广西建工集团桂港建筑装饰有限公司某某分公司、中铁十一局集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂03民终2729号

上诉人（原审被告）：广西建工集团桂港建筑装饰有限公司**分公司，住所地:广西区**市穿山东路11号2楼3号。统一社会信用代码914503007188264501。

负责人：杨红羽，总经理。

委托诉讼代理人：陈翾，广西桂康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵秦璟羚，广西桂康律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中铁十一局集团有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区中山路277号。统一社会信用代码91420000179315087R。

法定代表人：何义斌，董事长。

委托诉讼代理人：郭文华，该公司**恒大广场项目执行经理。

被上诉人（原审被告）：中铁十一局集团建筑安装工程有限公司，住所地：湖北省襄阳市长虹北路3号。统一社会信用代码9142060070688635X8。

法定代表人：唐清明，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郭文华，该公司**市恒大广场项目执行经理。

被上诉人（原审原告）：罗泳（曾用名罗勇），男，1974年9月22日出生，汉族，农民工，住四川省仪陇县。

委托诉讼代理人：苏联生，**市名流法律事务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：四川欣东建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区机投镇中央花园二期16-2幢1-B号。组织机构代码55101109-9。

法定代表人：ＸＸ军，总经理。

委托诉讼代理人：张宇峰，广西君健律师事务所律师。

原审被告：**桂加房地产有限公司，住所地：广西**市叠彩区北辰路39号。统一社会信用代码91450300619384634L。

法定代表人：沈治国，董事长。

委托诉讼代理人：谌明明，该公司员工。

原审被告：广西建工集团桂港建筑装饰有限公司，住所地广西南宁市兴宁区朝阳路49号11楼。统一社会信用代码91450000715187411H。

法定代表人：刘定真，总经理。

原审被告：付良军，男，1979年8月2日出生，汉族，建筑工人，住广西南宁市江南区。

上诉人广西建工集团桂港建筑装饰有限公司**分公司（以下简称桂港公司**分公司）因与被上诉人中铁十一局集团有限公司（以下简称中铁集团）、中铁十一局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁建安公司）、四川欣东建筑工程有限公司（以下简称欣东公司）、罗泳及原审被告**桂加房地产有限公司（以下简称桂加公司）、广西建工集团桂港建筑装饰有限公司（以下简称桂港公司）、付良军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区**市叠彩区人民法院（2016）桂0303民初951号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂港公司**分公司的委托诉讼代理人陈翾、赵秦璟羚，被上诉人中铁集团、中铁建安公司的委托诉讼代理人郭文华，被上诉人罗泳的委托诉讼代理人苏联生，被上诉人欣东公司的委托诉讼代理人张宇峰、原审被告桂加公司的委托诉讼代理人谌明明到庭参加诉讼，原审被告桂港公司、付良军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人桂港公司**分公司上诉请求：1、撤销(2016）桂0303民初951号民事判决书，依法改判；2、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，法律适用不当。一、一审法院错误认定上诉人与被上诉人人罗泳的受伤之间存在因果关系。一审法院查明的事实包括：上诉人针对目标地块做的是零星工程，不是对目标地块全部的抽水、清理的打包承揽。只是基于业主桂加公司的临时指派，对业主公司指定的具体点位进行清理、抽水工程。被上诉人罗泳所落入的井坑是电梯出口前的集水坑。上诉人当天并没有进行抽水作业，一审法院不顾上述事实而认定上诉人桂港**公司是连续施工作业，是前一日施工没有覆盖井盖导致。这一认定实属错误且在无证据支持下的主观臆断的结果。首先，上诉人与桂加公司的临时签证单表明，上诉人桂港公司抽水施工仅仅是针对目标地块的电梯基坑，而并没有就罗泳掉落的集水坑进行过抽水作业。对电梯基坑进行抽水，完全不需要打开集水坑盖。在完全没有证据的情况下，一审法院仅凭被上诉人罗泳陈述而认定事发的集水坑进行过抽水且就是上诉人进行的抽水，并抽水完毕没有盖井盖做安全防护，完全是混淆概念、主观臆断的结果。其次，一审法院在没有任何证据支持情况下，仅凭罗泳的陈述，就主观判断事发处有抽水泵，就算抽水泵存在，该抽水泵也不应当主观臆断属于上诉人。因为，被上诉人中铁十一局集团公司或欣东公司作为承建单位必须常备水泵，桂港公司只是临时作业，抽水完毕都会把水泵带走，滞留的水泵、软管等并非上诉人公司所有，应当属于承建单位常备设备，一审法院在没有认清事实的基础上，就判断有水泵存在，并且是上诉人抽水了，是一审法院主观臆断的结果。再者，一审法院也在没有任何证据的情况下，认定就是抽水后没加盖，而完全不考虑导致井盖打开的其他因素。上诉人并非目标地块抽水项目的承包人，不应当对抽水项目工地的安全防护承担无限扩大责任，上诉人与罗泳受伤之间并无因果关系，也不是上诉人造成，作为临时出工的上诉人，更不应当无限制的对工地的安全防护承担责任。一审认定事实错误。二、被上诉人中铁集团公司、中铁建安公司，作为涉案工程的总承包公司对罗泳的受伤应当承担责任。一审法院认为总承包方无过错，对被上诉人罗泳的受伤不承担责任，属于事实认定错误，适用法律错误。中铁集团公司、中铁建安公司和欣东公司共同的义务是加盖井盖，但其均不按规范和约定履行义务，对坑井一直不安装井盖，也未在敞开的坑井周围设置防护栏，警示标志，才使得罗泳落井受伤。罗泳的受伤，实属工地的安全事故，被上诉人中铁集团及子公司以及欣东公司都未作为，从而导致这一事故发生。作为总承包的中铁集团、中铁建安公司和分包的欣东公司违反施工安全义务，存在严重过错，应共同承担连带责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人中铁集团及中铁建安公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求本院维持一审判决。

被上诉人罗泳辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求本院维持一审判决。

被上诉人欣东公司辩称：中铁集团及中铁建安公司应该对罗泳的受伤承担相应的赔偿责任，因为中铁集团为承包方，欣东公司作为水电分包方是分步安装工程，且事发地不是欣东公司的工作场地，与罗泳的受伤没有关联，因此，欣东公司不应该承担责任。

原审被告桂加公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，桂加公司不应该承担责任。

原审被告桂港公司辩称：一审判决认定事实错误。1、事故发生时、事发地点属于施工状态，依照法律规定应该由中铁集团进行专门的安全生产监督的，其负有安全管理责任。2、一审判决采用推定的方式认定上诉人构成侵权，没有法律依据和违背举证规则。3、一审判决欣东公司承担劳务者受害赔偿责任，又判决上诉人承担安保责任，一个案件有两个法律关系错误。

原告罗泳向一审法院提出诉讼请求：1.判令七被告连带赔偿原告各项损失共计331488元﹛其中误工费95000元（540日×180元/日）、护理费43150元（175日×150元/日+150日×100元/日）、残疾赔偿金49338元（24669元/年×20年×10%）、鉴定费1900元、扶养费76500元[未成年女儿抚养费54000元（1500元/月×12月×6年÷2人）、父亲赡养费22500元（1500元/月×12月×5年÷4人）]、后期治疗费17000元、交通费2500元、陪同家属生活费2900元（100元/人次×29人次）、住院伙食补助费17500元（100元/日×175日）、营养费5400元（30元/日×180日）、精神损害抚慰金20000元﹜；2.本案诉讼费用由七被告承担。

一审法院认定事实：2013年4月9日，被告桂加公司作为发包人与被告中铁集团公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。该合同约定，所涉工程名称为”**高铁站·**广场项目11#地块住宅部分主体及配套建设工程”。工程地点为”**市叠彩区北辰路高铁始发站”。工程承包范围为：”一、承包人自行施工的工程范围与专用条款比较增加以下内容：防水工程（户内厨房卫生间防水除外，含样板房所在楼栋大堂上层楼板、样板房上层楼板，具体以发包人指定区域为准）、人防工程（人防设备及器械除外）。承包人自行施工的工程范围与专用条款比较减少以下内容：防水工程（含样板房所在楼栋大堂上层楼板、样板房上层楼板，具体以发包人指定区域为准）、入户门。二、发包人直接发包的专业工程范围与专用条款比较增加以下内容：防水工程（仅指户内厨房、卫生间防水）、机械车库。发包人直接发包的专业工程范围与专用条款比较减少以下内容。三、未经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包或将其承包的全部工程转包给第三方，否则视为承包人违约。发包人可单方面调整工程范围，承包人应无条件接受，但发包人应提前30天书面通知承包人”。计划开工日期为2013年1月21日。被告中铁集团公司承包了涉案工程后，将该工程的施工全部交由其全资子公司即被告中铁建安公司具体负责实施。

2013年2月25日，被告中铁建安公司的房建二十二部作为甲方与被告欣东公司作为乙方签订《劳务施工合同》，甲方签约委托代理人为郭文华，乙方签约委托代理人为周渊。合同约定，涉案工程名称为”**高铁站·**广场项目11#地块[栋号1、2楼（含主楼地下室）及裙楼]项目安装工程（给排水、电气、消防、火宅报警、通风）”。工程地点为”**市叠彩区北辰路高铁始发站”。分包范围为”**高铁站·**广场项目11#地块[栋号1、2楼（含主楼地下室）及裙楼]项目安装工程（给排水、电气、消防、火宅报警、通风）”。提供分包劳务内容：交底的施工图纸的工程项目和工序的施工、完成、缺陷修复及完成相关辅助工作的全部内容。开始工作日期为2013年2月25日，结束工作日期为2013年11月25日。

涉案工程室内电梯基本安装完毕后，因部分电梯基坑，尤其是11#地块一期住宅部分地下室负二层仍存在渗水而导致大量积水，给电梯使用造成安全隐患。故被告桂加公司自2015年2月起至2015年9月期间，多次向被告中铁集团公司发文，要求被告中铁集团公司及相关项目部门立即对电梯基坑内的积水进行清理，并做好防护措施确保基坑内不渗水或积水，但被告中铁集团公司一直未予以回应。被告桂加公司遂于2015年11月至2016年5月期间，就涉案11#地块住宅部分电梯基坑垃圾清理及抽水事宜，自行委托被告桂港**公司进行施工作业。被告桂港**公司对其施工作业情况均定期以工程签证形式向被告桂加公司予以交付。2016年1月10日至2016年1月17日（2016年1月15日除外），以日为单位，被告桂港**公司作为施工单位就涉案工程项目住宅楼栋电梯基坑垃圾清理及抽水事宜，向作为建设单位的被告桂加公司出具签证记录，记录内容为：具体施工地点、施工内容、施工时间、施工工具、施工量，并有监理单位盖章确认。

原告在**恒大广场项目11#地块工地从事水电工种，负责水电安装工作。2016年1月15日15时40分左右，原告到涉案工地2号楼负二层拿工具材料，在通过人行通道时，因没有照明设施，道路昏暗，原告不慎跌落至涉案楼栋地下室电梯出口通往车库通道上没有井盖覆盖的井坑中，当时坑中有未工作的水泵一台，活动软水管一根。原告经大声呼救、报警后被送往**市第二人民医院住院手术治疗175天。医院出院医嘱要求原告注意休息，避免过度负重，建议继续康复治疗，加强营养，避免劳累，不适随诊。原告住院期间由1人陪护，陪护费150元/天。

2016年1月16日、1月17日、1月18日、1月30日，被告欣东公司的委托代理人周渊签收《领条》四张，内容为”领到中铁十一局**恒大项目部工人摔伤治疗费”，金额分别为3000元、5000元、40000元、70000元，四张《领条》上均有被告中铁建安公司委托代理人郭文华的签名确认。其中2016年1月30日的70000元款项由原告姐夫刘光辉代领，刘光辉同时出具书面说明，确认所领款项全部用于原告的伤情治疗。原告对其住院治疗医药费所主张的数额为83152.88元。

2016年6月17日，原告委托**市华源司法鉴定所对其人身损害致残程度、后续医疗费及误工、护理、营养期限进行司法评定。2016年7月14日，鉴定中心依法出具桂市华源[2016]法医鉴字第389号《司法鉴定意见书》，认定原告右下肢功能丧失程度属九级伤残，右上肢功能丧失程度属十级伤残；后期右股骨颈骨骨折、右桡骨远端骨折内固定物取出术的后续医疗费为1.6-1.7万元；误工期为365日、护理期为150日、营养期为180日。原告为此支付鉴定费共计1900元（1300元+600元）。

2016年11月1日，被告欣东公司向本院申请对原告的伤残等级、误工、护理、营养期限进行重新鉴定。2016年11月28日，本院委托**市正华司法鉴定中心对被告欣东公司的申请进行司法鉴定。2016年12月22日，该鉴定中心出具正华司鉴中心[2016]临鉴字第618号《司法鉴定意见书》，认定原告此次外伤致右桡骨远端骨折，目前伤情稳定，现检查见右腕关节活动部分受限，右腕关节关节功能丧失8.51%，相当于右下肢功能丧失1.53%，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）未达到伤残等级标准。而原告的右股骨颈骨骨折遗留右下肢功能障碍属于十级伤残；原告右股骨颈骨骨折、右尺桡骨骨折术后误工期为342日（伤后至定残之日）、护理期150日、营养期为180日。

原告受伤后，由其家属陪同往返医院与临时住处，支付一定数额的交通费。庭审中，原告提供了票据的交通费数额为1561元。原告家属到**照顾原告伤情，支付住宿费900元（收据）。

原告的婚生女儿罗雨洁于2003年11月5日出生，现年13岁。原告父亲罗兴碧于1944年3月3日出生，现年73岁。原告父亲共生育四个子女，即长女罗德菊、次女罗春华、儿子原告、小女罗清华。

被告中铁集团公司于2001年8月1日登记成立，性质为有限责任公司。经营范围包括可承建房屋建筑、公路、铁路、市政公用、港口与航道、水利水电、各类别工程的施工总承包、工程总承包和项目管理业务等。被告中铁建安公司于2001年9月26日登记成立，性质为有限责任公司。经营范围包括建筑工程、市政公用工程、铁路工程、钢结构工程、机电工程（不含电力设施承装）、地基基础工程、建筑装修装饰工程、建筑机电安装工程、环保工程等。

被告欣东公司于2010年2月9日登记成立，性质为有限责任公司。经营范围包括房屋建筑工程、水利水电工程等。

被告桂加公司于1992年7月21日登记成立，性质为有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围包括房地产开发、物业管理、室内装潢、客运服务（接送本花园住户）。

被告桂港公司于2000年4月7日登记成立，性质为有限责任公司，经营范围包括建筑装饰装修工程施工（壹级）、建筑装饰工程设计（甲级）、建筑幕墙工程专业承包贰级、机电设备安装工程专业承包贰级、消防设施工程专业承包叁级、钢结构工程专业承包叁级、城市园林绿化工程（肆级）、承包上述工程的的勘测、咨询、设计和监理项目、房屋建筑工程施工总承包叁级等。被告桂港**公司于2000年9月19日登记成立，企业性质为其他有限责任公司分公司。经营范围包括接受公司委托在公司经营范围内承接公司的业务。

被告中铁建安公司房建二十二部系被告中铁建安公司的派出机构，在被告中铁建安公司授权下对外实施民事行为，其没有单独的营业执照，不具有法人资格，不能以自己的名义独立承担法律责任，其对外签订的劳务分包合同所产生的权利义务由被告中铁建安公司承担。

一审法院认为：该案的争议焦点为：一、七被告是否应对原告受伤承担民事责任及如何承担；二、原告诉请的赔偿项目及数额是否有事实和法律依据，应否得到支持。

一、关于七被告是否应对原告受伤承担民事责任及如何承担的问题

1.被告欣东公司、桂港**公司应对原告受伤承担民事责任

（1）被告欣东公司与原告之间形成雇佣关系，其应对原告的受伤向原告承担侵权责任

根据被告中铁建安公司房建二十二部与被告欣东公司签订的劳务分包合同的约定，被告欣东公司系涉案工程的分包建设施工单位，负责涉案工程的施工、缺陷修复等，包括劳务分包。根据被告中铁建安公司提供的原告医疗费领条上的签字说明，可以证实原告在涉案工程工地工作。尽管被告欣东公司对原告提供的《委托书》的真实性不予认可，但从其他证据及庭审查明的事实，可以与《委托书》中所反映的客观事实互相印证，即原告系被告欣东公司承包的工程项目水电工班的工人，其在被告欣东公司的安排、管理下进行劳务工作。故被告欣东公司已与原告形成事实上的雇佣法律关系。

被告欣东公司辩称，原告受伤的地点并非被告欣东公司的施工作业场地，原告在非被告欣东公司的作业工地受伤，被告欣东公司对此不负法律责任。根据被告中铁建安公司房建二十二部与被告欣东公司签订的《劳务施工合同》的约定，工程的分包范围为”**高铁站·**广场项目11#地块[栋号1、2楼（含主楼地下室）及裙楼]项目安装工程（给排水、电气、消防、火宅报警、通风）”。原告系在11#地块2号楼的负二层发生事故，故原告受伤的地点属于被告欣东公司的施工作业地域范围，被告欣东公司对其施工场地负有安全管理、监督和保障防护的义务，现原告于工作期间在被告欣东公司施工作业的场地内受伤，与被告欣东公司未尽到安全教育、防范保障和监督管理义务之间具有法律上的因果关系。根据法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条关于”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告欣东公司应对原告的受伤承担侵权责任。被告欣东公司的抗辩，没有事实和法律依据，该院不予采信。

（2）被告桂港**公司未尽安保义务，其亦应对原告的受伤承担侵权责任

被告桂加公司将涉案工程的部分零星工程交由被告桂港**公司完成，从庭审查明的证据显示，自2015年11月起，涉案11#地块一期住宅1-10#楼的电梯基坑积水的清理、抽水工程一直由被告桂港**公司负责。尽管原告坠入的基坑系电梯井旁边的集水坑，但其作用系排出电梯基坑里的积水，对集水坑进行抽水清理应视为被告桂加公司委托给被告桂港**公司负责的零星工程的组成部分。虽然被告桂港**公司、桂港公司辩称，被告桂港**公司为被告桂加公司进行积水清理工程系以每日工程签证单记录为凭，从2016年1月10日至1月17日，除了该案事发的1月15日，每日都有签证单为凭，说明事发当日被告桂港**公司并没有在涉案工地现场进行抽水作业。该院认为，虽然被告桂加公司与被告桂港**公司没有签证原告受伤当日即2016年1月15日的工程单凭证，由此可能表明被告桂港**公司当日没有进行抽水作业，但即便如此，因被告桂港**公司从2015年11月起便开始为被告桂加公司负责零星工程施工，并且从2016年1月10日至1月17日的一周时间内，除事发日外，一直有对涉案工地进行抽水作业的施工行为，在该时期内系属于连续性的施工作业。同时，因事发地点属于被告桂港**公司负责零星工程的作业地点，故被告桂港**公司对其负责的抽水施工作业行为应负有安全保障的法律义务。

被告桂港**公司要对井坑进行抽水作业必定需将井坑上覆盖的井盖打开才能实施。根据签证记录及原告对其坠井过程的陈述表明，被告桂港**公司于事发前一日即2016年1月14日进行了抽水作业，而原告坠井当日，涉案的集水坑没有井盖遮盖，且井坑中还留有抽水泵和软水管。由此表明，不论被告桂港**公司事发当日是否实际进行了抽水作业，其在事发前一日进行抽水作业时，应在涉案井坑周围设置具有保护作用的专业安全防护设施及警示标识。但涉案的井坑在事发当日没有加盖井盖，说明被告桂港**公司没有做好施工完毕的后续安全防护措施，导致原告坠井受伤。被告桂港**公司在履行安全保障义务的过程中存在行为瑕疵，无法阻断与原告受伤之间的因果关系。故被告桂港**公司的行为对原告损害后果的发生具有一定原因力，其应对原告的受伤承担相应的民事责任。被告桂港**公司、桂港公司的抗辩理由，没有事实和法律依据，该院不予采信。

根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”该案中，被告桂港**公司系被告桂港公司的分公司，虽然被告桂港**公司自称其可以对外独立承担法律责任，并提交了人民银行的开户许可证，但该院据此仍无法确定被告桂港**公司具有相应的主体资格及独立核算的财产，能够对外独立承担法律责任。故被告桂港**公司对原告应承担的赔偿义务，应由作为总公司的被告桂港公司与被告桂港**公司共同履行。

（3）被告付良军与原告之间不存在雇佣关系，在本案中不承担法律责任

被告欣东公司辩称，原告系被告付良军雇佣的工人，被告付良军才系原告的雇主，原告在工作中受伤，应由作为雇主的被告付良军承担侵权责任。根据《侵权责任法》第六条第一款的规定：”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”通过庭审调查，原告到涉案工地做工系通过被告付良军介绍，但没有证据表明被告付良军于事发时间在涉案工地承包工程项目，并由其向原告发放工资，或者其在介绍原告到涉案工程工地做工的过程中获取收益等事实，被告欣东公司提供的由被告付良军签字的工资领条均系2014年出具，这与事发时间不相符。该院认为，被告付良军介绍原告到涉案工地做工的行为与原告受伤之间没有因果关系，被告付良军在此过程中也不存在主观过错。故被告付良军在该案中不承担法律责任。被告欣东公司的这一抗辩，没有事实和法律依据，该院不予采信。

（4）被告桂加公司、中铁集团公司、中铁建安公司主观上不存在过错，其不应对原告承担赔偿责任

根据《解释》第十一条第二款规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告桂加公司系合法登记成立的房地产开发有限责任公司，被告桂加公司在涉案工程的建设过程中，依法通过合法方式将涉案工程的建设施工发包给具有专业资质的被告中铁集团公司承包；被告中铁集团公司经被告桂加公司许可，将涉案工程建设的具体施工交由被告中铁建安公司负责完成；而被告中铁建安公司将部分工程建设的施工分包给被告欣东公司亦经过了被告桂加公司同意；被告桂加公司将部分零星工程交由被告桂港**公司施工的行为没有违反法律的禁止性规定，且上述各被告均系具有专业资质的建设单位。故被告桂加公司、中铁集团公司、中铁建安公司在对涉案工程的发包、分包的过程中，主观上不存在选任的过错，其行为与原告的受伤后果之间亦不存在因果关系。故被告桂加公司、中铁集团公司、中铁建安公司对原告不承担侵权责任。

2.原告对其自身受伤存在主观过错，应当减轻被告欣东公司、桂港**公司的侵权责任

庭审中，原告自认其早前就已经知道涉案井坑所在的负二层通道没有照明设施，道路昏暗不明，但其当日到涉案楼栋的负二层拿工具、材料时未携带、使用照明设备。该院认为，原告作为一具有完全民事行为能力的成年人，且已在涉案工地工作了一段时间，应当知晓在没有照明设施的在建建筑工地的地下室行走、作业具有相当的人身安全风险，其对此风险应具有较强的预见能力，但其却因自身的疏忽大意没有随身携带并使用照明设备，致使其没有看到未加盖井盖的井坑，最终导致其不慎坠井受伤。故原告对其自身受伤，在主观上存在一定过错。根据《侵权责任法》第二十六条的规定，”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。故原告在本案中，亦应对自己的受伤自行承担相应的过错责任，从而减轻被告欣东公司、桂港**公司对原告应承担的法律责任。

3.原告、被告欣东公司、桂港**公司在该案中分别承担相应的法律责任，被告欣东公司与被告桂港**公司就其各自应承担的赔偿义务对原告承担连带责任

鉴于原告的受伤除其自身存在一定过错外，系因被告欣东公司与被告桂港**公司的共同侵权行为造成，根据《侵权责任法》第八条的规定：”二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”故被告欣东公司与被告桂港**公司对原告的损失应承担连带赔偿责任。综上，该院对原告自行承担的责任比例确定为20%；对被告欣东公司、桂港**公司连带向原告承担的责任比例确定为80%，被告欣东公司、桂港**公司各自应承担的责任比例为40%。根据《侵权责任法》第十四条第二款”支付超出自己赔偿数额的连带责任人有权向其他连带责任人追偿”的规定，被告欣东公司、被告桂港**公司在各自履行了超出的应承担的40%的连带责任后，对超出的责任部分有权向另一方进行追偿。

二、关于原告诉请的赔偿项目及数额是否有事实和法律依据，应否得到支持的问题

1.误工费问题。根据《解释》第二十条的规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该案原告主张其在涉案工地从事水电安装，每日工资为180元，按住院175日＋出院后全休一年计算的误工费为95000元。因原告未提供证据证实其每日工资为180元，另根据该院委托鉴定机构所作出的鉴定意见结论，原告伤后至定残之日的误工期为342日，该期限并非系原告出院后的误工期。故原告的这一主张没有事实和法律依据，该院对此不予支持。因原告的工种属建筑业，其工作收入来源于城镇，故对原告误工费的计算应以2016年广西城镇建筑业职工年平均工资为标准，从原告受伤之日开始计算至其定残前一日止。即原告误工费的数额应为43707.6元﹛46647元/年[《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》(以下简称《标准》)]÷365日×342日﹜。

2.护理费问题。根据《解释》第二十一条第一款、第二款的规定，”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。该案中，原告所受伤为十级伤残，住院治疗175天，医院出具了陪护证，且陪护人员亦出具陪护费《收条》，证明原告住院治疗期间需1人陪护属实。原告主张其住院期间的护理费为150元/日，符合本地区该行业的收费标准，故对原告主张的其住院期间护理费26250元（150元/日×175日）的数额，该院予以确认。但原告主张其后期护理费按鉴定机构出具的结论所确定的150日计算为15000元（100元/日×150日）。根据鉴定机构出具的《鉴定意见书》的陈述，该案鉴定的护理期并非为后期护理期限，而系原告受伤后医疗及康复所需的护理期。鉴于原告实际住院为175天，故该院对原告主张的175天的护理费予以确认；但对原告主张的其出院后的后期护理费，因原告未提供证据予以证实，该院则不予支持。

3.住院伙食补助费问题。根据《标准》的规定，住院伙食补助费每人每天为100元。原告主张其住院伙食补助费为17500元（100元/日×175日），该院对此数额予以确认。

4.营养费问题。根据《解释》第二十四条的规定：”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，原告受伤后进行了手术住院治疗，经鉴定为十级伤残，且医疗机构在出院医嘱中明确注明了”加强营养”的医疗意见，鉴定结论对营养期的确定为180日。故对原告要求被告赔偿其必要营养费5400元（30元/日×180日）的数额，该院予以确认。

5.残疾赔偿金问题。根据《解释》第二十五条的规定：”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”该案原告于诉前自行委托鉴定评定的伤残等级为”九级和十级”。该案诉讼过程中，被告欣东公司对该评定意见提出异议，申请法院委托重新鉴定，结论变更为”十级”。因被告欣东公司系在诉讼过程中申请法院委托的鉴定，且鉴定结论与原告自行委托的鉴定结论不一致，该院以诉讼过程中由法院通过司法程序委托的鉴定机构所作出的鉴定结论为依据，对该鉴定机构确认的”十级伤残”结论予以确认。故原告主张其残疾赔偿金为49338元（24669元/年×20年×10%）符合事实和法律规定，该院对该数额予以确认。

6.被扶养人生活费问题。原告对其主张被扶养人生活费标准按1500元/月计算的标准未提供证据予以证实，该院对此不予采信。根据《解释》第二十八条的规定：”被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告的婚生女儿罗雨洁于2003年11月5日出生，现年13岁。原告父亲罗兴碧于1944年3月3日出生，现年73岁，其父共生育四个子女。故原告的被扶养人生活费应根据《标准》计算为6936.43元[16321元/年×6年÷2人×10%（女儿抚养费）＋16321元/年×5年÷4人×10%（父亲赡养费）]，该院对此数额予以确认。原告主张的被扶养人生活费没有依照伤残等级予以计算，其计算方法有误，该院对此予以更正。

7.后续治疗费问题。该案原告于诉前自行委托**市华源司法鉴定所对原告的后续医疗费进行了司法鉴定，鉴定意见为”原告后期右股骨颈骨骨折、右桡骨远端骨折内固定物取出术的后续医疗费为16000-17000元”。虽然七被告对原告诉前自行委托的鉴定结论提出异议，且被告欣东公司在本案诉讼过程中亦对原告的伤残程度、误工期、护理期、营养期问题提出重新鉴定，但被告欣东公司并未对原告后期医疗费数额申请重新鉴定，七被告亦未举证证明原告诉前自行委托鉴定的程序违法或者后续治疗费的鉴定结论有误等。根据《解释》第十九条的规定：”医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”故该院根据上述法律规定，依照原告委托**市华源司法鉴定所针对原告后续医疗费所作出的鉴定意见，结合原告伤情的实际治疗情况，对原告主张的后续医疗费17000元的数额，该院予以确认。

9.鉴定费问题。该案原告因伤于诉前自行向鉴定机构申请伤残等级及后期医疗费、误工期、护理期、营养期限进行鉴定，共支付鉴定费1900元，其中伤残等级鉴定费用为700元、后期医疗费评定费用为600元、误工、护理、营养期限评定费用为600元。该案诉讼过程中，被告欣东公司对原告的伤残等级、误工、护理、营养期限的评定提出异议，申请法院委托重新鉴定，为此被告欣东公司支付重新鉴定费用共计1400元，对此数额，该院予以确认。因重新鉴定结论中关于伤残等级的评定与原告自行委托鉴定的结论出现差异，该院以重新鉴定确定的伤残等级为凭，故原告自行委托鉴定机构对其伤残等级鉴定所支付的700元鉴定费应由原告自行承担。而被告欣东公司虽同时申请对原告的误工、护理、营养期限重新鉴定，但鉴定结论与原告自行委托的鉴定结论除误工期以外基本一致，且误工期差异不大，故对原告自行委托鉴定机构对其误工、护理、营养期限评定所支付的鉴定费用600元的数额，该院予以确定。对于原告自行委托鉴定的后期医疗费所支付的鉴定费，因七被告均未能提供证据予以反驳否定，故对该项鉴定费用600元的数额，该院亦予以确认。

10.交通费及家属食宿费问题。根据《解释》第二十二条的规定：”交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”因原告户籍地位于四川省仪陇县，其在**市区无固定居所，根据原告提供的交通费票据，结合该案原告的伤情及需家属陪同就医、照料生活起居等实际情形，该院对原告主张的交通费数额酌情确定为1500元。但对原告主张的家属食宿费，因原告没有提供正规发票，且没有法律依据，故对原告的该项主张，该院则不予支持。

综上，原告的经济损失总额应为170232.03元[（误工费43707.6元+护理费26250元+住院伙食补助费17500元+营养费5400元+伤残赔偿金49338元+扶养费6936.43元+后续治疗费17000元+鉴定费(600元+600元+1400元)+交通费1500元）]，原告自负20%的责任即34046.41元，被告欣东公司公司、被告桂港**公司各自向原告承担40%的责任即68092.81元。

11.精神损害抚慰金问题。《侵权责任法》第二十二条规定：”侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案原告受伤程度为十级伤残，精神受到创伤，侵权人应向原告赔偿一定数额的精神损害抚慰金。但原告要求精神损害抚慰金20000元的数额过高，本院根据原告伤残程度、侵权人及原告自身的过错程度，酌情予以支持10000元，由被告欣东公司、桂港**公司各自向原告承担5000元。

上述被告桂港**公司应承担的义务，由被告桂港**公司与被告桂港公司共同履行。

综上所述,原告要求被告欣东公司、桂港**公司连带赔偿其各项经济损失共计146185.62元（136185.62元经济损失+10000元精神损害抚慰金）的诉讼请求，符合案件事实和法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第八条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、法释[2001]7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告四川欣东建筑工程有限公司赔偿原告罗泳各项经济损失73092.81元；二、被告广西建工集团桂港建筑装饰有限公司**分公司、广西建工集团桂港建筑装饰有限公司赔偿原告罗泳各项经济损失73092.81元；三、被告四川欣东建筑工程有限公司、广西建工集团桂港建筑装饰有限公司、广西建工集团桂港建筑装饰有限公司**分公司对上述第一、二项赔偿义务向原告罗泳承担连带赔偿责任。被告四川欣东建筑工程有限公司、广西建工集团桂港建筑装饰有限公司、广西建工集团桂港建筑装饰有限公司**分公司在履行了超过各自应承担的连带债务后，对超出部分的赔偿金额有权向其他被告进行追偿。四、驳回原告罗泳的其他诉讼请求。案件受理费6634元（原告罗泳已预交）,由原告罗泳负担634元，被告四川欣东建筑工程有限公司负担3000元，被告广西建工集团桂港建筑装饰有限公司、广西建工集团桂港建筑装饰有限公司**分公司负担3000元。

二审中，上诉人提交桂加公司与中铁集团的工程业务联系单五份，证明桂加公司多次发函要求中铁集团就存在的问题进行整改，如涉诉工程地下室集水坑未做安全防护、下地下室楼梯及地下室未提供安全照明系统等，要求做好醒目安全标识，加盖集水井盖板等等，避免施工人员掉入集水井；同时要求中铁集团集水井积水和垃圾等进行清理。被上诉人中铁集团及中铁建安公司对该证据的真实性无异议，但是，认为其已经按照要求整改了。被上诉人罗泳对其真实性认可，但是认为不属于新证据，关联性不认可，因为现场有抽水泵，故，证明事发前后是连续作业。被上诉人欣东公司对其真实性无异议，但是认为现场有水泵，并且井盖是被揭开的。原审被告桂加公司对该证据的真实性无异议。本院对前述证据的真实性予以认可。

被上诉人中铁集团、中铁建安公司、罗泳、欣东公司、原审被告桂加公司在二审期间没有提交新证据。

双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。

本院二审查明，2016年1月14日工程签证原始记录凭证载明施工内容为：”应贵司要求对11#地块一期住宅部分1-10#楼电梯基坑垃圾清理及抽水事宜，因主体单位土建问题使地下室长期重复出现积水并渗入至电梯坑，为保证电梯正常使用，现我司已安排人员对1-2#楼负二层电梯坑抽水及部分积水人工清理。”1月15日未进行施工作业。1月16日工程签证原始记录凭证载明施工内容为：”应贵司要求对11#地块一期地下室负二层积（应为集，下同）水坑抽水事宜，现我司已安排人员对11#地块一期地下室负二层积水坑抽水，今已完成5-10#积水坑抽水。”1月17日工程签证原始记录凭证载明施工内容为：”应贵司要求对11#地块一期地下室负二层积水坑抽水事宜，现我司已安排人员对11#地块一期地下室负二层积水坑抽水，今已完成1-14#积水坑抽水。”罗泳坠落地即2#楼集水坑。

本院另查明，被上诉人罗泳于事故发生前三个月进入涉案工地为被上诉人欣东公司负责水电安装工作，双方未签订劳动合同。

本院认为：本案争议的焦点一是本案的案由问题。

提供劳务者受害纠纷，是指个人之间形成劳务关系，提供劳务一方与接受劳务的一方，在劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任所引发的纠纷。本案属于用人单位招用的劳动者遭受用人单位以外的第三人侵权造成损害的纠纷，一审将案由确定为提供劳务者受害纠纷不当，应改为生命权、健康权、身体权纠纷。

本案争议的焦点二是责任主体及责任分担问题。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：”因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”因此，罗泳有权向本案相关侵权人主张民事赔偿责任。

《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定：”施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”中铁集团公司作为总承包单位应当对施工现场安全负责。从二审查明的事实可知，涉案工地地下室集水坑没有井盖、未做安全防护，下地下室楼梯及地下室未提供安全照明系统等，在桂加公司多次要求整改仍不予改进，导致罗泳到负二层拿工具材料时跌落集水坑，中铁集团公司未尽到安全防范义务的过错是显然的，应当承担相应责任。其全资子公司中铁建安公司作为实际施工单位应当与其承担连带责任。桂加公司作为发包人不存在选任及管理过失，不应承担责任。

从二审查明来看，桂港公司在事故发生前是按安排对电梯坑垃圾清理及抽水作业，事故发生之后才对集水坑进行抽水作业，显然在1月15日罗泳跌落集水坑时尚不是桂港公司的作业范围，其对事故发生的集水坑并无安全防范义务，因此不应当承担侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本条是关于侵权责任中过失相抵原则的规定。所谓过失相抵，是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错的，依法减轻或者免除义务人的赔偿责任。罗泳作为完全民事行为能力人，已在涉案工地工作几个月，知道工地现状而不携带、使用照明设备去拿工具导致跌落集水坑，其没有尽到普通人的注意义务，对损害后果存在疏忽大意的重大过失，应当减轻侵权人的责任。

建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第五条第一款规定：”房屋建筑和市政基础设施工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包。”劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。其既不是转包，也不是分包，而是基于建设施工合同派生出来的合同关系,是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。欣东公司作为具有建筑施工法定资质的单位，有权承接本案劳务分包项目，其作为罗泳的用人单位责任与本案不属于同一法律关系，在本案不需承担侵权责任。罗泳主张由付良军承担连带责任亦缺乏法律依据，本院不予支持。

一审认定罗泳各项经济损失总额为170232.03元，各方当事人没有异议，本院予以确认。考量各责任人的过错程度，本院认为应由中铁集团公司、中铁建安公司承担40%的责任，罗泳承担60%的责任为宜。中铁集团公司、中铁建安公司应承担的数额为68092.81元（170232.03元x40%）。另中铁集团公司、中铁建安公司并非为故意侵权行为，其主观恶意较低，结合罗泳的伤残程度，一审确定精神抚慰金10000元过高，本院调整为5000元。中铁集团公司、中铁建安公司连带赔偿总额为73092.81元。

综上，上诉人桂港**公司上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第四十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区**市叠彩区人民法院（2016）桂0303民初951号民事判决；

二、一审被告中铁十一局集团有限公司、中铁十一局集团建筑安装工程有限公司连带赔偿一审原告罗泳73092.81元。

三、驳回一审原告罗泳的其他诉讼请求。

一审案件受理费6634元（罗泳已预交），由一审原告罗泳负担5171元，一审被告中铁十一局集团有限公司、中铁十一局集团建筑安装工程有限公司共同负担1463元；二审案件受理费1627元（上诉人广西建工集团桂港建筑装饰有限公司**分公司已预交），由一审被告中铁十一局集团有限公司、中铁十一局集团建筑安装工程有限公司共同负担。

上述义务义务人应于本判决生效后十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满后二年内，向一审法院或者与其同级的被执行财产所在地法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长　　梁春弟

审判员　　邹高林

审判员　　张　鹏

二〇一七年十二月十二日

书记员　　覃　欢