福建省建昌建设有限公司、南平富力盈盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽07民终426号 上诉人（原审被告）：南平富力盈盛房地产开发有限公司，住所地顺昌县江滨东路7号。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省建昌建设有限公司，住所地顺昌县公园路2号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，福建权象律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建权象律师事务所律师。 上诉人南平富力盈盛房地产开发有限公司（以下简称富力公司）因与被上诉人福建省建昌建设有限公司（以下简称建昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省顺昌县人民法院（2021）闽0721民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 富力公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容；2.对本案启动工程总造价鉴定程序，并根据鉴定结论改判富力公司应支付的工程余款；3.本案一、二审案件受理费、财产保全费***公司承担。事实和理由：一、一审法院未予准许富力公司就南平富力帝景江湾项目的土方工程（以下简称案涉工程）进行造价鉴定的申请，违反程序公正，影响实体判决。建昌公司主张的土方工程总价款与富力公司核算价款存在较大差异，建昌公司既不认可富力公司的核算结果，也不按合同约定配合工程量复核，导致工程总造价至今无法确认。鉴于土方工程总造价审核专业性较强，为查明事实，保障各方权益，应对案涉工程进行鉴定。一审法院对鉴定申请未予准许，仅凭单方陈述加以推算，导致认定事实有误。二、一审法院认定案涉工程总价款错误。具体理由如下：1.合同内工程与合同外增加工程对于工程量计算规则、单价、造价审核约定是不一致，一审法院对此未进行区分认定。2.一审法院将《工程证明表》《工程进度款审核表》等施工过程材料作为竣工结算依据，不符合双方约定。首先，根据《南平富力帝景江湾项目土方工程施工合同》（以下简称案涉合同）第五条第二项第2点约定，案涉工程的竣工结算需按图纸、施工方案及三方现场确认的测量数据计算工程量；第六条第2点约定，进度款工程量可不作为工程竣工结算的准确工程量，双方在竣工结算时可对其重新核定，可见施工过程材料是不作为竣工结算依据。其次，根据合同第六条第4、5点约定，超挖工程不予计量。土方工程在施工过程中难以确定是否存在超挖，建昌公司施工过程数据能否全部计入工程总量，应待全部土方工程施工完毕，比照图纸、施工方案确定。3.一审法院运用的土方工程总量计算规则有误。根据合同附件《工程量计算规则》约定，“土方开挖、外运体积=总挖方体积-总填方体积”，而一审法院采纳建昌公司的计算规则，系将施工过程数据简单相加所得，未依约扣减已单独计量的总填方体积，存在重复计量。4.现场签证单未执行合同约定的签证程序，不是合法有效签证，不应作为认定事实的依据。首先，本案建昌公司主张合同外增加工程价款的依据是现场签证单，而富力公司对全部现场签证单审核意见均注明需要核算审定。故，该签证单未经富力公司核算部门确认，所载数据系建昌公司单方报价，不具有客观真实性。一审法院认定现场签证单均经富力公司项目相关负责人及核算负责人签字确认，明显与事实不符。其次，根据合同第十一条第10点第3项约定，工程变更签证需按附件四《工程变更签证管理工作程序》执行，履行报富力公司造价师审核并交由主管经理审核等程序，无任何审核意见只作签名的，系无效签证。一审中建昌公司提交的现场签证单不符合上述约定，系无效签证。最后，现场签证单所载工程系合同外增项，双方未约定合同外增项的单价标准，应根据合同第十一条第10点第3项约定，***公司按市场实际情况提出适当的变更价格，经富力公司审核双方认定方可执行。建昌公司以其自行确定的标准结算签证工程价款，不应采纳。三、一审法院以富力公司接收案涉工程，且未委托第三方鉴定为由，推断富力公司认可建昌公司单方主张的工程总价款，无事实和法律依据。1.案涉工程于2020年11月17日办理移交，移交时建昌公司未报送工程总量及工程总价款。建昌公司于2021年2月才首次提出工程竣工结算，2021年9月补齐竣工结算资料，由此可见，工程移交时双方未发生结算事宜，不具备富力公司对建昌公司报送工程总量及总造价提出异议的客观可能。一审法院以富力公司接收工程，没有对工程量提异议为由，推定富力公司认可建昌公司单方报价，显然不能成立。2.根据合同第五条约定，富力公司有权，而非必须委托第三方测量，一审法院以富力公司未委托第三方鉴定为由认可建昌公司单方报价，加重了富力公司责任。3.2021年9月建昌公司补齐结算资料后，富力公司审核并告知总造价12604055元，建昌公司不予认可，亦拒不配合复核，才导致双方至今无法就结算价款达成一致。四、一审法院适用法律错误。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十条规定审理本案的前提条件是建设工程施工合同特别约定了“发包人未在期限内答复，以承包人提交的结算文件为结算依据”，而案涉合同对此未特别约定。因此，不能适用该条款审理本案。综上，一审法院未依法启动鉴定程序，认定事实错误，适用法律错误，应予纠正，请求二审法院支持富力公司的上诉请求。 建昌公司辩称，一审法院判决程序合法，认定事实证据确实充分，适用法律正确，应予维持。一、富力公司主张一审法院未予准许鉴定申请，违反程序公正，无事实和法律依据。1.富力公司主***公司不配合工程复核不是事实，富力公司对建昌公司各阶段完成的工作量均进行现场验收，并形成《工程证明表》《工程进度款审核表》等证明材料，均由富力公司项目部负责人、部门经理签字确认。上述材料是作为对建昌公司施工工程量的确认依据及富力公司财务审核支付进度款的依据。2.富力公司要求对工程总造价进行鉴定没有合同依据，亦不具备可操作性。首先，根据合同第六条约定，工程计量以建昌公司填报的《工程进度款审核表》经富力公司计量审核，作为工程进度款支付依据。进度款工程量可作为或不作为工程竣工结算的计量依据，并非完全排除，且即使不作为计量依据，也应重新核定而非鉴定。其次，案涉工程系隐蔽工程，后续主体建筑也已竣工验收，富力公司主张对土方工程的工程量进行鉴定，不具备鉴定条件。最后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十条规定，本案工程量应按施工过程中形成的签证等书面文件进行确认。建昌公司提交的《工程证明表》《签证单》《工程款进度审核表》等经双方确认，足以证明完整工程量。二、一审法院对案涉工程工程量的认定符合客观事实。1.《工程证明表》《签证单》《工程款进度审核表》系富力公司提供的格式范本，建昌公司填写后经富力公司相关部门负责人签字确认，所记载的工程量系有效计量。特别说明的是，《签证单》体现的合同外增补工程系建昌公司应富力公司要求施工，双方根据市场价格对增补工程计价方式及价格经协商一致记载于由富力公司项目经理等人签字确认的《施工图》上，并非建昌公司单方定价，《签证单》亦明确记载了工程量、单价及总价款。另，富力公司主张《签证单》审核意见均注明需要核算审定，与事实不符，实际备注内容为“上述工程已于*年*月*日完成，验收合格，工程量属实，同意上报”，且合同外增补的工程不属于合同工程量的变更，现场签证单不适用合同第十一条第10点第3项的审核程序。相关人员在单证上签名未作特别说明，表示对单证全部内容的确认。2.富力公司主张依合同第五条第2款的约定，工程量按图纸、施工方案及三方现场确认测量数据确定，然该条约定标题为“（二）、承包方式”，不属于双方对工程量的计算或工程结算的特别约定条款。合同第六条对工程计量、第七条对工程结算有特别条款约定，应予适用。即使适用第五条约定，富力公司也应在交付后续工程施工单位施工前提出土方量异议，进行复核或委托第三方测量，富力公司未提出异议并继续后续施工，应视为认可合同约定土方量及建昌公司报送土方量。3.一审中，建昌公司提交的与富力公司***的聊天记录及富力公司在二审庭审中自认事实，可以体现建昌公司于2021年5月最后一次报送完整的结算材料，富力公司在约定的60天异议期始终未予答复，视为认可建昌公司的竣工结算材料。综上，富力公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回富力公司的上诉请求。 建昌公司向一审法院起诉请求：富力公司立即支付尚欠建昌公司的工程款3933345元。 一审法院认定事实：2018年4月，富力公司将其开发建设的南平富力帝景江湾项目的土方工程发包给建昌公司承包施工，双方于2018年4月初签订《南平富力帝景江湾项目土方工程施工合同》。合同第二条约定，建昌公司承包完成以下任务：1、建设场地的清表工作；2、用地红线范围内挖土装卸、运输、外运等；3、场地内地表水的处理；4、外运土渣的处置；5、红线范围内地上建筑物、附着物清除、地下障碍物清除等。合同第三条第1点约定总工期65天。合同第五条合同价款（一）约定：合同暂定含税总价款为：8618039元。其中增值税税率10%，不含增值税总价为7834580.91元，暂定增值税金额为783458.09元，其中土方开挖、外运单价为17.028元/m3，土方开挖、内转、回填、平整、夯实单价为7.128元/m3。（二）承包方式第2点约定本工程采用工程量暂定、成本单价固定、单价包干方式计价，不予调差。富力公司有权在定标后根据实际施工图纸工程量重新调整合同总造价，建昌公司不得因招标工程量与实际施工工程量的差异而要求调整合同综合单价。详见合同《附件一：南平富力帝景江湾项目土方工程量合同价格清单》。工程竣工验收合格后，按图纸及施工方案、富力公司、建昌公司、后续施工单位三方现场确认的施工前后标高及其他测量数据计算工程量，按合同包干单价结算。若实际土方量与合同土方量差异较大，富力公司有权委托第三方测量，一切超出富力公司指令范围的超挖超填，不予计算。合同第六条工程计量1：建昌公司于每月25日向富力公司递交建昌公司已完成工程量报表，建昌公司为富力公司计量审核提供便利条件并派人参加，第3点约定按实际开挖土方天然密实度体积计量。合同第七条工程款的支付2：按每月完成工程量的80%支付进度款，经富力公司验收合格并审核后按合同付款日程支付。若发生设计变更及现场签证，累计金额超过合同价的±10%时，经富力公司审定后，可按完成产值的80%支付进度款。变更累计金额在合同价的10%内的，竣工结算时再一并计算并按合同支付。若工程的质量达不到验收规范要求，富力公司有权不支付该部分进度款。若工程进度没有按施工进度计划完成，富力公司有权降低该部分产值进度款的支付比例至60%。若有富力公司代垫代付的费用须在当期支付进度款中扣除。若富力公司原因致使付款不到位(付款期限延60天为限)，建昌公司不因此中断施工，不索赔、不聚众闹事。工程进度款支付前，建昌公司应按富力公司规定的格式填报完成的工程量，经富力公司审核确认。工程款支付3结算款的支付：工程完工验收合格并结算完成后，建昌公司申请工程款的支付。富力公司按合同付款日程支付至工程结算款的95%。工程款支付4，结算款的5%待±0.00工程完成(含基坑回填)并达到工程质量验收标准后付清。第八条工程竣工验收及结算（二）工程结算1、工程完工验收合格并配合富力公司完成竣工备案手续后，建昌公司应在30日内一次性向富力公司提交完整的工程结算报告及资料（虚假资料无效）。***公司未能按时向富力公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程结算不能正常进行，其责任***公司承担。富力公司收到建昌公司符合富力公司要求的完整的竣工结算资料60天内，复核并答复建昌公司。***公司同意富力公司结算价的，双方书面确认。***公司对富力公司答复的结算价有异议，应当与富力公司再次共同复核并商订结算价。如因双方对工程结算价未能达成一致而导致未能支付工程款，不视为违约，富力公司无需支付工程款利息和违约金。合同还对其他相关条款进行了约定。合同生效后，建昌公司于2018年4月17日接到开工令，按合同约定进行施工，在施工过程中，因富力公司该项目建设需要变更施工方案和要求，双方于2019年7月，订立《南平富力帝景江湾项目土方工程施工合同补充协议》，该补充协议约定：1、增加建昌公司施工范围，增加±0.00至地下室底板底(或筏板底)标高范围内土石方工程及红线外永久放坡土石方工程。其中±0.00至地下室底板底(或筏板底)标高范围内土方工程及红线外永久放坡土石方工程，其中±0.00至地下室底板底（或筏板底）标高范围内土方工程具体包括±0.00以下场地大型土石方平衡、基坑土石方开挖、基坑周边及地下室顶板回填(不含地下室顶板上方房心土回填)、筏板基础土方开挖(不含清底)等内容。地下室底板底(或筏板底)标高以下的土方工程由总承包施工单位完成。2、原合同工期65日历天，本补充协议增加的施工工期90日历天，合计155日历天(实际开工日期以富力公司下发的开工令为准，总工期不变)。3、变更合同价款：补充协议增加含税价款：人民币4517363元，其中不含增值税总价为4144369.72元，值税金额为372993.28元，增值税率为9%（其中土方开挖、外运单价为16.87元/m3，土方开挖、内转、回填、平整、夯实单价为7.06元/m3）。原合同暂定含税总价为：8618039元，变更后为暂定含税总价：￥13135402元。建昌公司于2020年11月17日，按照约定完成合同施工任务及增加的签证工程施工任务。在此期间，建昌公司按照合同约定和富力公司要求按期向富力公司提交工程证明表、工程进度款审核意见表各五份、现场签证单三份，上述证明表、审核意见表及现场签证单均经富力公司项目相关部门负责人签字确认，累计完成土方开挖、外运795605.43m3，计工程款13421863.6元（795605.43m3×16.87元），土方内转、回填、平整、夯实的工程量99672m3计工程款703684.32元（99672m3×7.06元）。累计土方工程款14125547.92元。增加的签证工程部分工程款为1372644元。累计工程款15498191.92元，扣除富力公司实际支付进度款10485440元，尚差工程款5012751.92元。2020年11月17日，建昌公司将该工程移交给后续建设单位海南天力建筑工程有限公司、广州天盈园林工程有限公司及富力公司，各方均在工程移交单上签字确认，富力公司未对建昌公司完成的工程量提出异议，也未提出由第三方进行测量。2021年2月16日，建昌公司将《工程结算书》《工程结算款申请表》提交给富力公司，申请支付尚欠的工程款，富力公司于2021年5月接到建昌公司完善后的结算材料后未再要求建昌公司补充材料。另，富力公司开发的该项目（帝景江湾）已于2021年7月30日通过竣工验收报备，现已陆续向业主交付房屋。另查，富力公司于2020年11月4日单方面召开会议并形成会议纪要确认签证工程工程价款按1040000元（含税）予以确认，并决定对建昌公司工程结算款力争于2021年农历新年前支付。诉讼中，富力公司坚持要求对建昌公司完成的土方量工程完成情况委托第三方进行评估鉴定，待评估鉴定后再支付剩余工程款。***公司明确予以拒绝。另，建昌公司于庭后撤回第二次庭审中增加的诉讼请求。 一审法院认为，建昌公司因富力公司未及时履行结算工程款义务而与其发生纠纷，双方形成建设工程施工合同纠纷法律关系。富力公司与建昌公司签订的《南平富力帝景江湾项目土方工程施工合同》及《南平富力帝景江湾项目土方工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，予以确认。本案双方争议的焦点是建昌公司提供的工程证明表、工程进度款审核意见表、现场签证单能否作为工程量结算依据及涉案工程是否需要委托第三方评估。建昌公司提供的上述证据均经富力公司项目相关负责人及核算室负责人签字确认且在土方工程完工后移交后续工程队施工前富力公司并没有对建昌公司完成的土方工程量提出异议，也未按照合同要求委托第三方进行测量。现帝景江湾整体项目已通过竣工验收并交付使用，富力公司认为建昌公司提供上述证据不能作为结算依据并要求委托第三方评估测量，没有事实和法律依据；其于2020年11月4日单方改变双方确认的签证工程工程款决定也无事实依据，对富力公司的抗辩意见，不予采纳。建昌公司提供的上述证据可以做为工程款结算依据，对建昌公司的意见予以采纳。建昌公司完成的土方工程量无论用合同约定的单价计算还是用补充协议约定的单价计算，富力公司应当支付给建昌公司的剩余工程款都远大***公司诉请的工程款，故对建昌公司要求富力公司支付剩余工程款3933345元的请求，予以支持。关***公司主张富力公司从起诉之日起至实际付清工程款之日止按LPR支付逾期付款违约金的请求问题，根据《土方工程施工合同》第八条约定如因双方对工程结算价未能达成一致而导致未能支付工程款，不视为违约。富力公司无需支付工程利息和违约金的约定。由于双方对工程量及工程款的结算未达成一致意见，建昌公司要求富力公司逾期付工程款违约金的主张不能成立，对建昌公司的主张不予支持。同理，建昌公司要求讼争工程款在富力公司开发建设的南平富力帝景江湾项目房产中具有优先受偿权的请求也因双方未就工程款结算达成一致意见，没有明确约定付款日期而不能成立。富力公司对建昌公司上述两项请求的抗辩意见成立，予以采纳。综上，对建昌公司的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第七百八十八条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、富力公司应于判决生效后之日内支付给建昌公司工程款3933345元；二、驳回建昌公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人争议的事实与本案争议焦点即案涉工程款应如何确定相关，本院在裁判理由部分一并分析、认定。一审法院认定的其他事实，因双方不持异议，本院予以确认。在二审审理中，建昌公司向本院申请财产保全，本院分别于2022年3月9日、2022年3月18日作出（2022）闽07民终426号民事裁定书及（2022）闽07民终426号之一民事裁定书，冻结了富力公司银行账户存款3633345元。 本院认为，本案争议焦点是建昌公司提供的《工程证明表》《工程进度款审核意见表》及现场签证单等资料能否作为案涉工程结算依据。首先，建昌公司提供的《工程证明表》《工程进度款审核意见表》均有富力公司项目负责人及核算人员的签名，足以证明富力公司对建昌公司完成的工程量以及申请的进度款审核确认的事实。而富力公司提出建昌公司的工程量可能存在超挖，以及土方外运工程量存在重复计算的主张，未提供充分证据证明，且与其已经确认的《工程证明表》内容相违背，本院不予采信。其次，合同外增项工程量及相应单价的签证材料，均有现场监理、项目经理及富力公司的经理或副总签字确认，可以作为合同外增项工程价款的认定依据。富力公司抗辩双方未达成合同外增项工程价款的一致意见，不能成立；其提出签证审核一定要其核算部门审核通过才能作为结算依据，亦不能成立。因此，建昌公司提供的《工程证明表》《工程进度款审核意见表》及现场签证单等资料可以作为案涉工程结算依据，富力公司要求启动工程造价鉴定程序，一审法院未予准许，并无不当。 综上所述，富力公司的上诉请求，不能成立；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38266.76元，由上诉人南平富力盈盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　夏　雯 审 判 员　　*** 审 判 员　　庄淑鸿 二〇二二年五月十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　**玫 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销裁定原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。