嘉兴天亿房产开发有限公司、上海利恩建筑规划设计事务所（有限合伙）嘉兴分所建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙04民终2561号

上诉人（原审被告）：***亿房产开发有限公司。住所地：嘉兴市嘉兴总部商务花园*号楼***室。

法定代表人：马驰峰。

委托诉讼代理人：张春峰、沈沁梅，浙江隆智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海利恩建筑规划设计事务所（有限合伙）嘉兴分所。住所地：嘉兴市南湖区纺工路***号5F。

负责人：张立明。

被上诉人（原审原告）：浙江利恩工程设计咨询有限公司。住所地：嘉兴市南湖区纺工路***号4-5F。

法定代表人：袁泳钊。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：李文捷，浙江红船律师事务所实习律师。

上诉人***亿房产开发有限公司（以下简称天亿房产）与被上诉人上海利恩建筑规划设计事务所（有限合伙）嘉兴分所（以下简称上海利恩）、浙江利恩工程设计咨询有限公司（以下简称浙江利恩）建设工程设计合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天亿房产上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上海利恩和浙江利恩的诉讼请求，按照补充协议约定以房屋抵偿设计费。事实和理由：第一、一审认定事实不清。根据双方签订的《建筑工程设计合同》的补充协议（以下简称《补充协议》），以天亿房产的房屋抵偿设计费，上海利恩和浙江利恩有优先选房的权利。而这均需要上海利恩和浙江利恩的配合才能进行。《补充协议》未履行应当先认定是哪一方的过错，而一审直接认定是天亿房产的原因没有依据。根据浙江利恩发送的律师函可以看出：浙江利恩委托律师发函之前，已经确认天亿房产向其提出要求以房抵设计费；三方至今未能履行《补充协议》的原因是浙江利恩和上海利恩单方面认为其所选取的房屋使用权受限而不配合履行《补充协议》。但事实上不存在使用权受限的情况，退一步讲，即使房屋存在返租的情况也不影响上海利恩和浙江利恩取得房屋产权。第二、一审举证责任分配不当。上海利恩和浙江利恩起诉，应当证明天亿房产存在违反《补充协议》的行为，证明其根据《补充协议》的约定向天亿房产提出实现债权的请求。而一审法院却以天亿房产不能举证证明上海利恩和浙江利恩怠于履行合同从而认定天亿房产违约。

上海利恩和浙江利恩答辩称，《补充协议》约定以房抵债，需要天亿房产配合，但其目前不配合实现债权。因此，上海利恩和浙江利恩有权请求天亿房产支付金钱。

上海利恩和浙江利恩一审诉讼请求：天亿房产支付上海利恩和浙江利恩设计费977092元，从2012年8月3日起至实际履行之日，每日按银行同期贷款利率四倍的标准支付逾期付款违约金。

一审法院认定事实：2010年8月，上海利恩、浙江利恩与天亿房产签订《建筑工程设计合同》一份，约定天亿房产委托上海利恩和浙江利恩进行“嘉兴总部商务花园7号楼天玺大厦工程”设计，设计费909629元。2012年5月，浙江利恩与天亿房产签订《建筑工程设计合同》一份，约定天亿房产委托该公司进行“嘉兴总部商务花园7号楼天玺大厦景观工程”设计，设计费80000元。上述两个合同签订后，上海利恩和浙江利恩按约履行全部合同义务，但天亿房产未按约支付设计费。2012年8月3日，上海利恩和浙江利恩与天亿房产签订《补充协议》一份，确认天亿房产未按约付款，共欠设计费977092元。上海利恩和浙江利恩同意天亿房产用“天玺大厦”的部分房屋产权抵付设计费，价格按开盘后的实际销售价格，在开盘销售之日办理相应房屋产权过户手续，同时上海利恩和浙江利恩有优先选择房屋的权利；除补充协议明确修改的条款之外，原合同的其余部分继续有效。天亿房产至今未按《补充协议》约定的条件兑现以房抵款。

一审法院认为，上海利恩和浙江利恩和天亿房产之间为建设工程设计合同关系，上海利恩和浙江利恩根据《建筑工程设计合同》的约定完成了合同义务，天亿房产应根据合同约定的时间及双方确认的金额支付相应设计费用。双方通过2012年8月3日的《补充协议》确认了设计费用为977092元，且天亿房产未按约付款，故同意天亿房产以“天玺大厦”部分房屋产权抵付设计费，该约定实际以房屋代为清偿设计费，尚未实际履行，原债权、债务并未消灭。该协议中约定天亿房产有义务在开盘销售之日给上海利恩和浙江利恩办理相应房屋产权过户手续，且其享有优先选择的权利，但天亿房产一直没有办理相应手续，也没有给予上海利恩和浙江利恩优先选择房屋的权利，已经违反补充协议的约定，虽其辩称上海利恩和浙江利恩怠于履行权利造成，但是未提供相关证据，不予采信。根据《补充协议》的约定，上海利恩和浙江利恩债权的履行方式需要天亿房产配合，在天亿房产违反《补充协议》约定的情况下，上海利恩和浙江利恩请求按照金钱给付方式实现债权，于法有据，予以支持。根据合同约定，逾期支付设计费用的应当承担逾期违约金，予以支持，但是上海利恩和浙江利恩请求的违约金过高，调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍，上海利恩和浙江利恩于2015年4月23日发函要求天亿房产按合同约定支付设计费，天亿房产确定于2015年4月27日收到该函，确定该时间2015年4月28日为违约金计算的起算点。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：天亿房产于该判决生效后十日内支付上海利恩和浙江利恩设计费977092元及违约金（以977092元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍，自2015年4月28日起计算至履行之日止）；如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11654元，保全费5000元，合计16654元，由天亿房产承担，于该判决生效后七日内交纳。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。另据天亿房产二审陈述，涉案天玺大厦竣工时间为2012年10月12日，开盘时间为2013年10月，均价在7600元左右每平米。目前天玺大厦还有四套房屋可供销售，房屋上存在抵押，今年三月份抵押可注销。涉案楼盘没有不可销售的房产。

本院认为，从《补充协议》的内容来看，未约定以哪些房屋折抵设计费，虽然约定抵偿设计费的房屋价格“以开盘后的实际销售价格为准”，但房屋价格取决于楼层、户型、位置等多种因素，该价格约定亦不明确。因此，《补充协议》可视为双方达成了“以房抵债”的意向，具体如何履行需要双方尤其是付款义务方积极作为。作为天玺大厦的开发商，天亿房产对其开发的楼盘情况理应充分了解，在房屋开盘后应积极履行义务，向上海利恩、浙江利恩提供相关房屋的信息以供选择，并及时办理过户手续，促成“以房抵债”意向的实现。然而自开盘至今已近五年，没有证据证明天亿房产履行上述义务，况且目前相关房产上还存在权利负担，办理过户手续存在一定障碍。在此情形下，上海利恩、浙江利恩有权根据《补充协议》主张设计费并要求天亿房产承担违约责任，一审法院据此作出相应判决并无不当。

综上，天亿房产的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23308元，由***亿房产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　谭　灿

审判员　倪　勤

审判员　陈　远

二〇一八年四月十一日

书记员　陈丽琼