某某越园林有限公司、泰山中联水泥有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁09民终2618号

上诉人（原审原告）：***越园林有限公司，住所地泰安财源街小区北楼东单元5层西户。

法定代表人：吴宝松，总经理。

委托诉讼代理人：宋其岩，山东泰诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵敏，山东泰诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰山中联水泥有限公司，住所地宁阳县华丰镇驻地。

法定代表人：刘尊科，董事长。

委托诉讼代理人：刘强，山东求新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王立杰，山东求新律师事务所实习律师。

上诉人***越园林有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人泰山中联水泥有限公司（以下简称中联公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2021）鲁0921民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

卓越公司上诉请求：撤销一审判决,改判支持上诉人的诉讼请求;本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人未达成签订建设工程设计合同的合意,不存在建设工程设计合同的法律关系,属认定事实和适用法律错误。（一）上诉人与被上诉人虽未签订书面合同,但上诉人、被上诉人的行为证明双方达成了由上诉人对被上诉人区园林绿化工程进行设计的意思表示,合同依法成立与生效,并且已经履行。诚然,建设工程设计合同应当采用书面形式。但是,应当签订书面合同而未签订书面合同并不影响合同的成立与效力。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”合同法规定建设工程合同应当采用书面形式,但是该规定并非效力性强制性规定,合同法第三十六条的内容就是专门针对应当采取书面形式而未采用书面形式的合同成立问题而作出的法律规定,即未签订书面合同并不影响合同的成立。上诉人接受被上诉人要求对其厂区的园林绿化工程进行设计的委托后,随即派员到被上诉人厂区进行实地勘查,与被上诉人沟通设计细节,按照被上诉人要求进行园林绿化工程设计,最终根据被上诉人指示先后完成了三版设计图纸方案并交付给被上诉人。上诉人法定代表人与被上诉人工作人员微信聊天内容、电子邮件充分证实了这一合同关系建立和履行的事实。这些往来的沟通记录足以印证,双方虽未签订书面的委托设计合同,但实际履行的行为表明双方达成了由上诉人对被上诉人厂区园林绿化进行设计的意思表示,且上诉人已完成了景观绿化设计合同的义务,被上诉人接收了设计成果,符合合同成立的要件,本案建设工程设计合同依法成立并生效。（二）一审判决以上诉人与被上诉人没有明确约定合同的期限、价款、质量要求、权利义务、违约责任等条款为由认定双方未达成签订建设工程设计合同的合意显然错误。合同法第六十一条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条进一步就质量要求、价款或者报酬、履行地点、期限、方式等有关合同内容约定不明确作出规定,其中“（二）价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。”本案中,上诉人按照被上诉人的指示、要求进行设计、修改,交付最终的设计图纸,双方的权利义务清晰明确。双方虽没有约定具体的设计费金额,但建设工程设计合同的设计收费实行政府指导价,国家发展计划委员会、建设部制定的《工程勘察设计收费标准》中对有关园林绿化工程设计收费有着明确的规定。该收费标准中对于设计费的计算有具体计算方法与标准,上诉人主张的设计费金额完全可以在设计施工方案完成后计算得出。需指出,工程价款概算是计算设计费的依据,被上诉人委托之初工程款数额并不确定,并且该数额在设计过程中是不断变化的,因此结合本案实际,客观上在委托之初也无法确定设计费数额。二、一审判决认定上诉人前往被上诉人处现场勘查和制作设计图的行为视为上诉人参与竞标活动而做的前期准备违背事实。本案上诉人与被上诉人之间存在着两种法律关系或者身份关系,一种是建设工程设计合同关系,上诉人是被上诉人厂区景观绿化工程设计合同的承包人;另一种是上诉人以投标人的身份参与被上诉人景观绿化工程施工合同的招投标,两种关系不能混为一谈。应当指出,上诉人为被上诉人景观绿化工程设计发生在前,受邀参与施工合同的投标在后。上诉人于2018年10月份接受被上诉人委托进行景观绿化工程的设计,2019年1月1日完成第三版设计图纸方案交付被上诉人,履行了设计合同承包方的合同义务。2019年2月,上诉人受邀参与相关施工合同招投标活动,丝毫不影响本案合同的性质及上诉人的主张。被上诉人一审提交证据--《关于绿化招标情况的告知》不但起不到上诉人无偿设计的证明作用,而且进一步证实了上诉人的主张。第一,上诉人的法定代表人在参与被上诉人组织的相关施工合同招投标活动时,按照被上诉人要求在被上诉人提供的“告知”上签字。这份“告知”是被上诉人制作、利用其招标人优势地位而要求施工合同的投标人参加投标必须签署的承诺,上诉人作为受被上诉人邀请参与施工合同的投标人,与其他投标人一样也签署了该告知,第二,该“告知”内容明确,投标人承诺“中标”施工合同的,中标后把效果图与施工图无偿提供给被上诉人,不得另行主张“设计费”。第三,被上诉人在其制作的告知中要求施工合同中标人放弃“设计费”的承诺充分证明:被上诉人明知设计应当支付设计费。本案中,施工合同中标人“自行”承担设计费,情有可原,可以从施工价款中得到回报,上诉人并没有中标,当然也就不存在为被上诉人无偿提供设计方案的问题。可见,按照该“告知”中的投标人承诺内容,被上诉人也应当支付设计费。必须指出,上诉人先是接受被上诉人的委托对其厂区园林进行设计,在被上诉人的指示下经过不断修改最终交付设计成果,在设计成果交付给被上诉人之后,上诉人与被上诉人建设工程设计合同关系中作为设计方的上诉人的义务已履行完毕。后来上诉人接受被上诉人的邀请参加该园林施工的投标活动,这是两个不同的法律关系,不应当将设计活动理解成为招投标活动的准备工作,本案中,设计与施工是各自独立的,设计行为完成后并不必然会进入到施工环节,把设计与施工两种法律关系混同,甚至把设计作为施工的前提条件或者组成部分,都是违背事实而错误的。还要指出,设计过程中,被上诉人于2018年12月16日关于“按标书做”的指示是针对“书面设计方案”提出的要求,而不是指示上诉人提报投标书,更非设计方案是为了参与2019年2月18日的投标（微信聊天截图附后)。事实上,直到2019年2月12日,被上诉人才告知上诉人“开始作标书,准备招标”；2019年2月14日,通知上诉人“做好标书,带上单位及法人授权书,营业执照复印件（加盖红章)”参与投标（微信聊天裁图附后）。综上,一审判决认定事实和适用法律错误,请求二审法院依法予以改判。

中联公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应当予以驳回。一、双方不存在建设工程设计合同关系，也从未达成过建设工程设计合意，一审法院对于该部分内容认定事实清楚、适用法律正确。（一）建设工程设计合同属于要式合同，应当采用书面形式，上诉人与被上诉人之间从未签订过书面的建设工程设计合同。原合同法第二百六十九条第二项和民法典第七百八十八条第二款规定了建设工程设计合同属于建设工程合同的范畴，同时原合同法第二百七十条和民法典第七百八十九条均规定了建设工程合同应当采取书面方式。法律明文规定了建设工程设计合同属于要式合同，必须签订书面的建设工程设计合同。原合同法和现行民法典均规定了建设工程设计合同的内容，即“勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款”。上诉人在上诉状中认可其与我方不存在书面建设工程设计合同的事实，一审中其法定代表人当庭认可未就设计费用和相关事项与我方沟通，投标时也未向我方主张过设计费。上诉人作为一家专门从事景观工程服务的公司，应当明知建设工程设计合同应当采用书面方式签订，本案中没有签订书面的建设工程设计合同，显然不符合现行法律规定，也不符合交易习惯。由此亦可以推定双方不存在建设工程设计的合意。（二）上诉人在我处实地踏勘、制作设计图纸并非建设工程设计合同的履约行为，而是为进行投标而做出的前期准备性工作，本案中不存在建设工程设计合同的履行行为。被上诉人在对涉案景观工程进行建设时，采取了招标方式，各投标人须在实地踏勘后才能制作标书、进行投标，所以我方组织各投标人进入公司院内实地踏勘，各投标人在实地踏勘后根据各自踏勘的情况制作各自的设计图纸并根据各自的设计图纸制作了标书进行投标。实地踏勘和制作设计图纸是各投标人进行投标的必要环节，如未实地踏勘和制作设计图纸，各中标人无法知晓各自需要的材料和相应的价格，更无法进行报价。《中华人民共和国招标投标法》第二十一条规定：“招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场”。实地踏勘和制作设计图纸的行为不能脱离招投标活动而单独评价，上诉人将实地踏勘和制作图纸的行为与其投标行为相割裂混淆为建设工程设计合同的履行行为与法律规定相悖，违反了诚实信用原则，损害了我方和中标人的合法权益。（三）本案中不存在建设工程设计合同关系，不适用合同法第三十六条、第六十一条、第六十二条之规定。上诉人所引用的合同法第三十六条、第六十一条、第六十二条之规定是以合同合意已达成、合同已生效为基础的，如前文所述，双方并未达成建设工程合意，其制作设计图纸和实地踏勘行为均系投标行为的组成部分，并非建设工程设计合同履行行为，故其以《合同法》第六十二条第二款规定为依据主张设计费用于法无据。二、本案中的法律关系仅有一种，即招投标法律关系，不存在所谓的建设工程设计合同关系，上诉人前往我处实地踏勘并制作设计图纸的行为是为参与投标活动而做出的前期准备，是招投标活动的组成部分，一审法院对此部分的认定与事实相符。（一）招标行为属于要约邀请，并不会因为相对人的承诺而成立合同。（二）上诉人前往我处现场踏勘、制作设计图的行为系进行竞标的必经程序，符合法律规定。理由如前述。（三）我方在招标时与上诉人达成明确约定，设计费用由上诉人自行承担。被上诉人在进行招标时，就绿化招标的情况向各中标单位发出《关于绿化招标情况的告知》，明确告知投标单位“各自的设计费与施工费由施工方自行承担”，上诉人的法定代表人吴宝松在招标代表处签字确认，该证据亦可以证实制作图纸的行为系进行投标的前期准备性工作，双方不存在建设工程设计合同关系。(四)从上诉人提交的证据来看，上诉人参与了竞标并围绕投标活动实地踏勘、制作设计图纸，整个过程中均未向我方主张过设计费用，我方亦未许诺向其支付费用。从上诉人提交的聊天记录截图中可以看出，双方的沟通都是围绕着招投标活动而进行的，聊天记录的内容也是传达招标人对于招标项目的招标要求，并未就建设工程的设计进行单独委托，也未许诺向上诉人支付任何费用。三、因上诉人未中标，双方之间未达成合意，我方亦未使用上诉人的设计图纸进行施工，上诉人因投标而做出的前期准备性工作应风险自担，不应向我方主张任何费用。

卓越公司向一审法院起诉请求：要求判决被告泰山中联水泥有限公司向原告支付景观绿化工程设计费360900元，诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年10月，被告中联公司与原告卓越公司联系对其位于宁阳县华丰镇驻地的公司大院进行景观绿化工程设计。2018年10月25日，原告派员到被告中联公司处现场沟通景观绿化设计思路，实地测量绿化工程场地，后双方工作人员通过微信多次沟通中联公司绿化改造方案事宜，根据被告的要求，原告先后完成了三版设计图纸方案。对于被告中联公司景观绿化工程设计，双方未签订委托设计合同。2019年2月18日，被告中联公司组织人员对绿化苗木进行了招议标，共有4家公司参加，分别是***越园林有限公司、山东苏鲁园林工程有限公司、山东众林绿化工程有限公司、新泰市熙平园林绿化工程有限公司。同日，被告中联公司下发了关于绿化招标情况的告知，明确告知各投标单位开标后中标客户把效果图与施工图无偿提供给甲方，甲方确认中标客户的施工地点，甲方提供施工图。原告卓越公司的法定代表人吴宝松在该告知投标代表处签字确认，且对上述告知事项没有提出异议。根据“花园式工厂”绿化设计方案，综合投标公司施工能力、信誉及价格情况，中联公司与得分前两名公司进行了商谈，分别是山东苏鲁园林工程有限公司、***越园林有限公司，山东苏鲁园林工程有限公司报价334万元，***越园林有限公司报价350万元。2019年2月22日，被告中联公司综合最终价格，建议由山东苏鲁园林工程有限公司进行合同签订及绿化工程的施工，***越园林有限公司如同意执行苏鲁园林工程有限公司的报价，根据绿化土地划分另行签订合同同时施工。后原告卓越公司不同意执行山东苏鲁园林工程有限公司的报价，最终被告中联公司决定与山东苏鲁园林有限公司签订绿化工程施工合同，未与原告签订合同，2021年3月26日，原告遂诉至一审法院。

一审法院认为，涉案景观绿化工程设计虽系原被告双方的共同意思联络，原告因该工程设计确实做了前期的准备工作。但根据《中华人民共和国合同法》中关于建设工程合同的相关内容，工程勘察、设计、施工合同应当采用书面形式。本案原告卓越公司与被告中联公司未签订书面的建设工程设计合同，也没有明确约定合同的期限、价款、质量要求、双方的权利义务、违约责任等其他条款，应认定为双方未达成签订建设工程设计合同的合意，不存在建设工程设计合同的法律关系，且原告卓越公司的法定代表人吴宝松在被告中联公司要求的中标客户把效果图与施工图无偿提供给甲方的告知上签字确认，原告卓越公司前往被告中联公司处现场勘查和制作设计图的行为应当视为为参与竞标活动而做的前期准备，因此，原告要求被告中联公司支付景观绿化工程设计费360900元的诉讼请求，证据不足，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定：驳回原告***越园林有限公司的诉讼请求。案件受理费3357元，由原告***越园林有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人应对其诉讼主张提供充分证据予以证实，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。根据审理查明的事实，2018年10月至2019年2月，上诉人卓越公司在被上诉人中联公司指示下，进行实地踏勘并按照中联公司给定条件制作了设计图纸方案，事实清楚，双方均无异议。2019年2月，中联公司就绿化工程施工进行招标，明确告知各投标单位开标后中标客户把效果图与施工图无偿提供给甲方，甲方确认中标客户的施工地点，甲方提供施工图。卓越公司的法定代表人吴宝松在告知书投标代表处签字确认。据此，在该投标正式进行之前，各投标单位包括卓越公司在内，即应当已按中联公司要求准备好绿化工程的设计图纸，故卓越公司前期进行的图纸设计行为，中联公司主张为为参与竞标活动而做的前期准备，有证据支持，一审法院予以确认，认定并无不当。卓越公司主张为建设工程设计合同法律关系，但既未签订书面合同，其提供的聊天记录等证据，仅能够显示中联公司指示其进行设计，而不能显示存在不属于竞标活动前期准备的内容，不能证实双方就订立合同达成过合意。故其主张证据不足，一审法院未予支持，处理并无不当。

综上所述，***越园林有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6714元，由上诉人***越园林有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　井　慧

审判员　于永刚

二〇二一年七月十四日

书记员　苏　倩