某某、湛江市七建集团有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤08民终24号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1984年10月11日出生，住河北省邢台市宁晋县，现住湛江市麻章区。 委托诉讼代理人：**，广东粤海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1985年4月16日出生，住河北省邢台市宁晋县，系***的妻子。 上诉人（原审被告）：湛江市七建集团有限公司，住所地：湛江经济技术开发区东简街道钢铁配套园区钢富路16号，统一社会信用代码：91440800194372709Y。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 上诉人***与上诉人湛江市七建集团有限公司（以下简称“七建公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2022）粤0891民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人**、***、上诉人七建公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、改判七建公司向***支付各项款项共计317440.8元【各项款项如下：(1)补发2021年2月春节放假时扣罚的工资4000元；(2)支付2021年6月工资款11753.3元；(3)支付报销款2000元；(4)返还因订制工作而扣罚的1000元；(5)支付2022年1月工资20000元，支付2022年2月工资20000元；(6)支付经济补偿款258687.5元，以上六项共计317440.8元】；2、本案诉讼费用由七建公司承担。事实与理由：一、***对于一审法院判令七建公司支付以下四项款项无异议：(1)补发2021年2月春节放假时扣罚的工资4000元；(2)支付2021年6月工资款11753.3元；(3)支付报销款2000元；(4)返还因订制工作服而扣罚的1000元。二、七建公司应当向***支付2022年1-2月工资40000元(工资2万元/月)，一审法院判决只支付2022年1月工资4280元判决错误。(一)***的工资不低于2万元每月。***与七建公司共签订两份合同：第一份劳动合同自2020年1月1日起至2020年12月31日止；第二份劳动合同自2021年1月1日起至2021年12月31日止。两份合同均约定：月工资(包括基本工资、岗位工资、绩效工资、加班工资、交通补贴、**费、防暑降温费)不低于人民币贰万元(￥20000)。同时依照***一审提交的证据，可以证明***在2020年1月至2021年12月每月工资均在2万元左右。即***在七建公司的工资一直不低于2万元每月。(二)***在2022年1月在公司工作21天，符合正常上班，且工作主要内容依旧是2021年合同约定的主要内容，七建公司应当按照2021年合同向***支付工资20000元。2022年1月1日，***收到七建公司通知要求：暂停工作在家待岗。但于2022年1月8日七建公司通知***返岗工作，***依照七建公司要求到公司返岗工作，工作内容依然与***待岗前一致，与雷州分公司有关。虽然在2022年1月1日七建公司对***发出《停职通知》要求在家待岗，但2022年1月8日七建公司就要求***返岗上班，***按照其工作要求上下班。直至2022年1月28日七建公司向***发出《调岗通知书》，表示撤销***经营部部长职务，即***在2022年1月份仍是经营部部长职务，且正常向七建公司提供劳动，听从七建公司管理要求上下班。***在一月共上班21天，除去2022年1月1日至3日元旦放假，符合正常职工一个月的工作时间标准，七建公司也是以经营部部长的身份参与工作，故七建公司应当按照经营部部长工资待遇20000元/月向***发放2022年1月的工资。(三)根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，七建公司阻拦***正常工作，导致***2022年2月无法向七建公司提供正常劳动服务，七建公司应当依照正常工作来支付当月工资，即工资20000元。2022年2月由于七建公司不合理调岗行为导致双方无法协商一致，而七建公司又阻拦***正常上下班工作，不予***工作提供劳动条件，导致***无法提供正常劳动服务。根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，由于七建公司阻拦***，不予***到公司正常上班工作，导致***无法提供正常劳动服务，在一个工作周期内即2022年2月，七建公司应当按照正常工作时间支付工资。依照2021年1月1日至2021年12月31日期间的合同约定：20000元/月，故七建公司2022年2月应当向***支付工资20000元。综上，七建公司应当向***支付2022年1月-2月工资共计40000元；而一审法院只要求七建公司支付2022年1月份工资4280元，判决明显错误。三、***主张2010年10月至2022年2月的劳动经济补偿金258687.5元，应予支持；一审法院支持的经济补偿金133880.1元计算错误。***在2022年2月9日至2022年7月19日在家待岗的原因是七建公司引起的，七建公司阻拦***上班是导致***在2022年2月9日至7月19日无法正常工作，也无法领取正常工资薪酬的主要原因。七建公司的原因导致***在2022年2月9日至7月19日无法领取正常工资，该期间的工资远低于***在2010年至2021年12月期间正常工作的工资，若依照***解除劳动合同前12个月平均工资计算经济补偿金的月工资(基数)，如此计算出来的月公司明显过低，不符合我国法律的公平原则。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定及《云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第九条、《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。劳动合同法规定经济补偿金的月工资应当是劳动者在正常工作状态下十二个月的平均工资，本案中***正常工作状态是2021年1月1日至2021年12月31日，所以在此期间的平均工资才是***正常的月工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的有关规定，七建公司应当向***支付经济补偿金。***公司劳动合同期间为2010年10月至2022年7月19日，故***主张2010年10月至2022年2月的经济补偿金在合同期限内，应予支持。***在2021年1月1日至2022年12月31日的工资总和为321274.91元，月平均工资为：26772.91元。2010年10月至2022年2月共计11年5个月，即***经济补偿金计算为：11.5×26772.91=307888.46元。***向法院主张的经济补偿金数额在307888.45元的范围内，故***主张2010年10月至2022年2月的劳动经济补偿金258687.5元，应予支持。综上所述，一审判决认定事实错误，***在2022年1月正常向七建公司提供劳动服务，2月份是由于七建公司阻挠不允许***到单位上班才未能提供劳动服务的，依法应当按照正常上班支付劳动报酬40000元；***在2010年10月至2022年2月期间的经济补偿金应当按照正常劳动工资进行计算，一审法院计算偏低；故***不服一审判决，恳请二审法院依法改判，支持***的请求。 七建公司辩称，不同意***的上诉请求。七建公司已足额支付2022年1月2月工资，***外派到雷州建设项目已结束，不应继续发放项目补贴每月14000元，***要求按照月薪2万元的标准计算工资差额没有事实依据。第二，公司无需向其支付经济补偿金，即使法院判决公司支付经济补偿金，***的工作年限应从2019年5月1日至2022年7月19日，平均工资为2021年7月至2022年6月期间的平均工资，***在上诉状中依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已失效，***主张按照2021年1月至2021年12月期间的平均工资计算经济补偿金没有法律依据。 七建公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判七建公司无需向***支付2022年1月份工资4280元；3、改判七建公司无需向***支付经济补偿款133880.1元；4、由***承担一二审诉讼费用。事实与理由：一、七建公司于2022年1月8日要求***返岗，***仅回到公司交接工作，未提供实际劳动，七建公司无需向***支付2022年1月份工资差额4280元。一审法院仅认定七建公司于2022年1月1日向***发出《停职通知书》，认为七建公司应按照《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，向***支付停工期间的2022年1月份工资差额4280元。一审法院忽略了一个很重要的事实，就是在2022年1月8日，七建公司向***发出《返岗通知书》，要求***即日起返回工作岗位工作，但是***仅仅是回到公司交接工作，并未提供任何实际劳动，办完工作交接后即离开公司。在此情况下，***属于未正常出勤工作，不属于接受用人单位安排停工，故七建公司无需向***支付2022年1月份工资差额4280元。二、***于2019年2月份主动从七建公司处离职，并办理了离职手续，七建公司支付2019年3、4月份基本工资是希望***在找不到新工作的情况下，可以重新回到七建公司处工作，当时双方已经达成了解除劳动关系的合意，确认解除劳动关系。***于2019年2月份由于自身原因，主动从七建公司处离职，并通过微信发送电子版的《辞职信》，办理了离职手续，如移交办公资料、办公用具等，考勤记录显示***2019年3、4月份均未上班考勤。当时双方已经达成了解除劳动关系的合意，确认解除劳动关系。由于时间久远，七建公司工作人员未保存微信聊天记录，所以无法在手机上出示《辞职信》。只能提供**收与***的微信聊天记录证明***离职的事实。在微信聊天记录中：**收微信询问***是否以后不来公司了，***表示默认，要求**收做好本职工作，及时向杨总汇报。**收于2019年4月15日再次询问***“听说你去茂名上班了?”***回复“对”。以上微信聊天记录可以证明，***2019年2月从七建公司处离职前往茂名工作的事实，当时双方已经解除劳动关系。由于当时***是自己主动离职的，七建公司不愿意培养多年的员工白白的流失掉，希望***能够重新回到公司工作，便提出支付***求职期间基本工资、缴纳社保的优惠条件，如果***入职新公司，则七建公司不再支付基本工资、不再缴纳社保，***未找到合适的新工作，于2019年5月份重新入职七建公司。一审法院仅以七建公司支付***2019年3、4月份工资为由认定双方劳动关系未解除，属于认识错误。劳动关系是否解除应着重审查双方是否已达成解除劳动关系的合意，***办理离职交接手续、前往茂名找新工作，均表明当时双方已经达成解除劳动关系的合意。试问如果当时双方劳动关系未解除，七建公司作为用人单位怎么可能容忍***去茂名找新工作呢?综上所述，七建公司与***之间的劳动关系于2019年2月份解除，2019年5月份重新建立劳动关系，直至2022年7月19日双方解除劳动关系。三、***主张的拖欠工资均事出有因，当时***亦表示接受七建公司的处理方式，双方对工资支付方式达成一致。后面双方关系恶化，***不愿意调岗，便以拖欠工资为由解除劳动关系，***的真实离职原因是不愿意接受调岗，不是拖欠工资。七建公司在劳动仲裁阶段、一审阶段均同意支付相应的工资，不存在恶意拖欠工资，无需支付经济补偿金。***主张拖欠的两笔工资分别发生在2021年2月和2021年6月，对于七建公司的处理方式，***在当时都没有提出异议。到了2022年，双方关系恶化，***旧事重提，为了能争取到经济补偿金，***才以拖欠工资为由解除劳动关系。***解除劳动关系的真实原因是不同意调岗，不愿意前往新岗位工作，以七建公司拖欠工资为由解除劳动关系纯粹是多找理由向七建公司主张经济补偿金。七建公司在劳动仲裁、一审阶段均同意向***支付相应的工资，甚至劳动仲裁未支持的款项七建公司也愿意支付，表明七建公司不是恶意拖欠工资，只是出于企业管理的需要才暂时扣发了***部分工资，***当时亦同意扣发工资，属于双方对工资发放达成了一致，故七建公司无需向***支付经济补偿金。综上所述，一审法院未能查明事实，认定***停工存在错误、认定七建公司与***劳动关系存续时间错误、认定***真实离职原因错误。恳请二审法院积极查明案件事实，依法改判，维护七建公司的合法权益。 ***辩称，驳回七建公司的上诉请求。第一，七建公司2022年1月8日向***发出《关于***返岗通知书》要求***2022年1月10日前返回公司工作，***依照公司要求在2022年1月返回公司，工作共计21天，符合正常的上班时间，工作主要内容依旧是2021年合同约定的主要内容，七建公司应当按照2021年合同的约定向我方支付工资2万元，当时该工程项目并未结束。第二，我方在2019年2月并没有向七建公司离职，只是因为岗位调动，七建公司要求我方办理手续进行岗位调动，在此期间该公司依旧为我方缴纳社保和支付工资，该公司并没有提供有关办理离职手续证明或证明我方与其解除劳动关系的证明。第三，***在一审提交的录音以及仲裁裁决书以及二审提交的证据证明七建公司是故意拖欠我方工资，至今仍未支付，依照劳动合同法的有关规定，七建公司应当向我方支付经济补偿金。 ***向一审法院起诉请求：1、判令七建公司向***补发2021年2月春节放假克扣的工资4102.53元；2、判令七建公司向***补发2021年6月工资款11753.3元；3、判令七建公司向***补发2021年9月代付供水管道补漏的报销款2000元；4、判令七建公司向***补发因订制工作服而克扣的2021年12月的工资款1000元；5、判令七建公司向***补发因2022年1-2月公司无正当理由要求待岗期间的工资款40000元（工资20000元/月×2个月）；6、依法确认***与七建公司2010年10月至2022年2月的劳动合同关系；7、请求法院判令解除***、七建公司双方劳动合同关系，并按劳动法规定七建公司向***支付经济补偿金【11.5个月（2010年10月至2022年2月）＋1个月（未提前通知劳动者）】×20695元/月=258687.5元；8、本案诉讼费由七建公司承担。 一审法院查明事实，***于2010年10月入职于七建公司,共签订两份劳动合同:第一份劳动合同自2020年1月1日起至2020年12月31日止;第二份劳动合同自2021年1月1日起至2021年12月31日止。第一份合同约定：***任职七建公司东海分公司经营部副经理，负责分公司工程管理工作,工作地点为:湛江经济技术开发区东简街道宝钢湛江钢铁厂区中冶大道(湛江七建办公楼);第二份合同约定：***任职七建公司雷州分公司经营部副经理，负责分公司工程管理工作,工作地点为:**?***项目部(雷州市群众大道198号原家机一厂);月工资（包括基本工资、岗位工资、绩效工资、加班工资、交通补贴、**费、防暑降温费）不低于人民币贰万元（￥20000）,分为两部分组成:一是公司总部每月固定发放6000元,二是外派至雷州或东海等地区的员工每月额外补贴14000元。七建公司从2014年5月至2022年3月均为***购买社保,期间***曾于2019年2月25日在将经营部相关资料交分别列表给公司的**收、***、***、***后,于2019年3月1日至2019年4月30日离开了七建公司,但七建公司不但不与***办理辞职的相关手续,而且还给***发放2019年3月、2019年4月每月固定工资6000元,照样为***购买了3月、4月的社保,于2019年5月***重返七建公司上班,并于2019年5月4日被聘任为东海分公司副经理。七建公司主张***在2019年2月25日还通过微信给集团公司人事部***同志发了一份《辞职信》,内容为:“因个人原因深思熟虑后,决定辞去公司的一切职务,并与2019年2月25日完成了相关工作的交接。”但没有***本人的签名,七建公司也没有提供微信聊天的相关记录来证明其主张,***现在对此不予认可。七建公司于2022年1月1日向***发出《停职通知书》,后于1月28日发出调岗至资料员的《关于***同志调岗通知书》,在***表示拒绝后,七建公司又于2月10日发出调岗至外派追债业务小组的《关于***同志调岗通知书》,虽然调岗通知书载明工资待遇不变,但***依然表示拒绝,***自2022年2月起再不出勤。由于双方对***在岗期间是否存在工资被扣发、双方对劳动关系的确认、是否要支付经济补偿及应支付多少经济补偿款等问题发生争议，***向湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该仲裁委员会于2022年4月14日作出湛开劳人仲案非终字[2022]46号仲裁裁决书:1、裁定七建公司向***支付2021年2月份因春节放假而克扣的工资4000元;支付因工地材料丢失拖欠的2021年6月份工资11753.3元;支付2021年12月因定制工作服而被克扣的工资1000元。2、裁定七建公司向***支付2021年1月份工资差额4280元;支付2022年2月份工资967.22元。3、驳回***申请支付其垫付供水管道的补漏费用2000元的请求。4、驳回解除双方劳动合同关系和支付申请人经济补偿金的请求。***对该裁决书不服向一审法院起诉,要求七建公司给其补发2021年2月春节放假克扣的工资4102.53元、补发2021年6月工资款11753.3元、支付2021年9月代付供水管道补漏的报销款2000元、补发因订制工作服而克扣的2021年12月的工资款1000元、补发因2022年1-2月公司无正当理由要求待岗期间的工资款40000元（工资20000元/月×2个月）;依法确认***与七建公司2010年10月至2022年2月的劳动合同关系;解除***、七建公司双方劳动合同关系,根据劳动法的相关规定,七建公司要按正常上班时的工资标准向***支付经济补偿金,并以2021年1月至2022年1月期间正常上班时的工资收入的平均数作为经济补偿金的月工资计算标准,其应得的经济补偿金的金额为258687.5元｛【11.5个月（2010年10月至2022年2月）＋1个月（未提前通知劳动者）】×20695元/月=258687.5元｝：而七建公司同意给***补发2021年2月春节放假扣发的工资,但金额是4000元而不是4102.53元,这在仲裁裁决书上已得到确认;同意给***支付2021年6月工资款11753.3元、支付报销款2000元、同意给***退还因订制工作服而扣发的1000元,不同意按照每月2万元的标准支付2022年1-2月的工资40000元,不认可双方于2019年2月至2019年5月存在劳动关系;由于***是不同意调岗、不服从管理才与七建公司解除劳动关系,不同意给***支付经济补偿金。由于是***不服从公司的对其工作的调整,公司也已按本市职工最低工资标准的80℅给其发放工资至2022年6月。如果要计算离职前一年的平均月工资，也只能是以2021年7月至2022年6月间的平均工资为基数,而不是***所主张的以2021年1月至2022年1月期间的工资收入的平均值作为月工资标准，经七建公司计算,***在此期间的工资收入共计152320元,即其平均工资为12693元,而不是***所主张的20695元/月。由于双方意见分歧较大,虽经一审法院调解,但无法形成一致的调解意见。 一审法院认为，本案属于劳动合同纠纷案件。双方在庭审时均认为双方的合同关系已于2022年7月19日解除,一审法院予以确认;同时七建公司也同意给***补发2021年2月春节放假时扣发的工资4000元、同意给***支付2021年6月工资款11753.3元、同意支付报销款2000元、同意退还因订制工作服而扣发的1000元,一审法院均予准许。 本案的争议焦点为:一、***与七建公司在2010年10月至2022年2月间是否存在劳动合同关系?二、***要求七建公司给其支付2022年1-2月待岗期间的工资款40000元（工资20000元/月×2个月）及支付经济补偿金258687.5元【11.5个月（2010年10月至2022年2月）＋1个月（未提前通知劳动者）×20695元/月=258687.5元】,是否应予支持? 一、关于***与七建公司是否在2020年10月至2022年2月间是否存在劳动合同关系的问题。 ***于2010年10月入职七建公司工作后,直至2022年7月19日双方解除劳动合同关系期间,虽只签订2020年1月1日起至2020年12月31日、2021年1月1日起至2021年12月31日两份劳动合同，但双方在签订书面劳动合同之前已形成事实劳动合同关系,***在此期间虽曾于2019年3月至4月不在七建公司工作,并办理了工作交接，但七建公司不但不与***办理解除劳动合同关系的相关手续,而且还继续给***支付3、4月每个月的基本工资6000元并为***支付了这两个月的社保费。***在***机构提出与七建公司解除劳动关系的请求得不到支持后,于2022年7月18日向七建公司发出《被迫解除劳动关系通知书》,七建公司收到后于2022年7月21日以湛七建行【2022】57号给***《回复函》1份,双方在庭审时均认为劳动关系已于2022年7月19日解除，一审法院予以确认，即***、七建公司在2010年10月至2022年7月21日期间存在劳动合同关系，故对***认为其于2010年10月至2022年2月存在劳动关系的意见,一审法院予以采纳,对于七建公司认为其与***于2019年3月至4月间不存在劳动关系的意见,因与事实不符,一审法院不予采信。 二、关于***要求七建公司给其支付2022年1-2月待岗期间的工资款40000元（工资20000元/月×2个月）及支付经济补偿金258687.5元【11.5个月（2010年10月至2022年2月）＋1个月（未提前通知劳动者）×20695元/月=258687.5元】,是否应予支持的问题。 双方所签合同的《劳动合同》是双方当事人的真实意思表示,没有违反法律、行政法规的规定,双方当事人应共同遵守。根据该合同的第十一条第三款第一项规定:“乙方同意见甲方根据合同的实际情况…对乙方的工作部门、岗位及工作地点进行调整…”,由此可知***在劳动关系建立之初就已同意七建公司根据实际情况可对自已的岗位进行调整,七建公司对***岗位的调整,符合双方在合同中的约定,相反这正是双方协商一致的结果,并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”的规定。用人单位确因生产经营需要调整员工的工作岗位,是用人单位用工自主权的重要内容,是用人单位正常生产经营活动所必需。劳动者对用人单位合理调岗应予配合,也是劳动关系人身从属性的具体体现。在本案中,双方当事人签订《劳动合同》所涉项目“**?***项目部”已经完工,且已交付使用,在此情况下,七建公司于2022年1月1日向***发出《停职通知书》,后于1月28日发出调岗至资料员的《关于***同志调岗通知书》,且第二次调动的岗位(外派追债业务组)也属于七建公司的业务范畴,工资待遇也不变,七建公司的停职和调岗行为是用人单位为了满足因客观情况发生重大变化而产生的，因此,七建公司的停职和调岗行为合法合理,并非***所主张的“变相逼迫劳动者辞职的手段”。根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定:“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产,未超过一个月工资支付周期的,用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的,可以根据劳动者提供的劳动,按照双方约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费,生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”***的工资由两部分组成:一是七建公司的总部每月固定发放6000元;二是外派至雷州或东海岛地区的员工每月额外补贴14000元。由于2022年1月份***停职未被外派至雷州,故当月应发放工资为6000元,七建公司已向***发放1月份工资1720元,故还需补发工资为4280元(6000元-1720元)。七建公司于2月10日再次向***发出《关于***同志调岗通知书》,将***调岗至外派追债业务小组,且在调岗通知书中载明工资待遇不变,但***依然表示拒绝,并自2022年2月起再不出勤。由于***因自身原因未能出勤,且已超过一个月工资支付周期,故2022年2月份七建公司应当按照不低于湛江市最低工资标准的百分之八十给***支付生活费1376元(1720×80℅),由于七建公司已为***垫付2022年2月份社保个人应缴部分为408.78元,故七建公司还要给***发放2022年2月份工资967.22元(1376元-408.78元)。即七建公司本来还应给***支付2022年1月、2月的工资共计为5247.22元(4280元+967.22元),但七建公司在***起诉后已按湛江市最低工资标准的百分之八十给***支付了２-7月生活费，实际是只欠***2022年1月工资4280元，故对***要求七建公司其给支付2022年1-2月待岗工资款40000元（工资20000元/月×2个月）的诉讼请求,一审法院不予支持。 三、关于***要求七建公司给其支付经济补偿金258687.5元【11.5个月（2010年10月至2022年2月）＋1个月（未提前通知劳动者）×20695元/月=258687.5元】,是否应予支持的问题。 双方均确认***是从2010年10月开始在七建公司工作,于2022年7月19日解除劳动合同,共计11年又9个月。由于七建公司确实存在拖欠***部分工资的事实,同时七建公司在收到***的解除合同申请后,给***发了一份回复函，双方在庭审时也一致认为双方的劳动合同关系是在2022年7月19日解除，故对***要求七建公司支付经济补偿金的诉讼请求,符合《中华人民共和国劳动合同法》第38条的规定,一审法院予以支持。 ***认为七建公司应按其2021年1月至2021年12月的平均工资即20695元标准给其支付12.5个月的经济补偿金共计258687.5元；而七建公司则不同意给***支付经济补偿金，如果要付也只能按***于2019年5月重新入职时计至2022年7月19日解除合同时的付经济补偿金，且***在离职前一年即2021年7月至2022年6月平均标准为每月12693元，而不是***所主张每月20695元。由于***与七建公司从2010年10月起至2022年7月19日间存在着劳动合同关系,根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条的规定，应按***在解除劳动合同前十二个月的平均工资标准给其计算经济补偿金，且最多只能计算12个月，即应以2021年7月至2022年6月的平均工资为月工资基数。根据***提交其收入纳税明细可知，***于2021年7月至2022年6月2021年7月的工资分别为：（1）2021年7月为20000元(14000元+6000元)；（2）８月的工资为20000元(14000元+6000元)；（3）9月的工资为21000元(14000元+7000元)；（4）10月的工资为20000元(14000元+6000元)；（5）11月的工资为20000元(14000元+6000元)；（6）12月的工资为20000元(14000元+6000元)；2022年1月因***停职未被外派至雷州，当月应发放的基本工资6000元(已发1720元，尚要补4280元)，2021年２－６月每月的工资为1376元(1720×80℅)，所以其解除劳动合同关系前一年的平均工资为：133880元(20000×5+21000×1+6000×1+1376×5)，即月平均工资为11156.67元，故***应得的经济补偿金为133880.1元(11156.67×12)，***主张经济补偿金为258687.5元，已超出法律规定，超出部分一审法院不予支持。 综上,七建公司应付给***的各项款项如下:（1）补发2021年2月春节放假时扣发的工资4000元;（2）支付2021年6月工资款11753.3元;（3）支付报销款2000元;（4）返还因订制工作服而扣发的1000元;（5）支付2022年1月尚欠工资4280元;（6）支付经济补偿款133880.1元。以上六项共计156913.4元（4000元+11753.3元+2000元+1000元+4280元+133880.1元）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条及《广东省工资支付条例》第二十条的规定，判决：一、限湛江市七建集团有限公司在判决发生法律效力之日起十日内给***支付各款项共计156913.4元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元(***已预交)，湛江市七建集团有限公司负担。 二审期间，***向本院提交以下证据：证据一、《岗位招聘信息》，拟证明七建公司招聘经营部长职位，工资待遇为20000元-25000元；证据二、通话录音，拟证明2022年1月25日七建公司要求***去找工作，2022年2月初七建公司多次阻拦***到公司上班，并表示***不属于集体公司，且表示将***从原经营部经理调为经营部副经理，工资待遇降低；证据三、微信聊天记录截图，拟证明***向七建公司律师***表示不同意调岗工资下调，七建公司对***调岗存在下调工资的情况；证据四、微信聊天记录截图，拟证明直至2022年5月*****仍在建设施工，七建公司以***的工作单位（雷州市*****）已完工不再需要***担任经理职务为由对***进行调岗，属于虚假陈述。 七建公司认为，上述证据均不属于新证据。其对证据一的关联性有异议；其对证据二中有***声音的通话录音的真实性不予确认，对通话录音主要内容4-5的三性予以确认；其对证据三的真实性予以确认；其对证据四的真实性不予确认。 本院经审查认为，证据一与本案事实认定没有关联性，本院不予采纳。证据二不能证明其拟证明的事实，本院不予采纳。证据三不能证明其拟证明的事实，本院不予采纳。证据四与本案事实认定没有重要影响，本院不予采纳。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明除“月工资分为两部分组成:一是公司总部每月固定发放6000元,二是外派至雷州或东海等地区的员工每月额外补贴14000元”以外的事实，本院予以确认。 另查明，2022年1月1日，七建公司向***发出《关于***同志停职通知书》，鉴于目前公司的管理要求，经公司领导研究决定，于2022年1月1日起暂停***在该公司的工作，在家作待岗处置。 再查明，2022年1月8日，七建公司向***发出《关于***同志返岗通知书》，于2022年1月8日取消其在家待岗处置，要求其即日起返回工作岗位上班，最迟不能超过1月10号。 还查明，***（乙方）与七建公司（甲方）签订的合同期限自2021年1月1日起至2021年12月31日的劳动合同约定，乙方同意甲方根据合同的实际情况及乙方的工作能力和表现对乙方的工作部门、岗位及工作地点进行调整。 本院认为，本案属劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对***、七建公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、***2022年1月份、2月份工资的认定问题；2、经济补偿金的认定问题。 关于***2022年1月份、2月份工资的认定问题。根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产,未超过一个月工资支付周期的,用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的,可以根据劳动者提供的劳动,按照双方约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费,生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，七建公司于2022年1月1日向***发出《停职通知书》称因公司管理要求即日起暂停***在该公司的工作，七建公司于2022年1月8日向***发出《返岗通知书》要求其即日起返岗工作，故七建公司应按正常工资标准向***支付2022年1月1日-2022年1月7日停工工资。***主张其已按期返岗，七建公司未作否认，七建公司应按正常工资标准向***支付2022年1月8日-2022年1月31日的工资。综上，七建公司应按正常工资标准向***支付2022年1月份工资。七建公司上诉主张***回到公司仅交接工作，没有提供实际劳动，故该公司不应支付2022年1月份工资差额，对此该公司未能举证证明其主张，本院不予支持。***与七建公司签订的第二份合同约定，月工资（包括基本工资、岗位工资、绩效工资、加班工资、交通补贴、**费、防暑降温费）不低于20000元。首先，根据双方签订的第二份劳动合同约定，***的月工资不低于20000元。其次，虽然七建公司在一审中主张月工资分为两部分组成:一是公司总部每月固定发放6000元,二是外派至雷州或东海等地区的员工每月额外补贴14000元，且提供了工资表予以佐证。但是七建公司未能证明***在总部正常工作的情况下每月工资为6000元。因此，本院认定***在2022年1月份的工资为20000元，扣除七建公司已发放的1720元，该公司尚需向***支付1月份工资18280元（20000元-1720元）。一审判决认定七建公司需补发1月份工资4280元不当，本院予以纠正。 至于2022年2月份工资，根据双方签订的劳动合同约定，七建公司有权调整***的工作岗位及工作地点。七建公司于1月28日向***发出调岗至资料员的《关于***同志调岗通知书》,在其表示拒绝后，七建公司又于2月10日向***发出调岗至外派追债业务小组的《关于***同志调岗通知书》,该调岗通知书载明工资待遇不变,属于合理调岗，但***依然表示拒绝,并自2022年2月起再不出勤，故七建公司有权不向***发放自2022年2月起的工资。七建公司已按湛江市最低工资标准的百分之八十（1376元=1720元×80%）给***发放2022年2月份-7月份工资，是其对权利的自由处分。***上诉主张其不出勤并非自身原因，而是七建公司阻拦其上班，故七建公司应向其支付2022年2月份工资20000元。自2022年2月起，七建公司已调整***的工作岗位，其不按安排到调整后的岗位就职，属于缺勤，其工作地点不在七建公司，其主***公司阻拦其上班，本院不予支持。 关于经济补偿金的认定问题。七建公司确实存在拖欠***劳动报酬的事实，***有权单方提出解除劳动合同，七建公司应当向***支付经济补偿金。七建公司上诉主张***离职的原因是不接受调岗，而非拖欠工资，***当时没有对拖欠工资的处理方式提出异议，故七建公司无需支付经济补偿金。七建公司确实存在拖欠***劳动报酬的事实，***以此为由起诉主张经济补偿金，符合法律规定，且七建公司未能举证证明***对拖欠工资的处理方式没有异议，本院对上述主张不予支持。 至于双方劳动关系的存续问题，***于2010年10月入职七建公司工作,双方在一审庭审中一致认为劳动关系于2022年7月19日解除，虽期间双方只签订2020年1月1日起至2020年12月31日、2021年1月1日起至2021年12月31日两份劳动合同，但双方在签订书面劳动合同之前已形成事实劳动合同关系。本院认定七建公司、***在2010年10月至2022年7月19日期间存在劳动合同关系，双方的劳动合同关系于2022年7月19日解除。***起诉请求确认双方在2010年10月至2022年2月期间存在劳动合同关系，是其对权利的自由处分，本院予以确认。对于***关于确认劳动关系和解除劳动关系的诉讼请求，一审法院已予以审查，但未在判项中予以处理，本院予以纠正。七建公司上诉主张双方在2019年3、4月份期间不存在劳动关系。首先，虽***在2019年3月至4月期间不在七建公司工作,并办理了工作交接，但双方的劳动关系不因此而自动解除。其次，七建公司提交的《辞职信》没有***本人签名，未能证明***单方解除劳动关系。再者，七建公司未能提供任何证据证明其已和***办理解除劳动关系手续。综上，七建公司的上述主张不成立，本院不予支持。 七建公司、***在2010年10月至2022年7月19日期间存在劳动合同关系，双方劳动合同关系于2022年7月19日解除，则应按***在解除劳动合同前十二个月的平均工资标准给其计算经济补偿金，即应以2021年7月至2022年6月的平均工资为月工资基数。根据***提交的纳税明细表，其2021年7月-12月的工资分别为20000元、20000元、21000元、20000元、20000元、20000元。如前所述，***2022年1月工资为20000元，2022年2月-6月的每月工资均为1376元，故月平均工资为12323.33元（147880元÷12个月）。***在七建公司共工作了11年又9个月，则经济补偿金为12个月的平均工资即147879.96元（12323.33元×12）。***上诉主张月平均工资应以其正常工作期间工资计算。2022年2月-6月期间***没有正常工作并非出于七建公司的原因，而是其不到七建公司调整后的岗位就职，其主张应按正常工作期间工资计算月平均工资，本院不予支持。 对于2021年2月春节放假时扣发的工资4000元、2021年6月工资款11753.3元、报销款2000元、因订制工作服而扣发的1000元，各方当事人均没有异议，本院予以确认。加上七建公司需向***补发1月份工资18280元、经济补偿金147879.96元，七建公司共应向***支付184913.26元（4000元+11753.3元+2000元+1000元+18280元+147879.96元）。 综上所述，***的上诉请求部分成立，对于有理部分，本院予以支持。七建公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2022）粤0891民初2005号民事判决； 二、确认湛江市七建集团有限公司与***在2010年10月至2022年2月期间存在劳动合同关系； 三、湛江市七建集团有限公司与***的劳动合同关系于2022年7月19日解除； 四、限湛江市七建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付184913.26元； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由湛江市七建集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由湛江市七建集团有限公司负担10元（湛江市七建集团有限公司、***已分别预交二审案件受理费10元）。***多预交的二审案件受理费10元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年五月十九日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。