莒南鑫盛融资担保有限公司、山东国玉建筑安装工程集团有限公司等普通破产债权确认纠纷民事二审民事裁定书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁13民终5014号

上诉人（原审原告）：莒南鑫盛融资担保有限公司，住所地：山东省临沂市莒南县滨海路10号。

法定代表人：张伟，董事长。

委托诉讼代理人：崔志鹏，男，1986年9月6日出生，汉族，系上诉人员工，住山东省莒南县。

委托诉讼代理人：刘景红，山东广春律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东国玉建筑安装工程集团有限公司，住所地：莒南县经济开发区东良店村。

法定代表人：李宝龙，总经理。

委托诉讼代理人：胡顺桂，山东学法律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：山东蓝澳印务包装有限公司管理人。

负责人：陈君，管理人负责人。

委托诉讼代理人：卜一凡，山东衡正源律师事务所律师。

上诉人莒南鑫盛融资担保有限公司（以下简称鑫盛担保公司）因与被上诉人山东国玉建筑安装工程集团有限公司（以下简称国玉建筑公司）、山东蓝澳印务包装有限公司管理人（以下简称蓝澳公司管理人）普通破产债权确认纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初6578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鑫盛担保公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认被上诉人在山东蓝澳印务包装有限公司破产案件中不享有建筑工程款优先受偿权；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判。一、关于被上诉人国玉建筑安装公司优先受偿权时间起算问题。根据2002司法解释第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，同时，结合蓝澳公司抵押给鑫盛担保公司的涉案房产及土地可知，2016年9月12日蓝澳公司就已经办理了涉案不动产权证书（鲁2016莒南县不动产权第0××2号），即可以证明被上诉人由国玉建筑公司施工的涉案工程已于2016年9月12日竣工并验收合格办理了不动产权证书。故根据上述规定，被上诉人行使建设工程优先权的应自2016年9月12日开始计算，最迟应在2017年3月12日之前向蓝澳公司主张工程款优先权。二、一审适用法律错误。本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》），而应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（2002年6月11日给上海市高级人民法院的批复）（以下简称《2002年司法解释》）进行审理。1、一审法院混淆了本案与2018年被上诉人国玉建筑公司与蓝澳公司建设工程施工合同纠纷［（2018）鲁1327民初3373号］两案的关系。被上诉人国玉建筑公司的建筑工程款优先权根据2002年司法解释的规定，其已在2018年诉讼案件起诉前就已经丧失。同时因被上诉人国玉建筑公司与蓝澳公司建设工程施工合同纠纷案早在2019年2月1日前已经实际审结完毕，那么根据《司法解释二》第二十六条的规定“本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释”，被上诉人国玉建筑公司与蓝澳公司之间的施工合同纠纷案件同样不能适用司《法解释二》的规定。2、本案系上诉人提起的排除被上诉人国玉建筑公司优先权诉讼，而非国玉建筑公司确认与蓝澳公司债权的诉讼，亦非国玉建筑公司提起的确认优先权诉讼，而一审法院直接将本案认定为系国玉建筑公司行使优先权的诉讼，认为本案系《司法解释二》生效后正在审理的案件，显然是错误的。三、关于国玉建筑公司主张建设工程款是否系其行使优先受偿权的问题。1、根据以上理由，被上诉人于2018年5月28日向莒南县人民法院提起民事诉讼之前，其所享有的建设工程价款优先权已经丧失，其在2018年主张工程款的行为应当是在行使普通债权，而不应当再根据建筑工程款优先权属于法定权利进行抗辩。退一步讲，即便2018年国玉建筑公司起诉蓝澳公司时其优先权仍然有效，但根据《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执（2012）2号）第二条：哪些方式可以认定为具有行使优先权的效力？：“建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权”；《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法（2017）151号第18条）：“承包人能否单独主张工程价款优先受偿权：建设工程承包人提起仲裁、诉讼仅主张发包人向其支付工程款，未主张确认其对工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先受偿权”；2018年江苏高院解答第18条：“承包人形势建设工程价款优先受偿权的方式如何认定，承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力”的规定可知，即国玉建筑公司要想行使优先权，必须在主张工程价款诉讼中明确主张其享有的优先受偿权，否则就其单独提起的要求支付工程价款的诉讼，以及自己单独发函要求行使优先受偿权的，均不能视为其行使了优先受偿权。而国玉建筑公司在提起的诉讼中并未主张过建设工程价款的优先受偿权。因此再退一步讲，即便按照一审法院认定的国玉建筑公司与蓝澳公司的优先受偿权起点应自2018年1月16日工程价款结算之日起计算，国玉建筑公司主张优先权的时间应截止至2018年7月15日，但截止至2018年7月15日，国玉建筑公司均未按照法律规定的有效方式行使过该优先权，其所享有的工程价款优先受偿权亦应当至2018年7月15日丧失。2、一审法院引用的2008年2月29日最高人民法院对广东省高院的复函【（2007）执他字第11号】，在本案中不应适用。因广东省高院作出的《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法（2017）151号第18条）的规定：“承包人能否单独主张工程价款优先受偿权：建设工程承包人提起仲裁、诉讼仅主张发包人向其支付工程款，未主张确认其对工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先受偿权”，已经将最高院的上述复函的进行了修改。因此2008年最高院复函在本案中不应适用。四、同案应当同判。根据山东省高院作出的（2017）鲁民终1328号民事判决书中对事实部分的认定，可以得出工程价款优先受偿权在诉讼期间需要明确提出主张这一结论。而本案一审法院的认定，与山东省高院作出的判决认定相违背，因此本案一审法院的认定事实及适用法律均错误。综上，国玉建筑公司的工程价款优先受偿权至2019年《司法解释二》生效之前就已经丧失，本案应适用2002年司法解释审理，一审法院混淆本案与2018年诉讼案件的关系，适用《司法解释二》显然属于适用法律错误，依法应当予以改判。

被上诉人国玉建筑公司辩称，一、国玉建筑公司优先受偿权的起算时间应当为2018年1月16日。国玉建筑公司承建蓝澳公司工程竣工后，为便于核实、结算工程款项，蓝澳公司委托了临沂中昊工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审计，最终确定了蓝澳公司应付的工程款项；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条的规定：当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间为应付款时间：(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算；”据此，2018年1月16日即为工程价款的应付款之日，也是优先受偿权的时间起算点。莒南县人民法院(2018)鲁1327民初3373号民事判决书也依法确认了2018年1月16日为蓝澳公司支付工程款的起算时间。上诉人主张优先受偿权的时间起算点应以2016年9月12日是没有法律依据的，是错误的。二、根据《民法典》807条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以请求人民法院依法将工程拍卖，建设工程的价款就该工程的折价或拍卖的价款优先受偿。据此规定，国玉建筑公司依法享有的优先受偿权是法律的明确规定，上诉人主张的法律适用在《民法典》实施后，不但应适用《民法典》的规定，更应使用2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的规定。三、优先受偿权是国玉建筑公司的法定权利，只有到2019年7月15日后才丧失这一权利。《民法典》807条的规定可以看出，优先受偿权是法定权利，是否明确提出，均不影响这一法定权利的实施；同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十一条规定的优先受偿权最长时间是18个月，自发包人应当给付工程价款之日起计算；国玉建筑公司提起(2018)鲁1327民初3373号民事案件时，仍然在规定的时间内；即使按照原来的法律规定，优先受偿权的期限为6个月，国玉建筑公司与蓝澳公司结算时间为2018年1月16日，2018年5月28日国玉建筑公司起诉时，仍然具有优先受偿权。综上，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人蓝澳公司管理人辩称，从程序上，上诉人的所提起的普通破产债权确认之诉已超过法定诉讼时效。从实体上，上诉人起诉关于国玉建筑公司不具有建设工程价款优先权的诉求不能成立。请求法院裁定驳回起诉。

鑫盛担保公司向一审法院起诉请求：确认国玉建筑公司在蓝澳公司破产案件中不享有建筑工程款优先受偿权。

一审法院认定事实：2014年9月5日，蓝澳公司与国玉建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定由国玉建筑公司承建蓝澳印务公司3＃、4＃、5＃车间。后经国玉建筑公司建设，该工程交付使用。2016年9月12日，蓝澳印务公司3＃、4＃、5＃车间登记产权证号为（2016）莒南县不动产权第0××2号（该3＃、4＃、5＃车间坐落于莒南县国用（2016）第006号土地上）。2018年1月16日，临沂中昊工程造价咨询有限公司受蓝澳印务公司委托作出“山东蓝澳印务包装3＃-5＃车间及附属工程审核报告书”，核定山东蓝澳印务包装3＃-5＃车间及附属工程的总工程造价为14174230.2元。2018年3月3日，该莒南县国用（2016）第006号土地及（2016）莒南县不动产权第0××2号建筑物因借款向债权人设定抵押，其中第一顺位抵押权人为临沂市沂州典当有限公司莒南分公司，被担保债权数额（本金）为1000万元；第二顺位抵押权人为鑫盛担保公司，被担保债权数额（本金）为1000万元；第三顺位抵押权人为临沂市沂州典当有限公司莒南分公司，被担保债权数额（本金）为280万元，抵押登记日期均为2018年3月3日。

2018年5月28日，国玉建筑公司与蓝澳公司对涉案工程款发生纠纷，国玉建筑公司起诉至一审法院，要求蓝澳公司偿付工程款8974130.2元及诉讼费用。2018年6月24日，一审法院作出（2018）鲁1327民初3373号民事判决：“一、蓝澳公司于本判决生效后十日内支付给国玉建筑公司建设工程欠款8974130.2元；二、蓝澳公司于本判决生效后十日内支付给国玉建筑公司建设工程欠款利息，自2018年1月16日起至实际付清之日止，以897130.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、蓝澳公司于本判决生效后十日内支付给国玉建筑公司诉讼保全担保保险费22435.33元”。该判决书于2018年9月13日生效。

2019年1月29日，一审法院依法裁定受理蓝澳公司破产重整申请并指定山东衡正源律师事务所为管理人。2019年3月25日，国玉建筑公司向蓝澳公司管理人申报工程款债权本金8974130.2元、孳息债权504794.8元（合计9478925元），并主张建筑工程优先权。2019年4月18日，鑫盛担保公司向蓝澳公司管理人申报享有抵押权优先债权16680623.67元。

2019年5月6日、9月27日先后召开了第一次债权人会议、第二次债权人会议，会上管理人作了《提请债权人会议债权核查报告》、《提请债权人会议补充核查债权报告》。经管理人审核确认：国玉建筑公司建筑工程债权金额为9478925元，并享有优先权；鑫盛担保公司有财产担保债权金额为12490860.67元。

破产重整程序中，经山东舜天信诚资产评估有限公司评估，蓝澳印务公司3#、4#、5#车间地上建筑物总价值13342364.64元，莒南县国用（2016)第006号土地价值7713707.68元。

2019年12月，管理人在拟定重整计划草案时，根据债权优先顺序将鑫盛担保公司享有抵押权优先债权12490860.67元转入普通债权。2019年12月16日，鑫盛担保公司向蓝澳公司管理人发出《关于认定山东国玉建筑安装工程集团有限公司建设工程价款优先权的异议函》，主张国玉建筑公司不享有建设工程价款优先权。2019年12月18日，蓝澳公司管理人作出《关于认定国玉建筑公司建设工程价款优先权债权异议答复函》，认为鑫盛担保公司对国玉建筑公司具有建设工程价款优先权提出的异议不能成立。2019年12月20日，鑫盛担保公司诉至一审法院。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、鑫盛担保公司所提普通破产债权确认之诉是否已经超过法定诉讼时效？2、国玉建筑公司对案涉工程主张优先受偿权是否已经超过6个月的保护期限？

一、鑫盛担保公司所提普通破产债权确认之诉是否已经超过法定诉讼时效。根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款的规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼，该条并未明确债权人提起诉讼的时限。《破产法司法解释三》第八条：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。”本案中，债权人会议核查债权后，鑫盛担保公司对于国玉建筑公司享有的建筑工程优先权的范围与其享有的抵押权范围重叠的情况并非明知，蓝澳公司管理人对此并未详细公示，虽债权人有权查阅债权审核的资料，但不能苛求鑫盛担保公司对此明知，故鑫盛担保公司所提普通破产债权确认之诉未超过法定诉讼时效。

二、国玉建筑公司对案涉工程主张优先受偿权是否已经超过6个月的保护期限？根据《合同法》二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”判断本案涉案工程建设工程优先受偿权是否超过6个月的保护期主要取决于两个方面的因素：一是优先受偿保护期限的起算点，二是国玉建筑公司2018年5月28日的起诉及保全是否视为主张建筑工程价款优先权？

1、关于本案优先受偿权保护期限的起算点。原告认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》在本案中不能适用。一审法院认为，根据该解释第二十六条规定，本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本案国玉公司是否享有建设工程价款优先受偿权，案件正在审理过程中，应当适用该解释。该解释第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，一审法院（2018）鲁1327民初3373号案件审理认为：因该工程未经竣工验收，且原告既未能提供证据证实工程交付使用的时间亦无证据证实提交竣工结算文书的时间，应自双方对工程价款结算之日（即2018年1月16日）起计算欠付工程款的利息。故，2018年1月16日工程价款结算之日为应付款之日，即本案优先受偿权的起算点。

2、关于国玉建筑公司2018年5月28日的起诉工程款及保全是否构成主张建筑工程优先权？根据2008年2月29日最高人民法院对广东省高院请示的复函【（2007）执他字第11号】，“建设工程优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”。该函是就广东省高院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示所作出的答复。人民法院在判决书、调解书未明确建设工程款享有优先受偿权的，并不妨碍权利人申请行使其优先受偿权。权利人虽未明确主张优先受偿权，但并不影响其享有该权利。国玉建筑公司于2018年5月28日向我院提起诉讼并申请保全，查封蓝澳印务享有使用权的土地及其享有所有权的建设在该土地上的建筑物（该建筑物即是国玉建筑公司建设工程施工合同的标的物），要求蓝澳印务公司支付涉案工程款，虽未主张优先受偿权，但并不影响其享有该权利。故，国玉建筑公司对案涉工程主张优先受偿权未超过6个月的保护期限。

综上，鑫盛担保公司请求确认国玉建筑公司在蓝澳公司破产案件中不享有建筑工程款优先受偿权的主张不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决：驳回原告鑫盛担保公司的诉讼请求。案件受理费78152元，由原告莒负担。

二审中当事人均未提供新的证据。

二审查明的事实与一审相一致。

本院认为：鑫盛担保公司起诉请求确认国玉建筑公司在蓝澳公司破产案件中不享有建筑工程款优先受偿权，本案系普通破产债权确认纠纷。为了保证破产程序能够富有效率地进行，对破产债权的确认应当在一个合理的时间内完成，故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第八条规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。”蓝澳公司破产受理后，于2019年5月6日、9月27日先后召开了第一次债权人会议、第二次债权人会议，管理人在会上作了《提请债权人会议债权核查报告》、《提请债权人会议补充核查债权报告》，管理人经审核确认：国玉建筑公司建筑工程债权金额为9478925元，并享有优先权；鑫盛担保公司有财产担保债权金额为12490860.67元。上诉人鑫盛担保公司如对债权有异议，应当在债权人会议核查结束后十五日内提起诉讼，本案鑫盛担保公司直到2019年12月20日才提起诉讼，一审法院予以受理并进行判决不当，本案予以纠正；上诉人鑫盛担保公司关于国玉建筑公司在蓝澳公司破产案件中不享有建筑工程款优先受偿权的上诉理由本院不予审查。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初6578号民事判决；

二、驳回上诉人莒南鑫盛融资担保有限公司的起诉。

一审案件受理费78152元，退还莒南鑫盛融资担保有限公司；上诉人莒南鑫盛融资担保有限公司预交的二审案件受理费78152元予以退回。

本裁定为终审裁定。

审判长　　赵凤金

审判员　　申慧雁

审判员　　赵修娜

二〇二一年八月十二日

书记员　　张建琨