1.混凝土抗压强度：综合楼和研发中心的抽检构件中部分满足设计要求、部分不满足设计要求、部分小于混凝土设计强度等级C30、部分大于混凝土设计强度等级C30。2、钢筋配置：（1）钢筋配置情况。综合楼的抽查构件中2只与设计图纸相符，其余均不符合设计要求。（2）箍筋配置情况。综合楼的抽查构件箍筋平均间距均略大于设计要求。（3）结平板钢筋保护层厚度及钢筋间距：综合楼的抽查板钢筋间距均满足设计及规范要求，部分测点钢筋保护层厚度偏小，超过规范允许偏差范围。（4）**钢筋保护层厚度：综合楼的抽查梁部分测点**钢筋保护厚度偏大，超过规范允许偏差范围”。 2014年3月7日，经新北区城建局牵头，骠马公司、***工、**公司等单位召开专题会议并形成《关于常州市骠马机器人系统工程有限公司有关建设问题的协调会议纪要》：“一、关于综合楼、研发楼、车间等主体结构梁、柱砼质量问题：1.由区质安站会同建设、施工、监理三方相关人员到市质检站在A级检测单位中随机选定。2.选定后由检测单位对所有土建工程制定砼质量检测方案，经建设、施工双方和监理单位确认并报区质安站同意后实施。3.关于检测费用承担，检测结果出来后，如工程主体结构砼合格，由甲方承担相关检测费用，如不合格，由施工单位承担相关检测费用，并承担相关法律责任。二、关于工程进度问题…乙方确保承包范围内剩余工作量两个月内完成并撤场。…四、…2.经商定甲方于一周内以承兑方式支付工程节点款225.5万元…”。2014年6月30日，建科院公司根据骠马公司委托，出具《检测报告》（报告编号为HK14-00302)，检测结论为四层墙柱符合设计要求。 2014年11月5日，经骠马公司、***工、**公司和设计单位联合验收，并形成《主体结构分部工程质量验收记录》，载明综合楼砼结构子分部（模板分项、钢筋分项、混凝土分项、现浇结构分项）和砌体结构子分部（填充墙砌体分项）等均为合格。2015年12月30日，经骠马公司、***工、**公司和设计单位联合验收，并形成《主体结构分部工程质量验收记录》，载明生产车间砼结构子分部（钢筋分项、混凝土分项）和砌体结构子分部（填充墙砌体分项）等均为合格。 2015年7月13日，苏州***科检测技术有限公司根据骠马公司委托，对案涉工程地基是否按照相关规范进行施工、地基施工问题与地坪裂缝是否有因果关系进行鉴定，分析认为：地基未按照相关规范进行施工，导致地基的承载力不足，在其上的动载荷（行吊）和静载荷（厂房结构、堆放材料）的作用下，地基出现不均匀沉降，且A轴地基下沉量要大于其余部位，导致钢柱有外倾趋向，地板上翘，从而引起裂缝；鉴定意见为：地基未按照相关规范进行施工，地基施工问题与地坪裂缝存在因果关系。 2017年8月31日，国联公司根据常州市新北区人民法院委托，就“***工施工的骠马公司生产车间、试验车间、综合楼、研发中心工程造价”作出江苏国联工鉴（2017）第002号工程造价咨询报告书，内容如下：…六、鉴定结论及相关说明：1.2017年4月18日在新北区人民法院，甲乙双方质证图纸并确定此次鉴定按备案合同及投标文件执行。现鉴定结果如下（送审总价3473.74万元，鉴定价3053.48万元，核减420.26万元），详见汇总表（附件一），争议部分造价不在此总价内，争议总金额约22.65万元，详见第4条，是否计取由法院确认；2.主要核减为以下内容…；3.主要新增为以下内…；4.主要争议问题造价差异如下…；5.水电费由甲乙双方自行扣除；6.本工程无甲供材。同日，国联公司根据常州市新北区人民法院委托，就“***工施工的骠马公司生产车间、试验车间、综合楼、研发中心工期延误及损失”作出江苏国联工鉴（2017）第003号工程造价咨询报告书，内容如下：…二、鉴定依据：1.新北区人民法院委托鉴定书；2.按鉴定前会议确定的备案施工合同、投标文件等；3.施工单位报送的工程结算书、施工图、隐蔽签证、会议纪要、工程开工报告主体验收报告、工期延误计算等；4.上述材料的合法性均经过法院的质证…五、鉴定结论及相关说明：依据鉴定委托书及2017年4月18日鉴定听证会确定，此次鉴定按备案合同及投标文件执行。***工申请总延误天数237天，损失155.43万元，鉴定结果因建设方原因造成的工期延误96天，可计算损失41天，各种损失合计255955.15元，工期可顺延96天…同时，该份报告确认“案涉工程的实际开工时间为2013年6月18日，骠马公司起诉书确认双方认可的竣工日期为2014年8月18日，实际总工期426天，***工的实际完成日期为2014年5月28日，***工的施工工期为345天，比合同约定工期270天实际延长75天”。为此，***工分别支付司法鉴定费275851.91元和6万元。 2021年9月2日，武晋公司根据一审法院委托，就“案涉未施工项目及变更增加项目的工程造价”出具武晋价鉴（2021）001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为“我公司根据以上鉴定依据、鉴定原则、鉴定方法和鉴定说明进行造价鉴定，除固定总价2255万元外，其他申请鉴定的无争议项鉴定造价为2421031.13元，有争议项（10个子项）鉴定造价为-524275.06万元（有争议项的造价是否计取提请法院确认），另有11个子项无法鉴定，1个子项不在造价鉴定范围内”。有争议项分别为：一、《关于***工未施工项目初步清单》，1.土（石）方回填-132263.13元，2.消防水池-872845.29元；二、《2013年骠马工地签证工程报价汇总表》，1.综合楼桩基增加费用84000元（引孔费），2.生产车间、试验车间挖排水沟6596.66元，3.研发中心基础开挖临时围护10086.39元，4.综合楼基坑引孔沙土、淤泥外运35788.59元，5.研发中心基坑周边河塘淤泥外运20360.94元，6.研发中心外购土方、翻运至坑边128337.96元，7.综合楼外购土方、翻运至坑边109272.45元，8.综合楼门厅及雨棚高支模86390.37元。无法鉴定的分别为：一、《关于***工未施工项目初步清单》，1.耐磨地坪，2.生产车间细石混凝土楼地面（设计190厚C25砼地坪，实际施工175厚，扣15厚），3.细石混凝土楼地面（生产车间地坪质量裂缝缺陷；甲方意见扣15元/㎡），4.细石混凝土楼地面（实验车间1000㎡地坪爆子；甲方意见不予结算），5.室外排水沟，6.其他构件（弱电间设计预留的空洞未留，甲方另行找人凿除，费用1.2万元），7.散水，8.坡道，9.其他构件（土建单位建筑垃圾不及时清理，甲方找人清理，费用1.5万元），10、综合楼阳台清理，11.研发中心消防箱封堵及粉刷。不在造价鉴定范围的为：其他构件（工期严重滞后，影响公司发展和生产，按合同约定罚款45.1万元）。为此，骠马公司支付司法鉴定费19.5万元。 一审法院再查明，骠马公司共向***工支付工程款1991.5万元，其中2013年4月15日225.5万元，2013年10月9日338.25万元，2013年12月13日455万元，2014年1月13日25万元，2014年3月24日230万元，2014年5月23日100万元，2014年5月26日250万元，2014年8月14日200万元，2015年2月9日167.75万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方就工程价款实际履行的是哪份合同，涉案工程价款结算应以2255合同为依据还是以3500合同为依据；2.涉案工程造价应如何确定，骠马公司是否还应支付***工工程款；3.违约责任如何确定，应否支付违约金并赔偿损失等；4.骠马公司是否应支付***工配合费。 一、双方就工程价款实际履行的是哪份合同，涉案工程价款结算应以2255合同为依据还是以3500合同为依据 一审法院认为，涉案工程未进行招投标手续，也非必须招投标的建设工程。双方仅仅是将3500合同进行了备案并领取了建设工程施工许可证，两份合同均不存在无效情形，故工程造价的结算应当以双方实际履行的合同为准。双方实际履行的合同的确定，应当结合工程范围、建设工期、工程价款的约定、工程进度款的支付情况、双方签证情况、工程造价结算方式等综合予以确定。对此250号民事裁定中作了详尽的分析，法院予以采纳，并据此认为双方实际履行的是2255合同，涉案工程价款应以2255合同作为结算依据。 二、涉案工程造价应如何确定，骠马公司是否还应支付***工工程款 1.涉案工程双方均申请工程造价鉴定，因实际履行的是2255合同，故法院依法采纳武晋公司出具的武晋价鉴（2021）001号工程造价鉴定意见书，即除合同固定总价2255万元外，其他申请鉴定的无争议项工程造价为2421031.13元。 2.对于有争议的10个子项 ①土（石）方回填-132263.13元。骠马公司认为包干价含土方回填，实际是甲方另外找人做的；***工认为外购土方素土夯实是甲方单独发包，不在施工范围内；鉴定机构认为一般而言固定总价合同中应包括土方工程且有相应的报价清单，因未收到相应报价清单，无法判断该室内土方回填是否包含在***工施工范围内。法院认为根据谁主张谁举证原则，由于骠马公司未能提供相应报价清单，无法证明该项目在***工施工范围内，该土（石）方回填不应进行扣减。 ②消防水池-872845.29元。骠马公司认为因施工方未做应扣减消防水池费用；***工认为骠马公司自始至终都确定水池不做要取消，图纸存在水池是为了通过审图；鉴定机构认为图纸上有变更取消水池，但无法确定当时图纸只是为通过审图而不需施工。一审法院认为消防水池属于应当建设的项目，施工过程中图纸上变更取消消防水池并不能证明原包干总价中没有消防水池的报价，***工未能提交相应的证据予以证明，故该消防水池费用应予扣减。 ③综合楼桩基增加费用84000元（引孔费）。骠马公司认为在2255合同包干价内，不应计算；***工认为签证单及会议纪要中有增加引孔费用，且2019年7月3日的法庭会议笔录中骠马公司说明“说到桩基变更问题，我们认可”；鉴定机构认为因图纸变更，应相应增加变更差价，费用为84000元。一审法院认为由于施工图纸调整，相应的费用84000元应予增加。 ④生产车间、试验车间挖排水沟6596.66元和⑤研发中心基础开挖临时围护10086.39元。骠马公司认为现场实测工程量未报给建设单位确认，对监理签字的签证内容不认可；***工认为应按签证内容结算；鉴定机构认为建设单位未有人签字，但监理单位签字确认了工程量。一审法院认为只要是不在2255合同总价范围内的工程项目，相应费用均应予增加，故该两项费用因已实际发生，应该予以增加。 ⑥综合楼基坑引孔沙土、淤泥外运35788.59元。骠马公司认为该项属于引孔费用的一部分，在2255合同包干价内，不应计算；***工认为有工地会议纪要，按签证内容结算；鉴定机构认为建设单位未有人签字，但有监理单位签字确认工程量。一审法院认为只要是不在2255合同总价范围内的工程项目，相应费用均应予增加。 ⑦研发中心基坑周边河塘淤泥外运20360.94元。骠马公司认为未将施工完毕后的现场实测工程量报给自己确认，故对签证内容不予认可；***工认为甲方已经签字认可原始测量数据并施工完毕；鉴定机构认为建设单位和监理单位均在原始附图上签字，但未在签证单上签字，鉴定时按签证单的附图推算为20360.94元。一审法院认为该项目已实际实施，不予计算对施工方不公平，故酌情按鉴定机构推算的20360.94元予以计算。 ⑧研发中心外购土方、翻运至坑边128337.96元和⑨综合楼外购土方、翻运至坑边109272.45元。骠马公司认为外购土方按700立方米计算，买土30元每立方米，未将现场实测工作量报骠马公司确认，故对于该签证不予认可；***工认为应按签字认可的签证内容结算；鉴定机构认为建设单位和监理单位在原始附图上均签字，监理单位在签证单上也签了字，鉴定时工程量按监理单位签字确认的数量进行计算。一审法院认为既然建设单位和监理单位均在原始附图上签字同意施工，现鉴定机构按监理签字确认的数量进行计算并无不妥，应予增加。 ⑩综合楼门厅及雨棚高支模86390.37元。骠马公司认为在2255合同包干价内，不应计算；***工认为不在合同范围内；鉴定机构认为根据行业规则，此费用一般是另行按实结算的（除合同有约定外），且此高支模费用仅计算的是实际费用与定额常规报价之间的差额。一审法院认为鉴定机构计算的仅是实际费用与定额常规报价之间的差额，依行业规则应予增加。 3.无法鉴定的11个子项。该11个子项均系骠马公司认为***工应施工而未施工的项目，因未能提供相应的资料而鉴定机构认为无法鉴定，故一审法院对该11个子***不予采纳。 4.不在造价鉴定范围的有1项。骠马公司认为工期严重滞后，影响公司发展和生产，按合同约定罚款45.1万元；***工认为该项目国家工期是588天，最多提前20%也要471天，且工期延误是骠马公司一手造成，***工要求骠马公司承担工期延误的损失；鉴定机构认为不在造价鉴定范围之内。一审法院认为该项属违约责任的计算，不在工程造价鉴定范围之内。 经计算，根据2255合同，涉案工程总价为22550000元+2421031.13元-872845.29元+84000元+6596.66元+10086.39元+35788.59元+20360.94元+128337.96元+109272.45元+86390.37元=24579019.2元，骠马公司已付工程款19915000元，尚应支付***工的工程款为4664019.2元。因付款期限已经届满，故一审法院对于***工要求骠马公司支付工程款14822391.22元的诉讼请求，依法调整为由骠马公司支付***工工程款4664019.2元。 三、违约责任如何确定，应否支付违约金并赔偿损失等 1.一审法院认为，根据2255合同，骠马公司与***工约定的合同工期为190天，而骠马公司于2013年6月17日领取的建筑工程施工许可证载明的开工日期为2013年4月16日，竣工日期为2013年12月16日，即经批准的总工期为244天，故本案建设工程的总工期应为244天。对于涉案工程的开工日期，应以开工报告为准，即2013年6月18日；根据2015年12月2日***工发出的《函复》，其认可骠马公司投入使用的2014年8月18日为竣工日期。故实际总工期426天，比经批准的总工期延长182天。其中，根据联系单PM-GCLX-063,现场停电4天，工期顺延4天；根据工程会议纪要、工作联系单等，因钢结构分包单位施工延迟造成工期顺延42天；根据施工单位联系单PM-GCLX-061，甲方联系单C2－140323－01，显示实验车间1－2/A-B轴经水浸泡形成软土，工期顺延5天；根据施工单位联系单PM-GCLX-067、068，甲方联系单C2－140422－02，显示生产车间部分地坪基层被水浸泡形成软土需换土，工期顺延8天。因此，经计算，涉案工程因***工原因造成的工期延误为123天。根据骠马公司与***工的公函往来等可以看出，工期延误123天的主要原因在于***工要求支付过高的工程进度款并单方面停工所致，故***工应承担逾期竣工违约金，按2255合同的约定，该违约金的计算为“按合同价格的0.5‰/天，限额为合同总价的2%”，即24579019.2元×2%＝491580.38元。 2.对于骠马公司要求***工支付垫付填土款50万元和加固地基、加固**、地坪重新浇筑费用208.9889万元的诉讼请求，因其未能提供充分的证据予以证明，并在未经竣工验收的情况下擅自投入使用，且涉案工程经见证检测和质量验收均为合格，故法院依法不予支持。 3.对于***工要求骠马公司承担的停工、窝工损失，因2255合同未有约定，法院依法不予支持。 4.对于***工要求骠马公司支付利息1875426元及违约金60万元的诉讼请求，一审法院酌情调整为由骠马公司支付自***工反诉之日即2016年3月16日起至付清之日止的逾期付款利息，利率为按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算；对于违约金60万元，因双方未有约定，依法不予支持。 四、骠马公司是否应支付***工总承包配合费 对于***工要求骠马公司支付总承包配合费150530.61元的诉讼请求，由于鉴定机构在工程造价鉴定意见书附件5中已根据补充协议将临时设施使用费和脚手架、施工电梯、塔吊的分摊费用计入工程造价，如再支持***工的该项反诉请求则存在重复收费，且依行业规则该费用一般也是由分包单位承担，双方也未有约定，故法院对此反诉请求依法不予支持。 综上，骠马公司应支付***工工程款4664019.2元，扣除***工应支付给骠马公司的违约金491580.38元，骠马公司尚需支付***工工程款4172438.82元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，作出如下判决:一、骠马公司于判决生效之日起十日内支付***工工程款4172438.82元及逾期付款利息（自2016年3月16日起至付清之日止，按同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回骠马公司的其他诉讼请求；三、驳回***工的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35327元，由骠马公司负担26654元，由***工负担8673元。反诉案件受理费67908元，鉴定费530851.91元，保全费5000元，合计603759.91元，由***工负担363580.41元，由骠马公司负担240179.5元 二审中，***工提交如下证据：一、关于案涉综合楼工程的完工时间。1.2014年1月22日综合楼《工序质量报验单》。证明2014年1月22日工程中砼分项、十层柱（共十层）、楼梯、屋面已施工完毕。2.2014年3月27日综合楼《工序质量报验单》。证明2014年3月27日综合楼工程中填充砌体分项工程、十层墙体己施工完毕。3.2014年3月31日综合楼《工序质量报验单》。证明2014年3月31日综合楼工程中模板拆除分项工程、十层构造柱已施工完毕。该组证据证明2014年3月31日综合楼已达到主体验收条件。二、关于涉案生产车间、实验车间、研发中心申请验收时，我公司是否向骠马公司打申请验收报告的问题。1.2013年12月14研发中心《工序质量报验单》；2.2013年12月15日生产车间《工序质量报验单》及实业车间《工序质量报验单》各一份。证明在上述时间案涉生产车间、实验车间、研发中心达到主体验收条件。这三项工程验收前我公司均未向骠马公司出具书面的申请验收报告。监理公司和骠马公司按《工序质量报验单》组织有关部门于2013年12月30日验收。建筑行业规定，施工方完成所有主体施工工序后，达到验收条件，由监理和建设方按《工序质量报验单》组织有关部门进行验收。三、2014年3月18日《第二十五次工地例会会议纪要》，证明我公司在2014年3月18日的会上就提出综合楼在一周之内就可主体验收，提醒骠马公司抓紧其分包单位的幕墙、窗框等项目施工。骠马公司要求对综合楼进行第三方质量检测的事实。因此，根据上述证据，监理公司和骠马公司应于2014年3月31日根据综合楼《工序质量报验单》及时进行综合楼主体验收。但由于骠马公司分包单位施工未能完毕及其工程存在质量问题等，综合楼于2014年11月5日才验收，相差近7个月，明显是骠马公司延误验收时间。即使是计算到2014年8月18日也延误了168天。 骠马公司质证称，对三组证据的真实性均无异议，但不认可其证明目的。针对第一组证据，1.这三份报验单都是***工针对综合楼主体结构中的若干子分部/分项/检验批向监理单位的报验材料，并非对综合楼主体结构整体的申报验收的材料，而且三份工序质量报验单中均注明了“未经项目监理机构验收通过，承包单位不得进入下道工序施工”，也证明这些只是整个主体结构部分施工过程中对于其中某一道工序的报验,无法得出对方所谓综合楼于2014年3月31日已达到主体验收条件的证明目的。2.从我公司提交的2014年4月29日第三十次工地会议纪要、2014年5月15日监理工程师通知单（质量类）、2014年5月30日监理工程师通知单（质量类）、2014年7月5日建设单位工程联系单、骠马厂房工程第十四期监理月报（2014.7.26—2014.8.25)可以清晰反映，2014年4月至2014年8月间，综合楼主体结构仍存在多处质量瑕疵，我公司及监理单位多次要求***工予以整改，***工也承诺对主体质量问题进行维修、处理，直到2014年11月***工整改完毕，综合楼主体验收才得以完成。因此***工所谓综合楼于2014年3月31日已达到主体验收条件的说法与事实不符。针对第二组证据，1.如前所述，这些报验单也都是***工针对研发中心、生产车间、实验车间中的若干子分部/分项/检验批向监理单位的报验材料,凭这些材料并不能得出***工所谓在上述时间案涉生产车间、实验车间、研发中心达到主体验收条件的证明目的。2.三份报验单中，除研发中心的一张标明是“主体结构”外，生产车间、实验车间的两张报验单标明的都是“地基与基础”，因此，其与***工所欲证明的在上述时间案涉生产车间、实验车间、研发中心达到主体验收条件的说法没有关联性。3.从***工每完成一个子分部/分项/检验批都会向监理单位报验的这个做法，再结合我公司补充提交的2013年12月11日工作联系单中的内容（研发中心土建部分具备主体验收条件后，由土建施工方报监理准备验收），以及施工合同专用及通用条款17.1条的约定（工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收），可以证明如果达到主体验收条件，***工需要也必然会向监理单位进行申报验收。针对证据三，1.“综合楼1周内墙体基本结束，1周后考虑主体验收”只是在这次会议纪要中***工提出的一个想法，用的也是“基本”、“考虑”等不确定的词语，不能得出***工所谓“综合楼在一周之内就可主体验收”的证明目的。2.相反，从该证据中可以看出监理单位及骠马公司仍在反复要求***工做好综合楼施工的各项工作，并及时整改发现的质量瑕疵，以符合质量验收规范，为主体验收创造条件（见该份会议纪要中监理单位要求的第2、5、13条，建设单位要求的第6条）3.我公司提交的新证据，即2014年4月29日第三十次工地会议纪要、2014年5月15日监理工程师通知单（质量类）、2014年5月30日监理工程师通知单（质量类）、2014年7月5日建设单位工程联系单、骠马厂房工程第十四期监理月报（2014.7.26—2014.8.25)可以清晰反映，在第二十五次工地会议纪要后，综合楼主体结构仍存在多处质量瑕疵，我公司及监理单位多次要求***工整改，其也承诺对主体质量问题进行维修、处理，直到2014年11月***工整改完毕，综合楼主体验收才得以完成。因此***工所谓“综合楼于2014年3月31日已达到主体验收条件、骠马公司延误验收时间”的说法与事实不符。 二审中，骠马公司提交如下证据：一、2014年4月29日第三十次工地例会会议纪要、2014年5月30日监理工程师通知单（质量类）、2014年7月5日建设单位工程联系单、骠马厂房工程第十四期监理月报（2014年7月26日至2014年8月25日）。证明目的：2014年4月29日第三十次工地例会会议纪要显示，截至当日，综合楼施工工作仍未完成，我公司要求***工在主体验收前完成质量瑕疵整改或明确整改时间。在2014年5月30日监理工程师向***工发出的通知单中可以反映综合楼尚存在多处质量缺陷，不满足主体验收条件。2014年7月5日，我公司向监理单位发出工程联系单，指出综合楼、研发中心屋面存在漏水现象，要求***工立即整改。直到2014年8月，综合楼尚未完成主体验收，***工承诺对现场主体质量存在的问题维修、处理。后直到2014年11月***工整改完毕，综合楼主体验收才得以完成。因此***工所谓“综合楼于2014年3月31日已达到主体验收条件、骠马公司延误验收时间”的说法与事实不符。二、2013年12月11日工作联系单、工作联系单签收记录、2014年2、3月工序质量报验单。证明目的：我公司在2013年12月11日向***工发出的工作联系单中明确“研发中心土建部分具备主体验收条件后，由土建施工方报监理准备验收”，可证明如果符合主体验收条件，应由其申报，该流程也符合2255合同专用条款17.1条及通用条款17.1条的约定（工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收）。另外，从***工提交给监理单位的工序质量报验单中也可以反映，其公司每完成一项检验批，都需向监理单位报验，如在2014年2、3月份其还在就综合楼主体结构的子分部、分项进行报验，因此***工所谓综合楼在2014年2月24日已符合主体验收条件的说法不能成立。另外，从施工合同约定的流程来看，***工如认为满足验收条件，也应由其申请申报验收。三、2014年1月27日***工《公函》、2014年2月13日***工《停工通知函》、2014年2月15日骠马公司《公函》、2014年3月19日《协调会议纪要》、2013年12月30日监理工程师通知单（质量类）、2014年5月15日监理工程师通知单（质量类），证明：2014年1月27日，***工向我公司发出公函，要求我公司支付工程款793万元（包括根据2255合同约定综合楼主体封顶后进度款563万元、***工自己拆分的研发中心、生产车间、实验车间主体验收后工程款110万元、***工单方认为的变更增加部分工程款120万元），之后其又于2014年2月13日向我公司发出《停工通知函》，以停工相威胁要求我公司根据其要求支付793万元工程款。我公司因综合楼未完工、***工提出的材料涨价、工程量增加等未经双方确认、相关车间的地坪浇筑没有完成、混凝土强度、钢筋配比等质量问题迟迟未解决，不同意按其主张的款项支付。但从***工发出的两份函件中可证明以下事实：（1)***工实际履行的是2255合同；（2)***工也认可只有研发中心、生产车间、实验车间完成了主体验收，综合楼主体验收尚未完成。2014年3月19日，在新北城建局组织下，双方达成协调会议纪要，商定我公司向其支付工程节点款225.5万元，其后我公司按纪要要求于2014年3月24日向其支付了230万元，不存在逾期付款的情况。四、2014年5月21日建设单位工程通知单，证明目的：2014年5月21日，我公司向监理单位发出工程通知单，因综合楼仅主体封顶，还有部分施工内容未完成，尚不满足主体验收条件，按合同节点应付至70%,我公司与***工最终协商实际支付350万元,之后我公司分别于2014年5月23日支付100万元，于2014年5月26日支付150万元，不存在逾期付款。2014年8月14日，我公司在***工仍未将综合楼部分主体质量问题整改完毕、尚未完成主体验收的情况下，又向***工支付了200万元工程款，累计付款达到1823.75万元，已超过2255合同约定的主体验收合格付至80%的标准（1804万元），不存在逾期付款的情况。五、主体结构分部工程质量验收记录（综合楼)、**派出所接处警工作登记表，证明目的：2014年11月5日，综合楼主体验收完成，此时我公司累计付款1823.75万元,已超过2255合同约定的主体验收合格付至80%的标准（1804万元），距离2255合同约定的竣工验收合格付至85%(1916.75万元）也仅有93万元的差距，但因***工有部分施工内容没做且不配合竣工验收，故我公司认为到2015年春节前只能付60万元，其余部分要到竣工验收后支付。但***工却认为此时应按照2255合同约定的工程结算完毕付至95%(2142.25万元），故其要求我公司再支付300余万元（2142.25-1823.75＝318.5)。后经**派出所协调，双方达成口头协议，我公司先安排付款167万元，***工组织的闹事工人才撤离现场，2015年2月9日我公司又向其支付了167.75万元。至此，我公司共付款1991.5万元，已超过2255合同约定的竣工验收合格付至85%(1916.75万元）的标准，不存在逾期付款的情况。另，根据2255合同约定，在工程结算后付至95%(2142.25万元），但因之后***工恶意以3500合同结算并主张工程款，因此剩余工程款未支付不能归责于我公司。我公司认为，利息的支付时间也应自本案一审武晋公司出具造价鉴定报告之日起算，希望二审法院予以纠正。 ***工质证称，2014年1至3月的三份综合楼工序质量报验单恰恰证明我公司已经完成了主体结构的内容，并经监理验收合格，具备了主体结构分部验收的条件，可以进行下道工序施工。2014年4月起综合楼已按监理、骠马公司的要求全面开展地面、内外装饰、安装、消防、精装修、屋面防水等工程施工，应视为主体验收合格（只是对方不愿意办理手续）。2013年12月14日、2013年12月15日的三份工序质量报验单，是以类比的方式证明研发中心、生产车间、实验车间同类的主体机构分部、基础分部验收也是在最后一个分项工程（施工段）工序质量报验后及时举行的，不需要其他验收方式，均由总监负责联系相关部门进行验收。《第二十五次工地例会会议纪要》是我公司当时综合楼实际进度及下周计划的汇报记录，会议上对方及监理方没有提出异议，表明我公司表述的“一周后考虑主体验收”客观务实，也与实际工序质量报验单时间相符，系骠马公司以质量瑕疵作为借口拖延、拒绝主体验收。 二审查明：骠马公司与***工建设工程施工合同纠纷一案，常州市新北区人民法院于2016年1月18日立案受理，即623号案件，2018年9月21日作出判决，骠马公司不服该判决，向江苏省常州市中级人民法院提起上诉。经审理，江苏省常州市中级人民法院于2019年7月10日作出250号民事裁定，将案件发回重审。 关于实际履行的是哪份合同的争议，250号民事裁定分析如下：一、工程范围。2255合同承包范围仅包括土建。施工图中钢结构专业施工内容；门窗、幕墙及水、电、气安装施工内容；二次装修的施工内容；弱电系统、智能化系统、消防系统施工内容以及各专业施工队伍所需的脚手架等均不含在土建承包范围内。而3500合同包括金属门窗、土石方、房屋结构、一般水电、桩基、消防工程。通过《补充协议》的约定，3500合同承包的范围与2255合同基本相同，也与***工公司实际施工的范围基本相同（幕墙最终通过2014年4月22日的签证确定由***工施工）。但是在《补充协议》签订以前，甚至2013年5月、7月的***工公司制作的工程联系单、监理师联系单中就反映出水电、门窗一直并非***工实际施工内容，而3500合同的承包范围包括上述内容，由此可以印证3500合同并未实际履行。二、《补充协议》的签订。骠马公司在2013年10月-11月期间分别就水电、消防、金属门窗等选定了平行发包单位，就水电、消防工程于2013年11月5日申请了平行发包合同的重新备案，双方《补充协议》的签订时间为2013年12月25日，常州市建设工程招标投标办公室备案的时间为2013年12月27日，故骠马公司提出《补充协议》是为水电、消防等平行发包合同重新备案而签订的，法院认为具有一定合理性。况且结合2013年12月11日***工工程联系单（编号PMJG-013048）、骠马公司回复工作联系单（编号PMJG-013060）中相关内容，法院认为骠马公司提出的《补充协议》是为另行办理平行发包备案手续签订的观点更具有可信度。三、工程进度款的支付。经核实，骠马公司交给**公司是2255合同，监理公司数次发出的监理联系单也是按照2255万元合同总价进行的提示付款。2014年1月27日的公函、紧急催款函，2014年2月23日停工通知函，2014年3月19日双方会议纪要第四条第二项中涉及的工程节点款、***工工程支付证书等均可以证明***工是按照合同总价2255万元及相应的付款节点申请的工程进度款，监理单位也对此进行了确认。***工公司对此释称，骠马公司利用其发包人的强势地位，在工程款最终结算之前，暂且要求按照2255万元总价支付工程进度款,若***工不按此申请付款，骠马公司则不付款。法院认为，***工的解释存在一定合理性，因此单独以工程进度款的支付情况来判定实际履行的合同是不合理的，应当结合其他证据综合判定双方实际履行的合同。四、工期及签证内容。2013年7月4日监理工程师联系单及研发中心、综合楼工程进度计划网络图中表明总工期为190天，开工报告中也注明工期190天，对应2255合同约定内容。2013年8月1日***工签证单（编号005）中注明按招标图纸合同价桩基工程款为135万，该135万元在2255合同中有明确约定，与3500合同投标清单中综合楼桩基工程款数额不符。2013年12月27日监理工程师联系单第二条提到了施工合同工程款支付条款8，该条款只有2255合同有约定，3500合同没有约定。2014年6月18日建设单位工程联系单中涉及独立费的签证的内容，***工在下方标注“因合同中规定价格经甲方核定后方可施工，所以等甲方认可我方报价后…”，在2255合同第23.2条中有必须事先征得发包人同意的约定，3500合同无此约定。关于设计变更的签证，不论是设计单位的设计变更还是骠马公司要求进行的变更，经核实签证组价均是按照当时的市场价确定的综合单价，并没有以3500合同投标清单中约定的综合单价作为组价的依据。***工对以上内容不能进行合理解释。法院还注意到2013年8月1日***工公司关于桩基的签证单（编号005）所附原图纸造价书中《分部分项工程量清单计价表》中显示特征描述一致、相同项目编码、项目名称的综合单价与3500合同招标文件中约定的综合单价不一致。法院认为，如果是设计变更，在履行综合单价合同的情况下，不需要另行签证价格，结算时可以直接按照变更内容或者图纸中增减的工程量确定应当支付的工程款，只有双方实际履行固定总价合同的情况下，才需要对设计变更内容另行签证价格以确定工程款。综合以上情况，法院认为双方实际履行的是2255合同，即双方按照固定总价方式来进行结算。五、有无施工图纸和工程量清单。法院已经查明了涉案工程施工图交付时间，根据双方举证情况，法院推定骠马公司一直及时地在向***工交付更新后的图纸。2255合同于2013年4月5日签订，4月22日审图中心通过了综合楼、研发中心的施工图，自4月5日起至4月22日期间，图纸即便有修改也只进行了较小范围的修改，而且这种修改很可能在2013年4月5日前已经通过设计院回复的形式由骠马公司交付给了***工。况且2255合同是固定总价合同，明确约定承包范围是“生产车间、实验车间、综合楼、研发中心按发包人提供的经批准后的施工图纸，完成经批准后的施工图纸内的全部土建施工（含桩基）。具体界面划分详见补充条款。”据此该合同施工范围明确（约定以批准后的施工图为准），因此在实际履行过程中不需要投标文件和工程量清单，就可以实际履行。况且骠马公司也已经**2255合同的工程量清单可以参照2013年1月30日***工的投标文件。据上，***工认为2255合同缺乏工程量清单，合同签订时***工也不持有综合楼、研发中心施工图纸、2255不具备实际履行条件的意见，缺乏事实依据，不予采纳。六、骠马公司在诉状中并未自认实际履行的是3500合同，其一直认为实际履行的是2255合同。 二审还查明：2014年1月27日，***工向骠马公司发出《公函》，其中第五条为：贵公司必须按合同约定立即支付综合楼主体封顶进度款563万元，研发中心、生产车间、实验车间主体验后工程款110万元，变更增加部分工程款120万元。 2014年2月13日，***工向骠马公司发出《停工函》时，骠马公司实际支付1043.75万元。 二审中，骠马公司**：主体验收合格是指2255合同中约定的四个工程，即生产车间、实验车间、综合楼、研发中心的主体结构全部验收合格。我公司在623号案件提交的证据7中涉及到主体结构，其中研发中心、实验车间、生产车间的主体结构验收记录完成时间是在2013年12月30日，而综合楼主体结构分布工程质量验收记录是在2014年11月5日。 二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。 本院认为：一审判决结果正确，二审应予以维持。 理由及依据如下： 本案在二审中的争议焦点为：一、双方实际履行的是哪份合同；二、一审鉴定程序是否合法；三、在合同的履行过程中哪一方违约；四、消防水池工程款872845.29元是否应予扣减；五、工程款利息起算时间的认定。 关于争议焦点一，250号民事裁定从工程范围、《补充协议》的签订、工程进度款的支付、工期及签证内容等方面全面分析、综合考虑，认定双方实际履行的是2255合同，逻辑清晰，说理充分，应予采信。***工虽对此认定不服，但未有充分的证据予以反驳，二审对***工的该部分上诉主张不予采纳。 关于争议焦点二，一审法院委托的鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定机构对于***工提出的异议均已作出回复，鉴定程序亦无不当，***工在二审中对鉴定程序提起的异议，依据不足，不能成立。 关于争议焦点三，二审中，***工提供了三份工序质量报验单，用以证明2014年3月31日综合楼已达到主体验收条件。本院审查发现，其中仅2014年1月22日综合楼工序质量报验单是在2014年1月27日催款、2014年2月13日发停工函之前，故本院重点审查该证据能否作为认定***工2014年2月13日停工的合法依据，从而认定是否骠马公司逾期付款，是否违约。 根据2255合同约定，在综合楼主体封顶之前，骠马公司需要支付1014.75万元，综合楼主体封顶10日内，累计付至合同总价的70%，计1578.5万元。 2014年2月13日，***工向骠马公司发出《停工函》时，骠马公司实际支付1043.75万元。1.对于***工在《公函》中主张研发中心、生产车间、实验车间主体验后工程款110万元。骠马公司称：2255合同中约定的付款节点5.主体验收合格后10日内，另行支付合同总价的10%（合计225.5万元），指的是生产车间、实验车间、综合楼、研发中心的主体结构全部验收合格，并非指其中一项工程主体验收合格。二审认为骠马公司的该解释符合情理，故在综合楼未主体验收的情况下，***工向骠马公司主张研发中心、生产车间、实验车间主体验后工程款110万元，缺乏合同依据。2.对于变更增加部分工程款120万元，***工并无相关证据予以证明。3.对于***工在《公函》中主张的综合楼主体封顶进度款563万元，二审认为，综合楼主体封顶后骠马公司应支付进度款563万元，源自2255合同约定，但***工需举证证明此前其公司已经完成了综合楼主体封顶，即骠马公司支付该笔进度款的条件已经成就。***工举证了2014年1月22日综合楼工序质量报验单，二审认为，该证据作为监理报表的封面，需同时提供检验批验收记录，方能认定主体已完成至屋面结平即封顶。***工在诉讼中未能提交检验批验收记录，故其证据尚不充分。反之，骠马公司二审中提交的2014年2月24日的工序质量报验单中显示，2014年2月24日，***工尚在就综合楼主体结构中“现浇结构分项工程检验批”申请报验。据此，不能认定***工在发出《停工函》前骠马公司已逾期付款。 关于***工所持“骠马公司以质量瑕疵为由拖延验收”的主张，二审认为，如前所述，根据监理记录及相关鉴定结论，***工的施工质量确实存在质量问题，故***工的该主张依据不足。 结合上述分析，***工在2014年2月13日以“骠马公司欠付巨额工程进度款”为由停工的理由不充分，一审法院所作“工期延误123天的主要原因在于***工要求支付过高的工程款并单方面停工所致”的认定并无不当，***工应承担相应的违约责任。在认定***工违约的基础上，***工主张停工、窝工损失，既无合同依据，亦无事实依据，二审不予支持。 关于争议焦点四，本院认为，原设计图纸中存在消防水池，应认定***工在原包干总价中已将消防水池的款项考虑在内，故施工过程中图纸发生变更，取消消防水池这一项目，相应工程款应予扣减。 关于争议焦点五，因***工坚持以3500合同进行结算，导致双方迟迟未能完成审计结算，相应的损失后果不应由骠马公司承担。一审法院结合客观案情，以***工提起反诉之日作为利息的起算时间，较为公平合理，并无不当。 另，***工称骠马公司在涉案工程中存在诸多违法违规行为，其可依法向相关主管部门投诉、举报。 综上，***工的上诉请求，缺乏事实和法律依据，二审不予支持。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费103235元，由江苏***工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　莹 审判员　　*** 二〇二二年五月二十四日 书记员　　***