榏建省建昌建设有限公司、武夷山金川投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽07民终2326号

上诉人（原审被告）：武夷山金川投资开发有限公司，住所地福建省武夷山市兴田镇仙店路1号B区3幢。

法定代表人：孙卫东，执行董事。

委托诉讼代理人：张勇，江苏汉平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘辉，江苏汉平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省建昌建设有限公司，住所地福建省顺昌县公园路2号。

法定代表人：张积宏，董事长。

委托诉讼代理人：郭锦和，男，该公司职员。

上诉人武夷山金川投资开发有限公司（以下简称金川公司）因与被上诉人福建省建昌建设有限公司（以下简称建昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武夷山市人民法院（2021）闽0782民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。

金川公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回建昌公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，案涉建设工程施工承包合同中的工程是刘兰根挂靠建昌公司施工，应当认定合同无效。1.刘兰根作为实际施工人在案涉《建设工程施工承包合同》《工程结算书》签名，故其是实际施工人而不可能是班组身份。2.案涉部分工程款项是金川公司直接以房抵工程款给刘兰根，结合金川公司向建昌公司支付本案工程款明细以及金川公司以房抵工程款给刘兰根，可以说明、确认刘兰根是实际施工人。3.包括本案在内共有四个关联案件，共有四份建设工程承包合同，说明是由四个不同施工人挂靠施工，所以才要分别签署合同。4.本案案涉工程的履约保证金是刘兰根缴纳，只有实际施工人才有可能和建设单位直接往来施工合同的履约保证金。5.根据建昌公司在原审庭审等中的陈述，包括本案工程在内的四个工程都是由班组出资购买材料、开票缴纳税款等，这些行为应当认定为刘兰根是挂靠在建昌公司，而不是建昌公司主张的与班组是公司内部管理关系。6.本案工程中刘兰根与建昌公司之间的关系，均符合工程挂靠关系的特点，应当认定刘兰根挂靠建昌公司施工本案工程，案涉工程施工合同应当认定无效。原审法院忽视本案相关的事实与证据，仅以案涉工程的资料载明施工单位是建昌公司，而否认本案工程挂靠属认定事实错误。二、原审法院适用法律错误，应当招投标项目没有招投标，属于违反强制性规范，本案工程没有依法招投标应认定无效。根据相关法律规定，本案建设施工工程属于必须招投标的工程，最高院司法解释已明确规定建设工程施工合同“必须进行招标而未招标的”应认定无效。原审法院认定该条款属于管理性规范，没有任何依据且违背法律规定。三、原审法院回避《合同结算确认书》中的额外增补金额的真实原因，导致错误支持建昌公司主张的逾期付款违约金。本案工程的施工合同是按固定单价和建筑面积计算总价的合同，若如建昌公司陈述的“额外增补金额是设计图纸没有做的，后增加做的内容”，那么其应提供变更联系单等证据来证明。本案中刘兰根已出具证明确认金川公司对额外增补金额的理解是正确的。四、原审法院片面以本案的竣工项目审查表部分内容支持奖励金是错误的。建昌公司没有提供证据证明因什么情况变化导致工期调整，而且实际施工人出庭证实不存在奖励金，尤其是结算确认书的理解，额外增补金额确认后，不存在奖励金。五、原审法院违背法律规定，错误的将不是与本案同一具体工程、同一实际施工人等的其他生效裁判作为本案的裁判依据。六、原审法院忽视建昌公司没有任何出资的事实，案涉工程是由刘兰根全部出资施工，其没有任何损失，但依然按同期贷款基准利息的4倍支持建昌公司违约金，违背法律规定、违背公平原则。七、原审程序违法和认定事实错误，建昌公司没有起诉的50000元工程款应视为放弃，发回重审后建昌公司再主张的不应当得到支持。综上所述，本案工程存在非法挂靠和没有依法招投标，应当认定合同无效。额外增补金额已经是对逾期付款违约金等的补偿，所以不存在违约金和奖励金。

建昌公司辩称，一、原判认定事实正确。没有证据证明案涉工程系挂靠施工，建昌公司指定班组施工中发生的职务行为属于内部管理工程范畴，与金川公司无关。二、原判适用法律正确。案涉工程不属于必须招标的工程，管理性规范不适用案涉工程。建昌公司具备相应的施工资质，合同也是双方真实意思表示。金川公司在工程竣工交付使用后均无招投标争议，仅因其赖账不付被诉讼后以此为由进行抗辩。三、原判对违约金和奖励金的认定正确，说理充分。案涉建设工程施工承包合同明确约定了违约应承担的责任，约定了工程按约完成支付奖励金。金川公司违约应支付违约金，建昌公司按约完成工程应获得奖励金。四、最高人民法院对案涉工程的同一小区内不同楼栋工程的合同效力作出的生效裁判具有适用性。五、建昌公司根据案件情况调低合同约定的违约金计算标准，属于意思自治范畴，符合法律规定。六、金川公司从来没有放弃主张工程款的权利，该项请求有根据。综上所述，原判认定事实清楚，证据充分，程序合法。建昌公司的上诉请求没有事实根据，理由不能成立，应予以驳回上诉，维持原判。

建昌公司向一审法院起诉请求：1.判令金川公司立即支付尚欠工程款50000元。2.判令金川公司支付按照各期所欠工程款总额为基数按每日1‰计算至2017年12月26日止的违约金。3．判令金川公司支付奖励金202931.8元。庭审中，建昌公司表示第2项诉讼请求中违约金自工程竣工后按同期银行贷款利率的4倍标准计算至2017年12月26日。

一审法院认定事实：2009年12月1日，金川公司与建昌公司签订《武夷山仙店人家财富广场8#、9#楼工程项目建设工程施工承包合同》，主要约定：金川公司将上述工程交与建昌公司施工，实行包工包料，包干价1100元/㎡，总造价为10616848元；开工日期为2009年12月17日，竣工日期为2010年10月13日；工程款支付方式为：施工至单幢框架结构封顶后15日内支付工程款总额20%，单幢封顶完工后30天内退还该幢楼工程保证金30万元，单幢工程通过竣工验收后15天内，支付至该栋工程款总额60%，单幢工程通过竣工验收后30天内退还该栋工程款保证金20万元，单幢工程通过竣工验收后180天内，支付至该栋工程款总额90%，余款10%在工程竣工验收合格后1年内分三次全部付清。违约条款约定：金川公司未按本合同约定支付工程进度款与返还工程保证金，每延期一日，金川公司应按日支付拖欠工程款1‰的违约金给建昌公司。建昌公司按期保质保量完成本协议条款全部工程，中途不曾发生返工、停建、安全、质量等事故，金川公司奖励建昌公司每平方米20元人民币，合同约定的保修期为一年。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，建昌公司于2009年12月17日开工，于2011年5月30日竣工；2011年6月13日通过验收；2013年1月30日建昌公司与金川公司签订《合同结算确认书》，确认工程金额为1061.6848万元，额外增补金额为105.3152万元，总金额1167万元。结算确认书还约定预留质保金21.2336万元，在保修期满，双方验收确认后30日内发还。金川公司具体付款如下：竣工验收前支付525万元；竣工验收后至结算期间支付七笔，分别是2011年7月7日支付100万元、2012年1月12日支付55万元、2012年1月13日支付30万元、2012年1月17日支付20万元、2012年4月18日支付10万元、2012年7月27日支付30万元、2012年9月25日支付10万元，合计255万元；预留质保金21.2336万元，未付工程款365.7764万元。金川公司于2013年2月4日支付200万元、3月8日支付26.8929万元、6月14日支付12万元、7月10日支付80.04万元、10月18日支付50万元、2014年1月24日支付13.0671万元。结算后共支付381.96万元，另金川公司对涉案工程8#912房阳台漏水进行修补，为此支付400元，尚欠5万元工程款未支付。建昌公司认为金川公司尚欠部分工程款未支付，亦未按合同约定支付逾期付款违约金和工程奖励金，故形成诉讼。另查明，建昌公司就本案工程款于2015年1月27日向法院提起诉讼，但由于未缴纳诉讼费用，法院于2015年2月13日裁定按建昌公司自动撤诉处理。

一审法院认为，本案双方的争议焦点：1.《建设工程施工承包合同》的效力问题；2.建昌公司诉请的违约金和奖励金如何认定。关于《建设工程施工承包合同》的效力问题。首先，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、第二款规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”涉案工程非上述法律规定的情形，即便是第二款规定的关系社会公共利益、公众安全的商品住宅建设，也因为该规范属于管理性规范而不适用涉案工程，且建昌公司系具备相应施工资质的单位，故金川公司认为涉案工程未经过招投标，《建设工程施工承包合同》应认定无效的主张，不予采纳。其次，《建设工程施工承包合同》签订的主体系金川公司与建昌公司，虽然刘兰根也在合同上签名，但案涉工程施工许可证、竣工验收材料、结算确认书、工程款转账凭证等一系列证据均载明施工单位为建昌公司。金川公司主张该合同是刘兰根作为实际施工人借用建昌公司资质签订，但建昌公司对此不予认可，并主张刘兰根是其指定的施工班组。可见，建昌公司认可刘兰根的建设施工行为是职务行为，并愿意承担相应的法律后果。而金川公司作为发包方也未举证证明在与建昌公司签订的《施工承包合同》之外，还另行与刘兰根签订施工合同，或建昌公司与刘兰根之间有挂靠合同等事实。刘兰根也没有以实际施工人的身份向金川公司及建昌公司主张权利。再次，对比与案涉工程为同一小区内不同楼栋的施工承包合同，合同内容、时间节点、施工方式、竣工时间等合同主文均与本案相同，而该施工承包合同的效力，已经人民法院生效裁判认定合法有效，该裁判的既判力已经确定，既判力规则的应有之义：一是禁止反复，二是禁止矛盾，故其法律权威不容置疑。综上，案涉《建设工程施工承包合同》系金川公司与建昌公司的真实意思表示，其内容不违反国家法律法规规定，合法有效。金川公司主张讼争的《建设工程施工承包合同》无效，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《建设工程施工承包合同》约定，本案项目工程已经竣工验收合格，双方当事人对工程款亦进行了结算，签订了《合同结算确认书》，金川公司负有按约履行支付工程款的义务，至今金川公司尚欠工程款50000元未予支付，显属不当，建昌公司诉请要求金川公司支付尚欠工程款50000元，合法有据，予以支持。关于违约金和奖励金的认定问题。《建设工程施工承包合同》第八条第（二）点对工程款支付的时间和金额作了明确约定，第九条第（一）点对迟延付款违约金作了明确的约定，该约定对于金川公司具有约束力。《合同结算确认书》约定了合同金额、额外增补金额、已付款金额，并据此确认了金川公司的未付款金额，同时约定双方对上述结算数据不再做任何增补。从《合同结算确认书》内容看，这是双方对工程款的最终确认，并未包括对逾期付款违约责任和奖励金的约定，建昌公司也未表示对之前金川公司的逾期付款违约责任不再追究，以及放弃合同约定的奖励金主张。因此对于违约责任和奖励金的认定问题仍然应当根据双方之前签订的《建设工程施工承包合同》予以处理。金川公司认为《合同结算确认书》中约定的额外增补金额已经包括了前期逾期付款的补偿，也不再适用奖励金，缺乏事实依据，不予采纳。金川公司对建昌公司提供的已付款金额和付款时间没有异议，但认为涉案合同约定的违约金标准过高，主张根据实际损失予以调整。建昌公司同意按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金，法院认为该主张不违反法律法规的强制性规定，符合诚实信用与公平原则，予以支持。建昌公司在本案中主张竣工验收后产生的违约金，对竣工之前未按时付款的违约金自愿放弃，予以确认。根据《建设工程施工承包合同》第八条约定的竣工验收后15天应付款为该栋工程款总额的60%，扣除各期实际支付的款项，按照实际到期应付款为基数计算相应的违约金。另外，根据合同的约定，余款10%在工程竣工验收合格后1年内分三次全部付清，但双方又约定预留质量保证金也是在工程竣工验收合格1年后付清，二者存在重叠，故在计算违约金时，以实际欠付的时间为准。涉案工程的竣工验收日期为2011年6月13日，15天期满日为2011年6月28日，180天期满日为2011年12月10日，1年内期满日为2012年6月13日，保修期期满日为2012年7月13日。违约金从2012年6月29日起计算，具体如下：2011年6月29日至7月6日止，以175.2万元为基数【1167万元×60%（竣工验收后支付工程款额度）－验收前已付525万元】；2011年7月7日至12月10日止，以75.2万元为基数；2011年12月11日至2012年1月11日止，以425.3万元为基数【75.2万元+1167万元×30%（竣工验收后180天内支付工程款额度）】；2012年1月12日以370.3万元为基数；2012年1月13日至1月16日止，以340.3万元为基数；2012年1月17日至4月17日止，以320.5万元为基数；2012年4月18日至6月13日止，以310.3万元为基数；2012年6月14日至7月13日止，以405.7764万元为基数【310.3万元+1167元×10%（竣工验收后一年内支付工程款额度）－212236元保修金】；2012年7月14日至7月26日止，以427万元为基数（4057764元+质保金）；2012年7月27日至9月24日止，以397万元为基数；2012年9月25日至2013年2月3日止，以387万元为基数；2013年2月4日至3月7日止，以187万元为基数；2013年3月8日至6月13日止，以160.1071万元为基数；2013年6月14日至7月9日止，以148.1071万元为基数；2013年7月10日至10月17日止，以68.0671万元为基数；2013年10月18日至2014年1月23日止，以18.0671万元为基数；2014年1月24日至2017年12月26日止，以5万元为基数。根据《建设工程施工承包合同》第九条约定，承包人按期保质保量完成本协议条款的全部工程，中途不曾发生返工、停建、安全、质量等事故，发包人奖励给承包人每平方米20元人民币。从涉案工程的竣工验收报告看，核定的开工日期2009年12月17日，竣工日期2011年5月30日，“完成合同约定情况之审查情况”一栏中结论为“符合合同约定”，工程质量评定为合格，无返工、停建、安全、质量等事故的记载。可见涉案工程奖励金支付的条件成就，建昌公司主张按竣工验收报告核定的涉案工程面积即6153.66㎡和3992.95㎡，合计10146.61㎡，奖励金为10146.59㎡×20元/㎡=202931.8元，予以支持。金川公司辩解不存在工期调整且实际施工人确认不存在奖励金，证据不足，不予采纳。关于诉讼时效问题，有关本案合同纠纷，建昌公司在2015年1月27日的起诉，已造成诉讼时效中断，法院于2015年2月13日裁定建昌公司按自动撤诉处理后，诉讼时效重新计算，建昌公司提起本案诉讼时间为2017年1月3日，并未超过诉讼时效。金川公司辩称建昌公司提起本案诉讼已超过诉讼时效，与事实不符，该辩解主张不予采纳。判决：一、武夷山金川投资开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付尚欠福建省建昌建设有限公司的工程款50000元。二、武夷山金川投资开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付福建省建昌建设有限公司逾期支付工程款的违约金，具体计算方式为：2011年6月29日至7月6日止，以175.2万元为基数；2011年7月7日至12月10日止，以75.2万元为基数；2011年12月11日至2012年1月11日止，以425.3万元为基数；2012年1月12日以370.3万元为基数；2012年1月13日至1月16日止，以340.3万元为基数；2012年1月17日至4月17日止，以320.5万元为基数；2012年4月18日至6月13日止，以310.3万元为基数；2012年6月14日至7月13日止，以405.7764万元为基数；2012年7月14日至7月26日止，以427万元为基数；2012年7月27日至9月24日止，以397万元为基数；2012年9月25日至2013年2月3日止，以387万元为基数；2013年2月4日至3月7日止，以187万元为基数；2013年3月8日至6月13日止，以160.1071万元为基数；2013年6月14日至7月9日止，以148.1071万元为基数；2013年7月10日至10月17日止，以68.0671万元为基数；2013年10月18日至2014年1月23日止，以18.0671万元为基数；2014年1月24日至2017年12月26日止，以5万元为基数，以上各期均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算。三、武夷山金川投资开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付福建省建昌建设有限公司奖励金202931.8元。本案受理费25156元，由武夷山金川投资开发有限公司负担。

二审中，金川公司提出异议认为一审判决遗漏认定双方已经签订了《结算协议书》及工程款已经支付完毕等事实。经审查，该《结算协议书》未经建昌公司盖章确认，而建昌公司对该协议又不予认可，故一审判决对该事实未作认定并无不当，本院对该异议不予采纳。金川公司以法院在审理涉案4个系列案件过程中，建昌公司提供了武夷山仙店人家财富广场B区19#-22#（1791号）楼班组承包施工合同为由，请求法院要求建昌公司提交另外三个案件的《B区19#-22#楼》《C区C11-16#、25-26#楼》《C区17-19#、22-24#楼》的班组承包施工合同。由于该武夷山仙店人家财富广场B区19#-22#楼班组承包施工合同系金川公司在诉讼中作为证据向法院提供，且又无充分证据证明建昌公司持有其他三个案件的班组承包施工合同，本院对该申请不予采纳。对于金川公司请求法院要求建昌公司提供涉案4个工程设计变更增项资料的主张，由于本案双方已就案涉工程款作出《合同结算确认书》予以最终确认，故本院亦不予采纳。

本院认为，关于案涉《建设工程施工承包合同》的效力问题。首先，案涉工程为商品房建设工程，从现有证据和现行规定看其并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标的工程，且亦不存在损害国家、集体、其他第三人和社会公共利益的情形，一审判决依法认定该合同有效，有利于保护市场交易稳定，符合诚信原则，本院予以确认。其次，案涉《建设工程施工承包合同》的签订主体是金川公司和建昌公司，建昌公司明确刘兰根是其指定施工班组并认可其行为属职务行为，并愿意承担相应的法律责任，且刘兰根亦未以实际施工人身份向本案双方主张权利，同时本案中又无充分的证据证明刘兰根系挂靠施工，故不足以认定承包合同无效，一审判决认定案涉《建设工程施工承包合同》有效，并无不当。因此，金川公司提出案涉《建设工程施工承包合同》无效的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于本案违约金和奖励金是否应予支持的问题。案涉《建设工程施工承包合同》中已经对工程款支付时间、金额、迟延付款违约金作出了明确的约定，并约定对承包人按期保质保量完成工程的给予奖励。本案工程竣工后，金川公司未按照合同的约定履行支付工程款的义务，应承担迟延付款的违约责任；同时建昌公司在本案施工中并未发生返工、停建、案全、质量等事故，其向金川公司主张本案奖励金，符合双方合同的约定。一审判决依据本案合同的约定、当事人的意见，对本案违约金和奖励金数额作出的认定符合合同和法律规定，并无不当。金川公司虽提出双方在《合同结算确认书》中确定的额外增补金额中，已经包括了前期逾期付款的补偿，且已不再适用合同约定奖励金的上诉理由，但未提供充分的证据证明其主张，且亦与《合同结算确认书》系双方对本案工程款进行最终确认的事实不符，本院不予采纳。此外，金川公司以案涉工程是由刘兰根全部出资施工，建昌公司没有任何出资不存在任何损失为由，提出不应支持按4倍利息计算的违约金和奖励金的主张，理由不足，本院不予采信。本案建昌公司提起本案诉讼时，其诉讼请求即已包括了本案50000元工程款的诉讼请求，并不存在发回重审后再主张的问题，一审判决依法进行审理并无错误。一审中，金川公司的法定代表人已变更为孙卫东，一审判决书对其法定代表人信息表述错误，本院二审予以纠正，但其并不影响本案的实体审理和判决。

综上所述，金川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25156元，由武夷山金川投资开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢利党

审 判 员　余观贵

审 判 员　周黎敏

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　方研婧

书 记 员　叶璐琦

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。