***顺祥建设工程有限公司、济南金马建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁01民终2593号

上诉人（原审被告）：***顺祥建设工程有限公司，住所地成都市。

法定代表人：王行，董事长。

委托诉讼代理人：金明心，山东金钥匙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏千举，山东金钥匙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南金马建筑安装工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：刘振彬，董事长。

委托诉讼代理人：王景生，山东浩尚律师事务所律师。

上诉人***顺祥建设工程有限公司（以下简称钧顺祥公司）因与被上诉人济南金马建筑安装工程有限公司（以下简称金马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0191民初5710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月18日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

钧顺祥公司上诉请求：1.撤销济南高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0191民初5710号民事判决第一、二项及案件受理费负担部分，改判驳回金马公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费全部由金马公司负担。事实和理由：一、一审法院认定康传帅未予回复，应视为对数量的认可，属于认定事实错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。本案中，金马公司主张其已安装完成的消防箱84个，根据法律规定应当提供充分有效的证据证实其主张。金马公司为了证实其施工的事实向法院提交了微信聊天记录，该聊天记录中仅显示其声称安装，但没有得到钧顺祥公司的认可。除此之外，金马公司未提供任何的证据证实其施工的范围。一审法院在金马公司未履行举证责任的前提下，以钧顺祥公司未回复为由直接认定金马公司安装完毕，明显缺乏事实和法律依据。二、金马公司的施工存在严重质量问题，涉案工程因未通过验收被拆除，金马公司主张工程款的条件尚不具备。金马公司与钧顺祥公司签订的《中海孙村项目A3地块消防水系统施工合同》约定，在本工程通过相关消防主管部门检测、验收合格后，钧顺祥公司支付给金马公司至合同价款的85%，整体工程竣工验收结算后，钧顺祥公司支付给金马公司至合同价款的95%。本案合同履行过程中，金马公司在未施工完毕的情况下擅自离场构成违约。金马公司已施工部分存在严重质量问题，未通过甲方的验收，并在甲方的要求下将施工部分全部拆除，重新安装。金马公司虽然安装了喷头，但仅安装了部分与喷头相连的管道。因每个喷头的管道长度不同，为了简化合同内容故只约定了喷头的价款，但并不意味着金马公司安装喷头即可取得全部工程款。另外，根据双方签订的合同约定，金马公司施工的工程在通过检测、验收合格后才享有85%工程款的权利，现因金马公司施工部分未通过验收，一审法院判决钧顺祥公司按照合同约定的价款支付其喷头和消防箱的全部工程款违反了合同约定，亦没有法律依据。三、一审法院判决以价款的60%支付金马公司工程款没有事实依据。金马公司与钧顺祥公司签订的合同中并未对预制加工头的单价进行约定，双方也未对涉案工程进行结算，一审法院径直以上喷头的价格作为结算依据没有合同和事实依据。综上，金马公司尚未施工完毕、结算，而且金马公司施工的质量严重存在问题，最终未经过监测、验收，故其主张的工程款尚未达到付款条件，一审法院判决钧顺祥公司支付工程款没有依据。请二审法院查明案件事实，依法予以改判。

金马公司辩称，一审判决程序合法，钧顺祥公司的上诉没有事实依据和法律依据，涉案工程早已经过最终竣工验收，金马公司的判决款项均已提供证据予以证实，钧顺祥公司的上诉应当依法予以驳回。

金马公司向一审法院起诉请求：1.钧顺祥公司立即向金马公司支付拖欠的工程款82845元及利息(以拖欠的工程款82845元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算期限自2020年7月2日起至钧顺祥公司将上述拖欠工程款全部支付完毕之日止)；2.钧顺祥公司立即向金马公司支付违约金127844元；3.诉讼费用全部由钧顺祥公司承担。

一审法院认定事实：2019年10月31日，钧顺祥公司（甲方）与金马公司（乙方）签订《中海孙村项目A3地块消防水系统施工合同》一份，约定乙方承包甲方发包的工程，工程名称：中海孙村项目A3地块消防水系统，工程范围：中海孙村项目A3地块消防水系统自动喷淋、消火栓系统及消防水泵房系统的施工。承包方应负责本地块内所有相关的消防管道施工。施工依据为图纸、清单内的全部内容，清单中未填写价格部分均包含在施工范围内。承包方式：包工、包辅材、包质量、包工期、包施工机具，包安全措施。工程价款：639220元，本工程无预付款。按月度支付进度款，每月支付当月完成工程产值的60%。乙方在施工完成后，甲方支付给乙方至合同价款的70%。在本工程通过相关消防主管部门检测、验收合格后，甲方支付给乙方至合同价款的85%。整体工程竣工验收结算后，甲方支付给乙方至合同价款的95%。结算总价的5%作为质保金，质保期满后30个工作日，甲方向乙方一次性无息付清质保金。本工程按约定范围内实际发生的工程量据实结算。因合同甲乙双方其中一方原因，致使本合同无法履行或不能完全履行时本合同终止。违约方支付给守约方工程合同价款20%的违约金，并保留进一步追究其法律责任。因不可抗力等因素导致合同不能继续履行时，双方均可提出解除合同，双方均无需承担违约责任。

该合同签订后，金马公司进行了部分施工。金马公司于2020年6月12日曾向钧顺祥公司邮寄工作联系单一份，要求钧顺祥公司支付其上报的2020年5月13日前已施工完成的工程量的对应进度款（消防箱款项39500元×60%+零工款5400元）=29100元。钧顺祥公司经审核认为不存在零工，于2020年6月20日支付金马公司进度款（39500元×60%）=23700元。金马公司已为钧顺祥公司开具了23700元的发票。

2020年7月1日，金马公司的法定代表人刘振彬与钧顺祥公司的原项目经理康传帅签订中海A3地块消防材料移交单一份，金马公司撤出了涉案项目。后刘振彬通过微信与康传帅沟通工程量的结算，于2020年7月3日晚20:03向康传帅发送手写的工程量一份，康传帅回复“明天我给公司材料员沟通一下”。后经刘振彬微信催促，康传帅称“我上喷头就进了740个”，“我给你数一遍吧”。刘振彬微信称“上喷头未组装的181预制加工的301个安装好的258个”，康传帅微信回复“刚点了预制好的324个”，“上喷头未组装的181预制加工的324个安装的就是235个”。

诉讼过程中，金马公司主张其于2020年6月11日下午接到钧顺祥公司项目经理康传帅通知，让其暂停施工，于是其3名工人暂停施工，在工地等复工通知，直至2020年7月1日钧顺祥公司让其强行撤场，根据施工日志、考勤表等计算得出其3名工人的停窝工费用为17665元，提交施工日志1份、工人考勤表1份、中海A3地块消防材料移交3页。钧顺祥公司不予认可，主张双方并未就窝工的费用承担达成一致意见，金马公司提供的证据也不能证明窝工由于其原因导致，对窝工费用不予认可。金马公司主张根据其报给钧顺祥公司的工程量及合同单价，计算得出工程款本身为88880元（消防箱安装84个×500元=42000元；八分区喷头安装完成235个×80元=18800元；七分区安装+预制喷头316个×80元×60%=15168元；五分区安装+预制喷头269个×80元×60%=12912元），加上停窝工费用17665元（刘国华20天×380元=7600元；冯付森16.5天×350元=5775元；刘德新16.5天×260天=4290元），共计106545元，扣减钧顺祥公司支付的23700元，要求钧顺祥公司支付其工程款82845元及利息（以82845元为基数，自2020年7月2日起至全部支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），提交中海孙村项目A3地块消防水系统工程量2份及其法定代表人与钧顺祥公司项目经理康传帅的微信聊天截图2页。钧顺祥公司不予认可，主张双方合同因金马公司撤场，并未完全履行，因此不能直接采用清单中的单价，而应由金马公司提报准确的工程量，经双方确认后再行核定价格。其支付的23700元已经涵盖金马公司的工程量，另康传帅已于2021年3月离职，金马公司应当就82845元的计算方式如具体项目、该项目在报价清单中对应的位置、项的单价等提供详细的计算方式。金马公司主张钧顺祥公司项目经理康传帅说是工程设计变更了，让其退场，钧顺祥公司违约，要求钧顺祥公司支付合同约定的合同价款20%的违约金127844元。钧顺祥公司不予认可，认为金马公司未举证撤场系其原因导致，现有证据不能证明其违约，且双方确认的工程量的对应价值仅为23700元，按照总价款639220元的20%计算违约金，明显不符合公平原则。

一审法院认为，金马公司与钧顺祥公司签订的《中海孙村项目A3地块消防水系统施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属于有效合同，双方均应按约履行。该合同签订后，金马公司进行了施工，钧顺祥公司支付了23700元款项，一审法院予以确认。2020年7月1日，双方签订了中海A3地块消防材料移交单，金马公司撤出了涉案项目，涉案合同实际上已经解除。关于金马公司撤场的原因，双方存在争议，金马公司提交的证据不足以证实其撤场系钧顺祥公司原因所致，对金马公司该主张，一审法院不予采纳。故对金马公司以钧顺祥公司违约为由要求其支付违约金127844元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于金马公司主张的工程款，根据其法定代表人刘振彬与钧顺祥公司项目经理康传帅的微信聊天记录，能够证实康传帅对其预制加工的上喷头数量324个、已安装的上喷头数量235个予以认可，对其主张已安装完成的消防箱84个，康传帅未予回复，应视为对该数量予以认可。根据涉案合同约定，消防箱500元/个，上喷头80元/个，上述款项均是安装完成的价格，对于预制加工的上喷头的单价，双方虽无约定，但金马公司实际进行了施工，其按照价款60%主张，一审法院予以支持。故金马公司涉案工程款应为消防箱安装84个×500元=42000元；喷头完成235个×80元=18800元；喷头预制324个×80元×60%=15552元，共计76352元。关于金马公司主张的停窝工费用17665元，金马公司并未举证证实系因钧顺祥公司原因导致其停窝工，亦未举证证实钧顺祥公司同意承担该部分损失，故对金马公司该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，对金马公司主张的工程款，应为（76352元-已付款23700元）=52652元，一审法院对此予以支持，超出部分，于法无据，一审法院不予支持。关于金马公司主张的工程款，应以52652元为基数，自2020年7月2日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百五十七条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百六十二条之规定，判决：一、***顺祥建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南金马建筑安装工程有限公司工程款52652元；二、***顺祥建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南金马建筑安装工程有限公司利息（以52652元为基数，自2020年7月2日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回济南金马建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2230元，由济南金马建筑安装工程有限公司负担1673元，***顺祥建设工程有限公司负担557元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

钧顺祥公司提交证据一、钧顺祥公司与张美秋签订的《中海孙村奥莱西A3地块地下车库自动喷淋系统补充消火栓工程施工合同》复印件一份（出示原件）；钧顺祥公司支付给张美秋施工队工程款的支付凭证复印件一份（出示原件），以上证据拟证明因金马公司违约撤场，钧顺祥公司又另行与张美秋施工队签订该合同并已支付工程款，该合同中的工程系原由金马公司施工。同时，因金马公司安装的消防箱质量严重不合格，需将其安装的消防箱拆除后另行安装，因此在与张美秋签订合同时约定的消防箱的价款为800元/个（其中包括拆除金马公司安装的消防箱的费用），高于钧顺祥公司与金马公司之间约定的500元/个，金马公司的违约行为给钧顺祥公司造成损失。证据二、预制喷头照片打印件三张，拟证明预制喷头的操作极其简单，仅需将其各部位按照螺丝纹理将其进行固定即可，金马公司在一审中主张该工程款应按照上喷头单价的60%的价款予以支付，而该价值明显远远低于上喷头的价款，一审法院认可金马公司的这一主张，明显对钧顺祥公司有失公允。证据三、济南中海东城房地产开发有限公司（以下简称“甲方”）中海孙村项目部向钧顺祥公司发送的《工程联系函》原件一份,拟证明金马公司施工的工程因存在质量问题，不符合消防验收的规范要求，甲方要求钧顺祥公司将金马公司施工的部分必须拆除，后重新按照图纸和规范的要求安装，结合钧顺祥公司提交的钧顺祥公司与张美秋签订的《中海孙村奥莱西A3地块地下车库自动喷淋系统补充消火栓工程施工合同》原件及钧顺祥公司支付给张美秋施工队工程款的支付凭证原件，以上证据共同证明，钧顺祥公司又另行与张美秋施工队签订合同并已支付工程款，该合同中的工程系原由金马公司施工，但因金马公司安装的消防箱质量严重不合格，甲方已向钧顺祥公司发送《工程联系函》要求钧顺祥公司限期拆除，故钧顺祥公司需将金马公司安装的消防箱拆除后再另行安装，因此，在与张美秋签订合同时约定的消防箱的价款为800元/个（其中包括拆除金马公司安装的消防箱的费用），高于钧顺祥公司与金马公司之间约定的500元/个，金马公司的违约行为给钧顺祥公司造成损失。金马公司质证认为，对证据一真实性无法核实，金马公司不是该合同的任何一方，同时该份合同与本案也没有因果关系，尤其是金马公司撤场是钧顺祥公司强行让金马公司撤场的，同时钧顺祥公司已经给金马公司造成了严重的经济损失，所谓的支付凭证与本案无关，尤其是该组证据也不属于新的证据。对证据二真实性无法核实，对其证明目的也不予以认可，钧顺祥公司提供的所谓预制喷头仅仅是喷头的一部分，本案一审判决中的款项包含了加工、制作等费用，并不是像本案钧顺祥公司所称的预制喷头如此简单的操作和做法，尤其是该组证据也不属于新的证据。对证据三真实性无法核实，同时对其三性及证明目的均不予认可。1.该份联系函不属于法律规定的新证据；2.钧顺祥公司从未向金马公司发出过或在微信中提出过金马公司施工的工程项目存在所谓质量问题；3.A3地块中钧顺祥公司分三个项目部，金马公司施工的项目由钧顺祥公司的康传帅负责，且金马公司也只是施工了钧顺祥公司承包的A3地块中的大约三分之一部分。金马公司也不认识该所谓工程联系函中钧顺祥公司签字的人员，假设存在工程联系函的话，也需要有康传帅签收，即该份联系函中所提到的工程项目无法证实就是金马公司施工的工程项目内容；4.金马公司法定代表人刘振彬在微信聊天中多次要求钧顺祥公司的项目人员康传帅对金马公司施工的数量等进行核实，而康传帅在多次承诺且进行的核实中根本就没有提到金马公司施工的工程存在所谓质量问题，更重要的是双方微信聊天时间是2020年7月3日到2020年7月10日等不同的时间段，而该份联系函的出具时间是2020年6月10日，而为何康传帅没有通知金马公司或在微信中通知金马公司施工的工程存在质量问题。因此，该份所谓工程联系函无法证实钧顺祥公司的证明目的，反而证实该份联系函的不真实性且与本案无关等。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：涉案工程款数额应如何认定。

《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。本案中，涉案《中海孙村项目A3地块消防水系统施工合同》系双方真实表示，不违反法律行政法规的强制性规定，依法成立并生效。金马公司与钧顺祥公司于2020年7月1日签订了中海A3地块消防材料移交单，金马公司撤出了涉案项目，一审法院认定涉案合同事实上已经解除，符合上述法律规定。关于涉案工程价款的具体认定，本院认为：第一，钧顺祥公司上诉主张金马公司安装的消防箱质量不合格，但钧顺祥公司在二审提交的《中海孙村奥莱西A3地块地下车库自动喷淋系统补充消火栓工程施工合同》及支付给张美秋施工队工程款的支付凭证等，均发生在一审立案日期之前，而钧顺祥公司在一审答辩中并未提出涉案工程存在质量问题的抗辩，亦未提交上述证据；这与正常的诉讼规则明显不符，本院对于钧顺祥公司二审提交证据的真实性和关联性不予认定。同时，施工人对其施工的工程负有质量保修义务，但钧顺祥公司未能举证证实其通知过金马公司就消防箱安装进行整改维修。因此，本院对钧顺祥公司关于消防箱质量不合格的主张不予认定，钧顺祥公司应当按照法律规定和合同约定支付涉案工程价款。第二，就已完成工程量而言，刘振彬通过微信向康传帅发送了手写的工程量，康传帅在回复“明天我给公司材料员沟通一下”后，又回复“上喷头未组装的181预制加工的324个安装的就是235个”，对于手写的其他工程量未提出异议，一审法院据此认定预制加工的上喷头数量324个、已安装的上喷头数量235个，事实清楚，证据充分；对金马公司主张的手写工程量中已安装完成消防箱84个，康传帅在微信交流中未提出异议，且钧顺祥公司亦未能提交证据推翻金马公司所主张的消防箱数量。故，一审法院认定金马公司已安装完成的消防箱为84个，并无不当。第三，就涉案工程价款的认定而言，涉案《中海孙村项目A3地块消防水系统施工合同》附件1报价清单中明确约定消防箱安装单价为500元，上喷头单价为80元，本院对此予以确认。对于喷头预制的价格，双方没有约定。金马公司主张喷头预制单价按照安装完成喷头单价（80元）的60%计算，钧顺祥公司上诉主张喷头预制按照单价1.5元计算。本院认为，根据金马公司在微信上发送给康传帅的《中海孙村项目A3地块消防水系统工程量》，金马公司已进行了喷淋系统的管道安装和喷头的组装，故一审法院根据金马公司的完工情况，认定预制喷头单价为48元（80元×60%），符合本案实际情况。钧顺祥公司提交的证据不足以证实喷头预制单价为1.5元，本院对其主张不予支持。因此，一审法院认定涉案工程款为76352元（84个×500元+235个×80元+324个×80元×60%）、钧顺祥公司应付金马公司工程款为52652元（76352元-已付款23700元），并无不当。钧顺祥公司的上诉主张缺少充分的事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，钧顺祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1116元，由***顺祥建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　亓雪飞

二〇二二年四月二十八日

法官助理　徐明珠

书 记 员　李宜濂