黑龙江大来建设集团有限公司,延安万达城置业有限公司与延安红街红色文化旅游发展有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)陕06民终3号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江大来建设集团有限公司。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西北***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西北***事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：延安万达城置业有限公司。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：延安红街红色文化旅游发展有限公司。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。 上诉人黑龙江大来建设集团有限公司、XX城XX街红色文化旅游发展有限公司承揽合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院(2022)陕0602民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黑龙江大来建设集团有限公司上诉请求：1.依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院(2022)陕0602民初2729号民事判决书第四项，改判上诉人黑龙江大来建设集团有限公司不向被上诉人延安万达城置业有限公司支付违约金150000元；2.判决被上诉人支付上诉人律师费100000元、保全保险费7749.27元；3.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定部分事实不清、适用法律错误。2021年12月，经过被上诉人延安红街招标，上诉人中标“延安红街2021年冰雪嘉年华”项目，中标后，被上诉人延安红街委托被上诉人延安万达置业与上诉人签订合作合同。2021年12月4日，上诉人与延安万达置业签订《延安红街2021年冰雪嘉年华合作合同》，合同约定，由上诉人按照延安万达置业书面确认的嘉年华方案进行“延安红街2021年冰雪嘉年华”项目的设计、安装、制作及维护维修。承揽方式为乙方全包。合同签订后，乙方应当向甲方缴纳保证金30000元。合作期限为2021年12月24日至2022年2月20日，具体开工日期以甲方通知为准。合同约定的价款为3779704.44元，税率为9%，支付方式为：甲方收到乙方提交的冰雪嘉年华方案并经甲方书面确认合格后15日内，向乙方支付合同价款的30%;本工程安装完成，乙方配合甲方完成相关部门的备案或审批（如需）并经甲方验收合格、交付甲方使用后7日内，甲方向乙方支付至合同价款的70%；本工程验收合格后进行结算，全部结算完成后15日内，甲方向乙方支付至结算价款的90%；结算价款的l0%作为冰雪嘉年华展示期质保金，冰雪嘉年华展示其结束，乙方完全履行维护维修义务，拆除所有物料并清理现场，且经甲方确认合格后7日内，甲方扣除因乙方原因导致的扣款后，向乙方支付余额。2021年12月28日，上诉人与被上诉人延安万达置业就上述合作合同签订了补充协议，补充协议将合同的总金额变更为3730000.31元，并约定该合同价款为固定总价合同，不因任何原因而发生增调，补充协议对付款方式未作改变。合作合同及补充协议签订后，上诉人按照约定向被告缴纳保证金30000元并按照约定履行合同义务，被上诉人也按照约定支付了第一笔款项1133911.33元，但是对于之后的款项被上诉人并未按期支付。一审法院认定上诉人存在弯道设计不合理、维护不及时及漏水造成损失等方面的问题。但是在一审中，上诉人认为被上诉人延安万达置业提供的证据完全无法证实上诉人存在上述情形。并且，上诉人提供了充分的证据，完全可以证明弯道方案变更XX市场XX沟通并达成共识的，在S弯整改后测试并无问题且已有游客进行游玩，并未出现安全问题，在运营期内曾多次进行维护，不存在维护不及时的问题，移交项目在运营期完全能够正常运营，不存在工程质量问题，一审法院认定事实不清。合同违约责任约定本合同项下违约方应当赔偿的损失包括守约方直接损失和间接损失，包括但不限于守约方向第三方承担的赔偿责任、诉讼费、仲裁费、律师费、鉴定费等因违约方违约而发生的费用支出。一审法院已经认定被上诉人万达置业拒绝支付整个工程款，导致上诉人无法及时支付工人工资，并最终未完成梯***的恢复任务，被告万达置业的行为构成严重违约。所以，本案的违约方为被上诉人万达置业，上诉人并不存在违约情形。故上诉人认为一审判决上诉人向被上诉人支付违约金150000元，明显属于适用法律错误。二、被上诉人应当支付上诉人的律师费、保全费、保全保险费。本案中，被上诉人的违约事实清楚，一审判决也对被上诉人的违约行为予以确认，根据上诉人与被上诉人之间的合同约定，违约方应当赔偿的损失包括守约方直接损失和间接损失，包括但不限于守约方向第三方承担的赔偿责任、诉讼费、仲裁费、律师费、鉴定费等因违约方违约而发生的费用支出。一审判决对于上诉人因被上诉人违约行为而主张的律师费、保全费、保全保险费不予支持，明显没有法律依据。 延安万达城置业有限公司辩称，一、大来公司履约不合格，导致其公司重大经济损失，应按约支付违约金。一审庭审中，上诉人出示了大来公司未按照合同约定完成施工义务，会师冰场、圣地雪场、胜利雪场、延湖雪场严重逾期完工的同时，方案设计、施工等还存在严重的质量、安全等问题。此外，未经延安万达城置业有限公司同意，大来公司还擅自更改方案，严重影响运营方运营的同时，给延安万达城置业有限公司的声誉也带来了严重的负面影响。一审法院对该事实予以确认。故大来公司的违约行为是明确的，而且情形非常严重，依照合同约定，大来公司应当向答辩人支付合同价款20%的违约金（746000元）。二、大来公司严重违约，依据合同应支付律师费、保全费。合同及补充协议约定，违约方应当负担守约方支出的律师费等间接损失。由于被上诉人严重该违约，该费用应由被上诉人承担。大来公司的上诉请求不应当获得支持，请依法驳回。 延安红街红色文化旅游发展有限公司辩称，同延安万达城置业有限公司的意见一致。 延安万达城置业有限公司上诉请求：1.依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院(2022)陕0602民初2729号民事判决书第二、第四、第六项，改判由上诉人向被上诉人支付工程款2431088.98元；由被上诉人向上诉人支付违约金746000元、梯***工程恢复差价164532.07元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、工程款总额应当扣除水电费的数额为10万元。依据预算单，原合同价款包含水电费10万元，但合同履行过程中，双方一致同意此项变更为据实结算，对此事实双方没有争议。后双方确认水电费为7.8万元，案涉工程款的最终数额为3708000.31元（3730000.31元-水电费预算数额1000000元+水电费实际数额780000元）。但由于被上诉人的水、电自上诉人处购买，该部分费用上诉人支付被上诉人后，被上诉人需再支付回上诉人，故被上诉人再起诉时直接予以扣除。故未付工程款应为2431088.98元（3708000.31元-已付1133911.33元-梯***费用65000元-应付上诉人水电费78000元），但原审法院认定工程款总额为3730000.31元，进而认定欠付工程款数额为2453088.98元，显然错误，应当撤销并改判。二、被上诉人应当按照合同约定承担违约责任，向上诉人支付相当于合同价款20%的违约金。2021年12月，上诉人与被上诉人签署《延安红街2021年冰雪嘉年华合作合同》《延安红街2021年冰雪嘉年华合作合同补充协议》。合同及协议约定，发生下列情况之一的，被上诉人应当向上诉人支付相当于合同价款20%的违约金。1.逾期完成工作、逾期履行保修、逾期拆除美陈物料、未按照上诉人要求清理现场等义务超过7日……3.因设计、施工安排不合理，出现严重的工期或工程质量问题，影响上诉人的活动进程……。合同签订后，被上诉人并未按照合同约定完成合同义务，会师冰场、圣地雪场、胜利雪场、延湖雪场严重逾期完工的同时，方案设计、施工等还存在严重的质量、安全等问题。此外，未经上诉人同意，被上诉人还擅自更改方案，严重影响运营方运营的同时，给上诉人的声誉也带来了严重的负面影响。故被上诉人的违约行为是明确的，而且情形非常严重，依照合同约定，被上诉人应当向上诉人支付相当于合同价款20%的违约金（746000元），但一审法院仅支持了150000元，显然不当。三、梯***恢复费用差价应当由被上诉人负担。作为被上诉人承揽的“冰雪嘉年华”项目的一个分项，上诉人与被上诉人合同约定梯***恢复费用为65000元。由于被上诉人违约拒绝履行恢复梯***的施工义务，上诉人不得不另行聘请第三方完成该项目。但由于是单项委托，没有任何第三方愿以65000元价格完成，通过多次询价，上诉人最终以229532.07元的价格确定了完成恢复的第三方。上诉人实际应付的恢复费用（229532.07）与工程费用扣款（65000元）的差额是由于被上诉人违约造成，依照合同约定及法律规定，该部分损失应当由被上诉人负担。但原审法院并未支持上诉人的该项诉请，明显不当，理应改判。 黑龙江大来建设集团有限公司辩称，一、在一审中，万达置业向法庭提供了冰雪嘉年华事项会议，会议协商确定，施工运营工程产生的水电问题据实结算，该内容实际上对原合作合同及补充协议水电进行了变更，后双方确定水电费为7.8万元。万达置业的计算方法明显不合理，与事实严重相背离。在一审中，大来公司已经将78000元的水电费在诉讼请求中予以扣除，所以大来公司认为一审关于水电费的认定是清楚的。二、大来公司不存在违约情形，不应当支付违约金，具体同大来公司的上诉请求。三、双方约定梯***恢复费用为65000元，此后双并未对该项费用作出变更，故应当按照合同约定确定该部分费用。此外，大来公司在一审的诉讼请求中对该笔费用进行扣除，所以无需向万达置业公司支付差价。对双方协商一致进行变更的水电费用依法应当确定为7.8万元，在合同总价的基础上扣除78000元即可，对双方未协商一致进行变更的梯***费用应当确认为65000元。 延安红街红色文化旅游发展有限公司述称，认可万达置业公司的上诉请求。由于大来公司与万达置业公司就水电费结算变更为据实结算，故工程款总额由3730000.31元变更为3708000.31元，据此可以计算得出欠付工程款的数额为2431088.98元。 黑龙江大来建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告延安万达置业签订的《延安红街2021年冰雪嘉年华合作合同》及《延安红街2021年冰雪嘉年华合作合同补充协议》；2.判决二被告共同支付原告工程款2453088.98元；3.判决被告延安红街公司退还原告保证金30000元；4.原告律师代理费100000元及本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。 延安万达城置业有限公司向一审法院反诉请求：1.依法判令反诉被告支付违约金746000元；2.依法判令反诉被告支付石材破损恢复费用、梯***工程恢复差价221469.94元；3.依法判令反诉被告支付反诉原告营业损失220000元；4.依法判令反诉被告支付水电费78000元；5.依法判令反诉被告支付律师费70000元；6.依法判令反诉被告支付反诉原告会师广场漏水造成的损失21722.55元；7.反诉案件受理费等债权实现费用由反诉被告负担。 一审法院认定的事实：2021年12月，经过被告延安红街公司招标，原告中标“延安红街2021年冰雪嘉年华”项目。2021年12月4日，原告与被告延安万达置业签订《延安红街2021年冰雪嘉年华合作合同》，合同约定，由原告按照延安万达置业书面确认的嘉年华方案进行【延安红街2021年冰雪嘉年华】项目的设计、安装、制作及维护维修。承揽方式为乙方全包，合作期限为2021年12月24日至2022年2月20日，具体开工日期以甲方通知为准。合同约定的价款为3779704.44元，税率为9%，支付方式为：甲方收到乙方提交的冰雪嘉年华方案并经甲方书面确认合格后15日内，向乙方支付合同价款的30%；本工程安装完成，乙方配合甲方完成相关部门的备案或审批（如需）并经甲方验收合格、交付甲方使用后7日内，甲方向乙方支付至合同价款的70%；本工程验收合格后进行结算，全部结算完成后15日内，甲方向乙方支付至结算价款的90%；结算价款的10%作为冰雪嘉年华展示期质保金，冰雪嘉年华展示期结束，乙方完全履行维护维修义务，拆除所有物料并清理现场，且经甲方确认合格后7日内，甲方扣除因乙方原因导致的扣款后，向乙方支付余额。合同违约责任约定，合同一经签订，双方应严格遵守和履行，除因不可抗力外，违约方均需承担违约责任；乙方逾期完成工作、逾期履行保修、逾期拆除美陈物料、未按照甲方要求清理现场等义务的，每逾期一日，乙方应当按照合同价款的万分之五向甲方支付违约金；如乙方同时发生几种违约行为，则违约金累计计算；发生下列情况之一的，乙方应当向甲方支付相当于合同价款20%的违约金。1、未按期完成工作、逾期履行保修、逾期拆除美陈物料、未按照甲方要求清理现场等义务超过7日；3、因设计、施工安排不合理，出现严重的工期或工程质量问题，影响甲方的活动进程等；本合同项下违约方应当赔偿的损失包括守约方直接损失和间接损失，包括但不限于守约方向第三方承担的赔偿责任、诉讼费、仲裁费、律师费、鉴定费等因违约方违约而发生的费用支出。合同还对其他条款进行了约定。2021年12月28日，原告与被告延安万达置业就上述合作合同签订了补充协议。补充协议将合同的总金额变更为3730000.31元，并约定该合同价款为固定总价合同，不因任何原因而发生增调，付款方式未作改变。合作合同签订后，原告按照约定向被告延安红街公司缴纳保证金30000元并开始履行合同义务。被告万达置业也按照约定支付了第一笔款项1133911.33元。2021年12月29日，受疫情影响，延安市应对新型冠状病毒肺炎疫情工作领导小组办公室发布《关于从严从紧做实做细疫情防控工作的通告》，在延安市宝塔区实施严格的交通管制及社区管控，至2022年1月13日0时解除管制。2022年1月16日，工程完工，原告、被告红街公司及运营***九山文化旅游公司三方共同签订了项目交付确认书，认定该场所已基本符合进场条件。2022年1月22日，“冰雪嘉年华”项目正式开始运营。在实际施工过程中，被告对原告部分工程设计、质量、维护等方面具体问题提出整改意见，原告对部分项目进行了整改，并表示愿意承担会师广场（项目名称）漏水问题造成的损失（该项目整体造价217225.50元的10%）。原告多次申请被告支付第二笔款项，被告提出原告工程实施过程中出现部分不合格项目，应当扣除该部分款项590896.12元。双方对扣除部分发生争议。经数次协商双方未能达成一致，被告未再支付工程款。***结束后，原告完成了设备拆除、现场清理工作，但未完成设备拆除后的**梯***恢复工作。2022年4月7日，原告提起诉讼。 一审法院认为，原告与被告延安万达置业签订的《延安红街2021年冰雪嘉年华合作合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思的表示，合法有效。双方均应当严格履行。本案系承揽合同，原告作为承揽方对其承揽的工作内容负责，被告依据合同内容进行检查验收并按约支付工程款。根据双方提供的微信沟通记录及其他证据材料证明，除了梯***的恢复任务外，原告基本完成了合同内容，但也存在弯道设计不合理、维护不及时、及漏水造成损失等方面的问题。被告万达置业针对上述问题提出整改意见并要求扣除费用590896.12元，但双方对扣除金额不能达成一致。根据合同的主要目的，虽然原告存在履行合同不完备的情形，但被告可以对争议扣除部分590896.12元暂停支付，不应当因此对整个工程款拒绝支付，造成原告无法及时支付工人工资，并最终未完成梯***的恢复任务。被告万达置业的行为构成严重违约。原告主张解除合同及补充协议，要求被告万达置业支付剩余工程款（已扣除未完工程梯***的约定价款65000元及水电费78000元）的诉讼请求应予支持。被告延安红街公司收取原告的保证金30000元亦应返还。原告要求二被告共同支付合同价款的请求，根据合同的相对性原则，二被告属于两个独立的法人，现有证据不能证明被告红街公司作为合作合同一方当事人，原告该项主张本院不予支持。关于反诉原告的诉讼请求：首先被告主张原告工程逾期，要求原告承担逾期违约金746000元及营业损失220000元，根据双方合同及补充协议约定，原告并未逾期；且因疫情影响造成工期延长，属于不可抗力，原告不应承担因逾期的违约责任。但原告在承揽过程中存在的弯道设计不合理、维护不及时及漏水造成损失等方面的问题属于履行合同不到位，故本院酌情支持违约金15万元。关于因会师广场漏水造成的损失21722.55元，被反诉人予以认可，本院予以支持。关于反诉原告要求反诉被告支付梯***工程恢复差价164532.07元，支付水电费78000元的请求，根据合同约定，梯***核定价格为65000元，水电费78000元，反诉被告均已在本诉请求中予以扣除，该项请求本院不予支持；反诉原告要求反诉被告支付石材破损恢复费用56937.87元，证据不足，本院不予支持。原告及反诉原告均主张由对方支付律师费，本院认为由双方各自承担较为合适，故均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百九十条、第五百九十二条、第七百八十一条、第七百八十二条之规定，判决如下：一、依法解除原告黑龙江大来建设集团有限公司与被告延安万达城置业有限公司签订的《延安红街2021年冰雪嘉年华合作合同》及《延安红街2021年冰雪嘉年华合作合同补充协议》。二、被告延安万达城置业有限公司支付原告黑龙江大来建设集团有限公司工程款2453088.98元。三、被告延安红街红色文化旅游发展有限公司退还原告黑龙江大来建设集团有限公司保证金30000元。四、反诉被告（原告）黑龙江大来建设集团有限公司酌情支付反诉原告（被告）延安万达城置业有限公司违约金150000元。五、反诉被告（原告）黑龙江大来建设集团有限公司支付反诉原告（被告）XX城XX广场漏水造成的损失21722.55元。六、驳回原告及反诉原告的其他诉讼请求。上述款项限于判决生效后15日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27472元，原告已预交27472元，实际由被告延安万达置业公司负担27472元。反诉案件受理费8059元，反诉原告已预交8059元，实际由反诉原告负担7000元，由反诉被告负担1059元。保全费5000元，原告已预交，实际由被告延安万达置业公司负担5000元。 本院二审期间，XX城XX组证据：《延安红街嘉年华三方协议》及照片；证明目的：由于被上诉人违约拒绝履行恢复梯***的施工义务，上诉人不得不另行聘请第三方完成该项目。由于存在花草损坏、植被恢复、施工能源费用、石材破损恢复等多项费用。上诉人最终以229532.07元的价格委托第三方完成该项目，上诉人实际花费的恢复费用（229532.07）与工程费用扣款（65000元）的差额164532.07元是由于被上诉人违约造成，依照合同约定及法律规定，该部分损失应当由被上诉人负担。黑龙江大来建设集团有限公司的质证意见为：对三方协议的真实性无异议，但对于关联性和证明目的均有异议，该组证据显示是三方协议，但万达置业并没有在该协议中**，协议未生效，不产生法律效力，关于梯***恢复费用在总合同中有明确约定，在该协议中没有作出明确约定，也没有该费用的约定，故应当按照主合同约定的费用来确定恢复费用，也就是65000元；对于照片的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。延安红街红色文化旅游发展有限公司的质证意见为：认可三方协议，大来公司在协议上加盖了印章，充分说明大来公司对协议内容认可，即大来公司认可其在施工过程中损坏了梯***的**树木花草及圣地广场等广场的石材，据此可以充分认定大来公司对此存在赔偿责任，三方协议对于损坏的责任承担约定明确，全部由大来公司负担。 本院经审查认为，延安万达城置业有限公司提交的一组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人黑龙江大来建设集团有限公司与延安万达城置业有限公司签订的《延安红街2021年冰雪嘉年华合作合同》《延安红街2021年冰雪嘉年华合作合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人黑龙江大来建设集团有限公司认为其不应承担违约金，应由延安万达城置业有限公司向其支付律师费及保全保险等费用。经查，案涉合同履行过程中，上诉人黑龙江大来建设集团有限公司、延安万达城置业有限公司因工程质量、工程价款、项目维护、**恢复等发生争议。上诉人延安万达城置业有限公司向一审法院提供的微信聊天记录、照片能够证明黑龙江大来建设集团有限公司所实施项目存在漏水、维护不及时、部分**未予恢复等情形。故上诉人黑龙江大来建设集团有限公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于延安万达城置业有限公司还需支付的工程款数额，上诉人黑龙江大来建设集团有限公司、延安万达城置业有限公司在《延安红街2021年冰雪嘉年华合作合同补充协议》中约定：“合同价款为3730000.31元……该合同价款为固定总价合同，不因任何原因而发生而调增。”双方在《会议纪要》中约定：“施工运营工程中产生的水电费用问题：施工方根据水电费进行据实结算。”一审法院根据案涉合同约定内容、当事人履行实际、工程款支付情况，判决由延安万达城置业有限公司向黑龙江大来建设集团有限公司支付工程款2453088.98元并无不当。上诉人延安万达城置业有限公司虽然主张黑龙江大来建设集团有限公司应向其支付违约金746000元及梯***恢复费用差价，但其提供的证据不足以证明该主张，应承担举证不能的法律后果。本院对上诉人延安万达城置业有限公司的该上诉主张不予支持。 综上所述，上诉人黑龙江大来建设集团有限公司、延安万达城置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16867元，由上诉人黑龙江大来建设集团有限公司负担5242元，由上诉人延安万达城置业有限公司负担11625元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　牛　菲 审 判 员　姜　峰 二〇二三年三月二十七日 法官助理　但　勇 书 记 员　*** -1-