扬州广兴园林建设有限公司与江苏盐城二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

扬州广兴园林建设有限公司与江苏盐城二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2015-09-30

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)苏民终字第00206号

上诉人(原审被告）江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县城胜利北路。

法定代表人肖春虎，该公司董事长。

委托代理人王恒龙，江苏恒建建设集团有限公司副总经理。

被上诉人(原审原告）扬州广兴园林建设有限公司，住所地江苏省扬州市鸿福二村上方寺路18号。

法定代表人王玉明，该公司董事长。

委托代理人周广桂，江苏擎天柱律师事务所律师。

上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人扬州广兴园林建设有限公司（以下简称广兴园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院于2015年2月9日作出的（2013）盐民初字第0204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人二建公司的委托代理人王恒龙，被上诉人广兴园林公司的法定代表人王玉明及其委托代理人周广桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年4月9日，阜宁建苑房地产开发有限公司（发包人）与二建公司（承包人）签订了一份建设工程施工合同（GF－1999－0201），约定由二建公司承建锦香花苑工程，工程内容为框剪结构、19层高层建筑10栋、12层高层建筑13栋及酒店、会所、幼儿园等附属配套设施，总建筑面积约31万平方米；承包范围为桩基、地下工程、土建、水电、消防、智能化、室内外装修、小区道路、附属等相关配套工程施工，整体发包。开工日期2011年1月1日，竣工日期2012年6月30日，合同工期总日历天数547天。合同价款金额暂定5亿元，最终以审计部门审计为准，固定下浮率为8%，其中不可竞争费用以及发承包双方签认价格不下浮。双方还约定合同价款及调整方式、工程款（进度款）支付、竣工验收、违约、索赔和争议的解决等内容进行了约定。

2013年1月18日，广兴园林公司（承包人、乙方）与二建公司（发包人、甲方）签订建设工程施工合同，约定由广兴园林公司承建锦香花苑小区景观绿化工程，承包范围为包工包料（以施工图、工程量清单为准），工期为2013年1月18日至7月18日，工程质量标准为合格，合同价款约为4800万元。通用条款：13.1发包人未按约定支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，工期相应顺延。13.2承包人在13.1情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。合同约定采用固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围。25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。26.4发包人在不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。31.1（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确定，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。33.2发包人收到承包人递补交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。35.1（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；35.1（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。36.2（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。36.2（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同给对方造成的损失。专用条款：23.2本合同价款采用1＋2方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：承包方按固定单价方式包工包料，承担景观绿化、小品假山喷泉瀑布、廊亭花架、桥梁园路、峰石滴水、土方雕塑、点石水系等项目，工程量按实结算，以签证为准，以价格清单为依据，（见价格清单）税费另行计取。工程量价格确认后，双方不得以任何因素调整或增减造价，自行承担价格上涨风险和质量安全责任。风险范围以外合同价款调整方法：按实结算。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法①本工程执行《江苏省仿古建筑与园林建筑计价表》②安装工程执行《江苏省安装工程计价表》③市政道路工程执行《江苏省市政工程计价表》④材料价格按照2013年1月盐城市阜宁县工程造价信息中公布的市场指导价执行，相同材料以价格高者为结算依据。⑤本工程结算审计以阜宁县审计局最终审计额为准，审计时效按大合同执行，超出大合同审计时效，乙方所报结算额甲方视作认同，时间自乙方决算报送时间为准。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：（1）工程变更增项与现场签证部分按照综合单价（计价表中的价格及双方确认的价格和异地材料购置的实际运费组成）乘以实际工程量结算调整。（2）施工期间人工费和政策性调整按有关条件执行。（3）市场价格高于指导价的材料及阜宁本地无处购置的材料，如需异地购置，所购材料价格按异地公布的指导价执行，市场价高于指导价的材料按市场价执行。购置前乙方需将材料品牌、品种、价格报甲方代表确认。异地材料运费按实际运费报甲方确认。（4）该工程属赶工性质，为确保按期完工，本工程赶工措施费按工程总额2.5%计取。（5）本工程按相关定额执行，按古建园林二类取费。26工程款（进度款）支付：（1）合同签订进场施工15日内付合同价款10%。（2）地形地貌施工结束苗木进场前付合同价款30%。（3）工程竣工交付时付合同价款30%。（4）合同期满一年时付工程价款15%。（5）余款待合同期满两年内全部付清。垫资部分按一年期11.3%的利息计取。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：未按合同约定时间支付工程款，按每月1%贷款利息支付给乙方，承担逾期应付款每天1‰的违约金。造成乙方经济损失按实赔付。47补充条款：（3）本着税不重交的原则，乙方付款凭证为收款收据，税金由甲方代扣代交，乙方按实收金额的5.28%交于甲方。（6）凡需甲方核价的材料和工程签证，均由乙方以书面形式报甲方代表或监理代表，甲方代表或监理代表需在三日内给予签证确认，超过三日视作认同。广兴园林公司与二建公司分别在承包人与发包人处加盖印章，阜宁建苑房地产开发有限公司于见证单位处加盖印章。

2013年1月20日，广兴园林公司（乙方）和二建公司（甲方）又签订了补充协议书，对合同主要内容、承包范围、工期价款、付款方式和结算依据作了进一步明确约定。其中，合同价格暂定为4800万元。付款方式：1.2013年2月5日付暂定总价的5%。2.2013年3月15日付暂定总价的15%。3.2013年5月15日付暂定总价的20%。4.2013年7月30日付暂定总定价的20%。5.合同期满1年时付暂定总价的20%。6.余款待合同期满2年内全部付清（其中首期付款采用现金方式，其他工程款可采用银票方式）。结算依据：按建设工程施工合同相关条款执行，乙方按决算审计总价的26%净上交甲方管理费（由沈中明、孙荣各得50%），税金暂按5.28%由甲方代扣代交，乙方按实际最终金额以税务部门税票为准。税务局开票记收金额交付给甲方，乙方不再另行支付税金。上述税费由甲方在分别支付乙方工程款对予以分期扣留。

上述建设施工合同及补充协议书签订后，广兴园林公司进场施工。在完成部分工程量后，因涉案绿化工程被发包人重新发包给其他公司，导致广兴园林公司无法继续施工而撤场。2013年6月，广兴园林公司自行委托人员制作了工程决算书，该决算书中载明广兴园林公司已完工工程的造价为17371329.24元。2013年7月12日，广兴园林公司将工程结算书送达二建公司，二建公司虽签收，但认为工程量及造价应以审计结果为准。

2013年6月8日，广兴园林公司委托江苏擎天柱律师事务所向二建公司发出律师函，要求二建公司承担违约责任，并配合广兴园林公司对已完工工程量进行审计结算后向支付工程价款。但二建公司以其未收到该函件为由不予认可。

2013年9月12日，广兴园林公司诉至原审法院，请求判令：二建公司支付已完工工程款4762577元，支付逾期付款罚息1841925元，赔偿违约损失90万元。后广兴园林公司变更诉讼请求为：判令二建公司支付已完工工程款4762577元，并按照月息1%承担自2013年4月17日起至生效判决确定的履行之日止的利息。如二建公司仍未及时支付款项，则还主张加倍迟延履行的利息。二建公司还应赔偿广兴园林公司违约损失90万元。

一审审理中，广兴园林公司申请对其已完工工程量及造价进行鉴定。经原审法院委托江苏三实工程管理咨询有限公司对涉案工程已完工工程量及工程造价鉴定，并出具阜宁县锦香花苑景观绿化工程造价司法鉴定报告书。该鉴定报告书确认涉案工程已完工景观绿化工程价款为11221594.59元，无法确认的费用为5061870.64元。该鉴定结果中未扣除施工用水、电费，未完工程量无法确认部分人工费已扣除，未计取安全文明措施费。另，鉴定结果扣减了海棠式石栏杆51312元（工程量完成一半）、石柱廊架1.86万元（工程量未完）、欧式六角亭12.5万元（未施工）、雕塑（九鹿四喜）27万元（未施工）、土方挖运795233.23元（手续不齐）、喷泉20万（未完工）、涌泉14.4万元（未完工）和雾喷12万元（未完工），其他见工程量清单。

针对上述鉴定报告书，广兴园林公司虽认可确认的已完工工程绿化工程价款为11221594.54元，但仍提出以下异议：1.鉴定总价中固定单价8547153.22元的部分规费按合同约定应予计取，人工部分占其40%，管理费及计划利润为8547513.22×0.4×（24%＋14%）＝1299222.01元，故总价应为1299222.01+11221594.59＝12520816.6元。2.无法认定的5061870.64元中包含土方的支出和回填，结算方案及签证单证明土方挖运工程量为31809.32方，造价为795233.23元。根据实地测量，回填土方量为38038方，造价为2786850.26元。根据合同约定，此项工程量和造价应予确认。3.因海棠式石栏杆为原告所供，实际数量为109.9米，价格合计为102624元，鉴定机构不应扣减未安装部分的材料费47088元。欧式六柱圆亭、雕塑等均已在厂方预订并提前制作，线路、管网、预埋等已全部到位，鉴定机构虽无实物鉴定，但需考量确认。4.三七灰土7952元、水电项目131971.61元、钢板58400元虽已埋于地下，但广兴园林公司提供的影像资料可证明上述费用应予认可。5.根据合同约定，涉案项目工程取费按古建园林二类取费，故应按工程总额的1.4%给予计取文明施工措施费。二建公司针对上述鉴定报告书提出以下异议：1.鉴定机构确认广兴园林公司已完工的景观绿化工程价款11221594.59元有无下浮。有无扣除未完成项目？是否按广兴园林公司上报的合同单价。2.无法确认部分的造价5061870.64元应全部为零。3.已完工工程造价11221594.59元可否直接作为二建公司与建设方结算的组成部分。

江苏三实工程管理咨询有限公司工作人员季本俊在接受质询时，对双方提出的异议作出了回应：1.规费问题可参见价格清单，税费在合同中约定另行计取，鉴定机构认为涉案合同中约定的价格已包含管理费和利润。2.土方挖运前和挖运后的标高及挖运面积组成土方挖运的工程量，上述工程量都需要建设单位和监理确认，因广兴园林公司提供的部分签证单虽有建设单位签字但无监理签字，且现场也无法核实，故无法确认土方量及造价。3.海棠石栏杆已实际施工，剩余的一半材料由广兴园林公司运至现场，但是无法确认二建公司已使用，故需要广兴园林公司提供相应证据。4.根据合同约定扣减喷泉等价格，不在鉴定范围之内。5.埋于地下的工程虽有甲方签字，但无监理单位签字，鉴定机构无法确认。6.相关措施费和工程取费应根据盐城市造价处管理规定由造价部门核定后予以计取，故鉴定报告中暂未计取。7.涉案合同没有约定造价下浮率。8.鉴定机构对于部分项目确实无法确认与鉴定。9.根据涉案合同关于按实结算工程量，以签证和价格清单为依据的约定，鉴定机构采用了合同约定的单价为结算标准。10.因鉴定与审计的委托目的和依据均不一致，故鉴定结果与审计结果亦不同。

原审另查明：目前涉案绿化工程已竣工，但未验收。经双方一致确认，二建公司分别于2013年3月13日向广兴园林公司支付工程款50万元，3月22日支付62.5万元，4月1日支付170万元，4月8日支付200万元，4月9日支付135万元，4月16日支付100万元，合计已支付工程款717.5万元。

原审还查明：广兴园林公司于2013年3月8日分别与江都市爱雯绿化服务中心及江都市仙女园林工程有限公司签订了绿化工程苗木采供协议书，并分别交纳了45万元定金，合计90万元。后江都市爱雯绿化服务中心及江都市仙女园林工程有限公司分别于2013年6月28日和7月2日向广兴园林公司发出通知或函告，没收了上述定金。

原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。广兴园林公司与二建公司签订的建设工程施工合同及补充协议书均系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，且涉案合同由发包人阜宁建苑房地产开发有限公司予以见证，故应确认合法有效，对双方均具有法律约束力。广兴园林公司按照合同约定完成了部分工程量，后因二建公司违约导致其撤场，根据涉案合同约定，工程量按实结算，故二建公司应就广兴园林公司已完工工程量支付工程价款，并承担违约责任。

（一）关于二建公司差欠广兴园林公司工程款数额的认定问题。

原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。依广兴园林公司申请，为确认广兴园林公司已完工程的工程款，委托江苏三实工程管理咨询有限公司对此作出鉴定，经鉴定广兴园林公司已完工部分的工程款可确认金额为11221594.59元，无法确认的金额为5061870.64元。

1.关于挖运和回填土方量及造价如何确认的问题。鉴定机构认为土方的工程量因现场无法确认且部分签证单无监理人员签字，故未予确认。原审法院认为，广兴园林公司挖运土方的工程量可由2013年1月30日、2月19日和2月24日的四份工程签证单证实，涉案工程的施工单位、工程咨询单位、监理单位和建设单位均在上述四份工程签证单中签字确认，故挖运土方量的工程价款795233.23元应当予以确认。关于回填土方量部分，二建公司认可回填行为属实，仅对土方量持有异议。广兴园林公司为证明回填土方量提供了由顾杰、黄成永和吴莺签名的手写清单以及相关会签单、现场图片等，二建公司质证时认可黄成永系现场监理人员，部分签证单经鉴定机构核对具有建设单位签字。原审法院认为，监理人员系由二建公司委托，其在清单上的签字具有相应法律效力，二建公司虽对广兴园林公司主张的土方量有异议，但其亦未提交实际发生回填土方量的相关证据，广兴园林公司在未取得甲方签证认可的情况下仍继续施工亦存在过错，故对于回填土方造价按60%的比例酌情确认为1672110.16元。

2.关于海棠式石栏杆部分材料款47088元是否应当扣减的问题。广兴园林公司定制并运送到工地的海棠式石栏杆为109.9米，其安装部分后遗留工地54.5米，鉴定报告对此虽予以确认，但却认为因无法确认该54.5米栏杆已由二建公司使用，故对该47088元材料费不予确认。原审法院认为，海棠式石栏杆作为施工材料已由广兴园林公司运至工地且已使用一半，后因二建公司违约导致广兴园林公司撤场，未能将剩余的54.5米栏杆施工完毕，故该责任应由二建公司承担。因广兴园林公司未施工该部分栏杆，故鉴定报告书扣减54.5米的人工费用并无不当，但对该部分的材料款47088元应当予以确认。

3.关于欧式六柱圆亭、雕塑等材料以及已埋于地下的三七灰土、水电项目、钢板等是否应当确认的问题。广兴园林公司认为，欧式六柱圆亭、雕塑等均已在厂方预订并提前制作，线路、管网、预埋等已全部到位，三七灰土、水电项目和钢板虽已埋于地下，但广兴园林公司提供的影像资料可证明，鉴定机构虽无实物鉴定，但需考量确认。二建公司认为，上述工程量应以多方签字认可才可确认。经审查，欧式六柱圆亭、雕塑等无实物可供认定。三七灰土、水电项目等工程虽然已埋于地下无法确认，但是经鉴定机构确认上述工程签证有甲方签字认可，广兴园林公司所提供的现场图片亦可证实已施工，原审法院认为，上述埋于地下部分的工程量确实已实际施工，且经建设方签字认可，故对该部分工程造价酌情确认为99161.81元。

4.关于涉案工程现场安全文明施工措施费是否应当计取的问题。《江苏省仿古建筑与园林工程费用计算规则》第一条说明第（五）项规定“为了切实保护人民生产生活的安全，保证安全和文明施工措施落实到位，现场安全文明施工措施费作为不可竞争费用，建设单位不得任意压低该费用标准，施工单位不得让利。此项费用计取，由各市工程造价管理部门根据工程实际情况予以核定并进行监督，未经核定不得计取。”原审法院认为，广兴园林公司主张应按照比例计取现场安全文明施工措施费，但又未能举证证明已完工工程已通过核定可以计取，故对于广兴园林公司提出的计取现场安全文明施工措施费的主张，不予支持。

综上所述，鉴定报告书中确认的工程价款为11221594.59元，经审查应在涉案工程价款中确认广兴园林公司挖运和回填土方的工程造价2467343.39元、海棠式石栏杆部分材料款47088元、三七灰土等埋于地下工程造价99161.81元，故广兴园林公司已完工绿化景观工程款项合计数额应为13835187.79元。依照双方合同及补充协议书的约定，应扣除26%的管理费和5.28%的税金，且双方一致认可已付工程款为717.5万元，双方并未在涉案合同中约定工程款下浮率，故二建公司尚欠广兴园林公司工程款为2332541.04元。

（二）关于二建公司是否应当承担逾期付款的利息及具体数额如何认定的问题。

原审法院认为，承担或支付利息作为一项附随义务，与当事人负有的付款义务同时产生，二建公司应对欠付的工程款支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。双方在补充协议书中就工程价款的付款方式予以了明确约定，二建公司未能按照该协议书约定的进度予以付款。因此，根据涉案《建设工程施工合同》专用条款35.1款“未按合同约定时间支付工程款，按每月1%贷款利息支付给乙方，承担逾期应付款每天1‰的违约金”的约定，二建公司应当支付逾期付款的利息，并承担违约金。广兴园林公司在审理过程中变更了其诉请，要求二建公司按照月息1%的标准承担自2013年4月17日起至判决生效确定的履行之日止的利息。原审法院认为，广兴园林公司要求二建公司承担逾期付款利息的标准既符合双方当事人的合同约定，也未超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，予以支持。至于利息起算时间，广兴园林公司主张从二建公司最后一次付款的次日起算，并未损害二建公司利益，亦予以支持。

（三）关于二建公司是否应向广兴园林公司赔偿90万元违约损失的问题。

原审法院认为，为证明损失客观存在，广兴园林公司提交了其分别与江都市爱雯绿化服务中心、江都市仙女园林工程公司签订的订购苗木的协议书和两张定金收据，以及上述两家公司向广兴园林公司发出要求没收定金的通知。二建公司则认为其对广兴园林公司的上述订购不知情，广兴园林公司退场时也未提供收据，故主张广兴园林公司并未订购苗木。原审法院认为，因二建公司违约导致广兴园林公司中途撤场，广兴园林公司所订购的苗木无法种植，虽然二建公司认为广兴园林公司并无订购苗木的事实，但是未能提供推翻广兴园林公司主张损失存在的证据，故广兴园林公司所提交的证据能够证实广兴园林公司订购了苗木，且经调查核实，因江都市爱雯绿化服务中心、江都市仙女园林工程公司没收广兴园林公司支付的定金，给广兴园林公司造成了损失的事实客观存在，二建公司应负全部责任。因此，根据《建设工程施工合同》专用条款35.1款“造成乙方经济损失按实赔付”的约定，二建公司应当承担向广兴园林公司支付90万元违约损失的责任。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、二建公司于判决生效之日起十五日内支付广兴园林公司工程款2332541.04元及利息（自2013年4月17日起至判决生效确定的履行之日止按月利率1%计算）。二、二建公司于判决生效之日起十五日内赔偿广兴园林公司经济损失900000元。三、驳回广兴园林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64332元，鉴定费85000元，合计149332元，由广兴园林公司负担27663元，二建公司负担121669元。

盐城二建不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定广兴园林公司在未取得甲方签证认可的情况下，仍继续施工存在过错，是导致回填土工程款无法认定的原因，但一审法院扔按60%确定该部分工程款，无事实和法律依据。2、一审判决二建公司赔偿广兴园林公司90万元违约损失错误。广兴园林公司作为园林工程的施工单位，其可能同时施工几个工程，其并无证据证明所订购的苗木是用于涉案工程，广兴园林公司也未提供向苗木供应单位交纳定金的打款证据，故不应认定二建公司赔偿其损失90万元。3、一审判决二建公司承担逾期付款利息错误。由于双方对工程款结算发生争议，导致工程款金额无法确定，二建公司也无法付款，不存在逾期付款的事实，故二建公司不应承担逾期付款利息。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人广兴园林公司辩称：1、一审法院按60%确定回填土方工程造价，广兴园林公司也有异议，但为尽快获得工程款，故对此并未提出上诉。相关回填土方工程量均有建设单位以及监理单位签字，不存在一审判决认定的在未取得甲方签证认可的情况下继续施工的情形。2、一审判决二建公司赔偿90万元违约损失有事实和法律依据。为履行涉案工程合同，广兴园林公司向苗木单位订购了苗木，但由于二建公司违约，广兴园林公司撤场，相关苗木无法继续采购，苗木公司没收了90万元定金，对此损失应由二建公司承担。3、一审法院依据合同约定判令二建公司按月1%承担逾期给付工程款利息正确。一审审理过程中，广兴园林公司也放弃要求二建公司承担每日1‰的违约金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

对于原审查明事实，双方当事人均不表异议，本院予以确认。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、原审判决对于回填土方工程造价的处理是否正确。二、原审判决二建公司赔偿广兴园林公司损失90万元是否正确。三、原审判决二建公司支付广兴园林公司逾期给付工程款利息是否正确。

关于争议焦点一，广兴园林公司为证明回填土方工程由其施工，提供了有广兴园林公司工作人员顾杰与监理人员黄成永、吴莺共同签字的工程量清单以及现场图片等证据，二建公司对于广兴园林公司挖运及回填土方的施工行为不表异议，仅是对于广兴园林公司主张的回填土方量提出异议；同时二建公司也认可黄成永、吴莺为监理公司人员，但其认为清单中还应有建设单位、总监理以及跟踪审计单位的签字。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，二建公司对于广兴园林公司施工了回填土方工程并无异议，双方仅就具体施工量产生争议，广兴园林公司虽未提供完整的签证文件，但其提供了有监理人员签字的工程标高清单，初步证明了发生的工程量，二建公司虽对此提出异议，但并未提供能够反映实际工程量的相关证据。因此，尽管广兴园林公司所提供的证据尚有瑕疵，但其已完成的工程量，应当计取工程款，故原审法院酌情按鉴定造价的60%确定回填土方造价，并无不当。

关于争议焦点二，本院认为，因合同工期只有六个月，广兴园林公司为履行与二建公司签订的建设工程施工合同及补充协议，预先与江都市爱雯绿化服务中心及江都市仙女园林工程公司订购苗木，并交纳定金，符合工程施工实际状况。由于广兴园林公司施工过程中，涉案绿化工程被重新发包给其他公司施工，导致广兴园林公司撤场，二建公司构成违约，应承担给广兴园林公司造成的全部损失。广兴园林公司就其损失，提供了苗木采购协议、苗木清单报价表、交纳90万元定金的两份收据，以及苗木公司所发的没收定金的通知等证据予以证实。原审法院也就该事实向两家苗木公司进行调查核实。二建公司虽对广兴园林公司是否向苗木公司实际缴纳90万元定金以及该定金有无真正被没收提出异议，但其并未提供相反证据予以证实。故原审法院判令二建公司赔付广兴园林公司90万元损失，并无不当。

关于争议焦点三，本院认为，双方在补充协议中就工程款支付时间进行了明确约定，至2013年3月15日广兴园林公司应付暂定总价的20%工程款即960万元，本案中二建公司至2013年4月16日共计给付工程款717.5万元，构成迟延给付工程进度款，且因二建公司违约导致广兴园林公司中途撤场，由其他公司继续施工，原审法院依据合同约定“甲方未按约定时间支付工程款，按每月1%贷款利息支付给乙方”，判令二建公司自2013年4月17日起按月息1%标准支付广兴园林公司逾期给付工程款利息，并无不当。二建公司以双方工程款数额存在争议，无法付款为由，主张不应承担逾期给付工程款利息，不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二建公司的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32660元，由上诉人江苏盐城二建集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　葛晓明

代理审判员　　王　芬

代理审判员　　陈　皓

二〇一五年六月十八日

书　记　员　　戚亦萍