某某成工程项目管理有限公司与某某、某某等承揽合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）闽08民终654号 上诉人（原审被告）：***成工程项目管理有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区苏坂镇苏坂村，统一社会信用代码91350881MA2YC59P2Y。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1973年6月23日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人：**，福建***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1985年3月10日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 原审被告：漳平市**小学，住所地福建省漳平市永福镇***。 法定代表人：***，校长。 上诉人***成工程项目管理有限公司（以下简称“德成公司”）因与被上诉人**、***及原审被告漳平市**小学（以下简称“**小学”）承揽合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2022）闽0881民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德成公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**的委托诉讼代理人**、***，被上诉人***到庭参加诉讼。原审被告**小学经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 德成公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判由***向**支付承揽报酬款及利息；2、判令二被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由： 一、一审法院认定德成公司与**存在承揽合同关系属于认定事实错误。 一审法院首先查明“**是与***达成口头协议，由**完成案涉项目”，后又基***公司为***垫付工程款的行为直接认定德成公司与**成立合同关系，逻辑相互矛盾，无法成立。 民法中存在“向第三人履行”的行为，该行为与“基于合同关系向对方履行”行为的区别在**行方与受领方之间是否存在合同关系，而合同成立的要件是“作出真实有效的意思表示”。本案德成公司仅是根据建设工程领域实务习惯而为***向**垫付款项，属于向第三人履行的行为。德成公司与**均未作出与对方成立合同的意思表示，双方之间不存在合同关系。一审法院仅凭垫付款项行为认定德成公司与**之间成立合同关系属于认定事实错误。 二、德成公司垫付工程款的行为不应认定为“对***无权代理行为的追认”。 建设工程领域中存在大量承包人为分包人垫付工程款、劳务报酬的行为，德成公司仅是根据实务习惯而为***向**垫付款项，该行为不应视作德成公司对***无权代理的追认。 本案无论是***或***，在未获得德成公司授权的情况下，均不具备对外代表德成公司确认工程量或报酬的权限。案涉工程统一由***代表德成公司对外确认，***、***确认案涉报酬清单的行为不能约***公司。且即使由***确认过的工程量清单，付款义务人也是与承揽人存在合同关系的***，经***或承揽人的申请，德成公司有权决定是否垫付款项。 综上所述，一审法院判决存在认定事实错误，恳请二审依法改判支持上诉请求。 **辩称： 一、上诉人与**存在合同关系认定事实清楚，上诉人应向**支付剩余未付款项，一审法院认定事实正确。 虽然上诉人与**并未订立书面合同，但已由**实际完成了**小学教学楼的模板分项工程，而上诉人在施工的过程中也对**完成的工作量及质量进行了实际监督、管理，并且涉案已支付的款项系通过上诉人的工作人员***（另案已生效的（2021）闽0881民初42号《民事判决书》中已确认***为上诉人的工作人员的事实）以及上诉人的银行账户转入**名下的银行账户中；且**完成的工程量和工程款项均已得到实际确认。以上事实均充分证实了双方存在合同关系，**已完全履行合同义务并实际交付，上诉人依法应向**支付剩余款项。上诉人履行案涉合同的行为不属于“向第三人履行”的行为。 二、退一步说，即便***未取得上诉人的授权，上诉人多次为涉案合同支付对应款项的行为系对***无权代理行为的追认，且足以使**相信***有对外代表上诉人的代理权限，构成表见代理，故上诉人应受涉案合同的约束并向**支付剩余款项。 首先，**在与***达成口头协议后，上诉人在案涉合同的履行过程中通过其工作人员***的银行账户以及上诉人的银行账户向**转款支付报酬并且上诉人在银行账户的转账记录均附言为**小学，可见上诉人系明知案涉合同成立的前提下进行转账的。 其次，上诉人为**小学工程的承包人（即涉案承揽合同工作成果的接收人），足以使**相信***有对外代表上诉人订立合同的代理权限以及涉案合同的权利义务由上诉人承受的事实。 最后，在***于2019年9月2日确认**的工程量后，上诉人还于2020年1月10日通过其名下账户向**支付案涉工程款项。 据此，即便***属于无权代理，上诉人多次为涉案合同支付对应款项的行为系对***实施相关行为的追认，也足以使**相信***有对外代表上诉人订立合同的代理权限，构成表见代理，案涉合同对上诉人发生法律效力。 综上所述，一审法院判决上诉人向**支付剩余报酬款认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，恳请贵院依法驳回其上诉请求，维持原判。 ***辩称，德成公司让***支付工程款是不正确，德成公司一分钱都没有转给***，总的工程量100多万元，德成公司只付了几十万元，可以通过查询转账记录查询。 **小学未作**。 **向一审法院起诉请求：1、判令******公司立即向**支付尚欠工程款65,258元并支付逾期付款利息（计算方式：自2019年9月2日至款还清之日止，以欠付工程价款65,258元为基数，按照2019年8月20日同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.25%计算逾期付款利息，暂计至2022年8月29日的逾期利息为8,412.84元）；2、**小学在欠付建设工程价款范围内对**主张的第一项诉讼请求承担偿还责任；3、本案诉讼费由***、德成公司、**小学承担。 一审法院认定事实：2018年11月30日，德成公司中标承建**小学教学楼建设工程，同年12月29日，德成公司与**小学签订了《漳平市**小学（施工）建设工程施工合同》，合同对工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式等内容进行约定。后**经人介绍认识了德成公司承建**小学工程的工作人员***，双方达成口头协议，由**承揽了**小学教学楼的模板分项工程，所需的模板等施工材料由**自备。**于2019年1月进场施工，于2019年8月底完成施工退场。施工完成后，**进行计算后，于2019年9月1日出具一份名称为“2019兰田小学（模板）”的工程量确认清单，载明“基础：第一次：96.9㎡×60元=5,814元；第二次：大盘、柱、地梁，292.46㎡×0.7×95元=19,448.59元；升降机底座：10.2㎡×60元=612元；补模板：500元，放样：10,000元；第一层：316㎡×95元=30,020元，放样：400元；第二层：304㎡×95元=28,880元，放样：400元，扫楼板150元，补500元；第三层：301㎡×95元=28,595元，扫模板150，放样：400元，大理石100元；第四层：197.94㎡×95元=18,804元，扫楼板150元，放样：400元；第五层：斜板117.82㎡×1.5=176.73㎡×95元=16,789元，线条：1,600元，扫楼板：150元，放样：400元，水箱：87.37㎡×60元=5,242.2元，梁、柱：38米×60元=2,280元；二次结构：栏杆：34.5㎡×60元=2,070元，构槽柱：98.4㎡×60元=5,904元，点工：300元，用木板：2,000元。合计：27,374元＋30,420元＋29,930元＋29,245元＋19,354元＋26,461元＋10,274元=173,058元。借支：67,800元，173,058元-67,800元=105,258元，还欠：壹拾万伍仟贰佰伍拾捌元正（结算时未扣除2019年8月3日德成公司向**转账支付的工程款30,000元）。”2019年9月2日，***对上述工程量清单签字确认。***公司又于2020年1月10日再次向**转账支付工程款1万元，截止起诉之日，德成公司尚欠65,258元工程款未支付给**。因**多次催讨后均未果，2022年9月14日，**提起本案诉讼，要求判如所请。 另查明，案涉**小学教学楼工程已于2019年9月1日交付使用，并正式通过竣工验收。**小学尚余约20%工程款未支付给德成公司。在庭审过程中，一审法院征求双方当事人的意见，**与德成公司均表示，就**负责施工完成的模板分项工程项目造价不需要进行鉴定。 又查明，2019年8月20日，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为4.25%。 一审法院认为，本案中，因**与德成公司均表示未签订书面合同，故对双方的诉辩主张应综合考虑双方的举证情况并适用举证责任规定，即本案的审理应主要考虑以下四个方面的问题：一、**与德成公司就本案法律关系确定的问题及承担责任问题；二、德成公司尚欠**的工程款金额问题；三、**小学当事人身份确认及承担责任问题；四、***当事人身份确认及承担责任问题。 一、**与德成公司就本案法律关系确定的问题。 一审法院认为，**经人介绍认识了德成公司承建**小学教学楼工程的工作人员***，并与之达成口头协议，由**完成***公司承建的**小学教学楼的模板分项工程，施工过程中，德成公司对**完成的工作量及质量进行了监督、管理，并***公司直接向**支付工程款项，双方就此建立了合同关系。根据各当事人的庭审**及案涉工作的完成情况可知，**履行合同的过程是完成模板项目部分任务，***公司交付模板设施作为定作成果，德成公司依此向**支付报酬，双方因此建立的法律关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，故本案**与德成公司之间的法律关系应为承揽合同关系。本案立案时案由为建设工程施工合同纠纷，一审法院在此予以纠正。 二、德成公司尚欠**的工程款金额问题。 一审法院认为，根据**举证及其庭审**可知，**是直接与德成公司承建**小学工程的工作人员***达成口头协议承揽工程，其本人是与***直接发生联系的。在施工完成后，由***进行结算，确认**完成的模板项目总报酬为173,058元。另根据本案查明的事实，截至提起诉讼时止，**累计收到德成公司支付的工程款107,800元，尚欠65,285***公司至今未予支付，对上述事实予以确认。结合一审法院认定的双方之间的承揽合同关系，故德成公司尚欠**为承揽报酬款65,285元。 三、**小学当事人身份确认及承担责任问题 一审法院认为，本案**与德成公司之间的法律关系应为承揽合同关系，建设工程合同纠纷与承揽合同纠纷是不同的两个法律关系，二者不能混同。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的序文即规定“为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》……等法律规定，结合审判实践，制定本解释。”，可见，该法律解释仅用于规范因建设工程施工合同产生纠纷，不适用于调整因承揽关系而产生的纠纷。**主张**小学在欠付建设工程价款范围内对**主张的工程款承担支付责任，于法无据，不予支持。但对于**小学尚欠德成公司的工程款，属***公司合法债权，**有权为维护自身合法权益，保证判后的债权得以顺利执行，对**小学尚欠德成公司的工程款有权进行诉讼保全。 四、***当事人身份确认及承担责任问题 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》（2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过）第一百七十一条第一款规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”**就承揽德成公司承建的**小学教学楼模板分项工程，虽是与德成公司承建**小学工程的工作人员***达成承揽口头协议，承揽工程施工过程中，德成公司对**完成的工作量及质量进行了监督、管理，并***公司直接向**支付工程款，应视为德成公司对***与**达成口头承揽协议的追认，承揽协议对德成公司发生法律效力，由此造成的法律后果，也应***公司承担，因此，**诉请***与德成公司连带承担支付**尚欠承揽报酬款65,258元及利息的请求，没有法律的依据，不予支持。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案民事纠纷发生在民法典施行前，因此，本案适用民法典施行前的相关法律规定。本案中，**与德成公司之间所建立的承揽关系，**已按照要求完成工作，并交付了工作成果，德成公司已接受、使用成果，理应按照约定给付报酬。现**请求德成公司支付尚欠的承揽报酬款65,258元，有事实与法律依据，予以支持。德成公司未及时支付报酬，属违约行为，**同时请求支付自2019年9月2日起至款还清日止，以65,258元为基数，按2019年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算的利息，未违反法律的规定，予以支持。德成公司辩称，本案属于分包人请求支付工程款的建设工程施工合同纠纷，即**通过诉讼行使债权请求权，主张合同相对方（债务人）履行义务的纠纷，根据合同相对性原则，**分包合同的相对方为***，应由***向**支付相应工程款；德成公司并非案涉工程的发包人，即使**享有突破合同相对性的法律基础，该债务也不及***公司。**未能充分尽到举证责任，应承担举证不能的后果。一审法院认为，根据**举证及双方当事人的庭审**，德成公司上述抗辩理由不成立，不予采纳。 综上所述，**的诉讼请求，合理部分予以支持，不合理部分不予支持。德成公司的相关辩解，理由不成立，不予采纳。**小学、***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、第二百六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、***成工程项目管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向**支付承揽报酬款65,258元及利息（利息计算标准：以承揽报酬款65,258元为基数，自2019年9月2日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.25%计算）；二、驳回**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,641.7元，减半收取820.85元，由***成工程项目管理有限公司负担。 二审另查明，德成公司对一审认定的事实没有异议，但认为遗漏认定德成公司与***之间的分包关系。**、***对一审认定的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本案的争议焦点为：德成公司是否应当向**支付承揽的工程款65，258元及其相应的利息？对此，本院分析、认定如下： 本院认为，**与德成公司承建**小学教学楼工程的工作人员***，达成口头协议，由**完成***公司承建的**小学教学楼的模板分项工程。施工过程中，德成公司对**完成的工作量及质量进行了监督、管理，并***公司直接向**支付工程款项，双方就此建立了合同关系。**履行合同的过程是完成模板项目部分任务，***公司交付模板设施作为定作成果，德成公司依此向**支付报酬，双方因此建立的法律关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，一审认定**与德成公司之间的法律关系为承揽合同关系正确。 ***系德成公司承建**小学工程的工作人员，其与**达成承揽口头协议。承揽工程施工过程中，德成公司对**完成的工作量及质量进行了监督、管理，并***公司直接向**支付工程款，应视为德成公司对***与**达成口头承揽协议的追认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”承揽协议对德成公司发生法律效力，由此造成的法律后果，也应当***公司承担。因此，德成公司上诉认为，其垫付工程款的行为不应认定为“对***无权代理行为的追认”，应由***向**支付承揽报酬款及利息，理由不充分，本院不予采纳。 综上所述，德成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。**小学经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,641.7元，由***成工程项目管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年五月二十四日 法官助理　邹　晖 书 记 员　*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。