河南汇隆建设集团有限公司、河南省大政成建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫16民终3607号

上诉人（原审被告）：河南汇隆建设集团有限公司，住所地：河南省周口市川汇区开发区工农路南段中汇蓝天花园A座15楼。

法定代表人：霍海英，公司总经理。

委托诉讼代理人：史玉洁，河南颖滨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李易昕，河南颖滨律师事务所律师（实习）。

被上诉人（原审原告）：河南省大政成建筑劳务有限公司，住所地：项城市花园办事处商城路与北平路交叉口南100米。

法定代表人：从常梅，公司总经理。

委托诉讼代理人:李光辉,河南弦歌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川伍晟建设工程有限公司，住所地：成都市金牛区茶店子西街36号1栋2单元16层1608号。

法定代表人：何华中，公司总经理。

委托诉讼代理人：张松林，系该单位员工。

上诉人河南汇隆建设集团有限公司因与被上诉人河南省大政成建筑劳务有限公司、四川伍晟建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2022）豫1681民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月15日立案后，依法由审判员张群阳独任审理，并公开开庭进行了审理。上诉人河南汇隆建设集团有限公司的委托诉讼代理人史玉洁，被上诉人河南省大政成建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人李光辉，被上诉人四川伍晟建设工程有限公司的委托诉讼代理人张松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南汇隆建设集团有限公司上诉请求：1、请求依法撤销项城市人民法院（2022)豫1681民初2302号民事判决书，依法改判上诉人不承担任何责任。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定事实不清,适用法律错误,依法应当予以改判。一审适用《最高人民人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条,认定被上诉人河南省大政成建筑劳务有限公司系案涉工程的实际施工人明显是错误的。根据河南省高院民四庭关于实际施工人认定的会议纪要的规定,“实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人,具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。”也即是存在建设工程施工合同无效的情形,才能认定实际施工人。本案中,被上诉人河南省大政成建筑劳务有限公司与被上诉人四川伍晟建设工程有限公司双方之间订立的合同系有效合同,并非无效，在一审的本院认为部分,一审法院对于合同效力的认定,明确进行了阐述。因而一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条明显是错误的,被上诉人河南省大政成建筑劳务有限公司并非是案涉工程的实际施工人。二、一审突破合同相对性,判决上诉人就被上诉人四川伍晟建设工程有限公司欠付的河南省大政成建筑劳务有限公司工程款承担连带责任没有事实和法律依据。首先,按照司法解释的规定,仅有实际施工人能够突破合同相对性要求发包人在欠付款项范围内承担连带责任。在本案中，上诉人不是发包人,被上诉人河南省大政成建筑劳务有限公司也并非是实际施工人。在审理建设工程施工合同纠纷时,要严守合同的相对性,一审突破合同相对性没有事实及法律依据。综上,请求依法撤销项城市人民法院(2022)豫1681民初2302号民事判决,依法改判上诉人不承担任何责任。

河南省大政成建筑劳务有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、本案案涉工程，河南汇隆建设集团有限公司承包了项城市睿智小区建设项目,河南汇隆建设集团有限公司与四川伍晟建设工程有限公司签订建设工程施工专业承包合同,四川伍晟建设工程有限公司又进行项目分包,2021年3月份河南省大政成建筑劳务有限公司与四川伍晟建设工程有限公司就项城市睿智小区建设项目A地块地下车库入口钢结构雨棚和地下车库与坡道地坪等工程签订施工合同,河南省大政成建筑劳务有限公司实际进行施工并已完成竣工及交付，河南省大政成建筑劳务有限公司系本案实际施工人。2、河南汇隆建设集团有限公司将工程分包给四川伍晟建设工程有限公司,四川伍晟建设工程有限公司又分包给河南省大政成建筑劳务有限公司,四川伍晟建设工程有限公司与河南省大政成建筑劳务有限公司之间签订的承包合同对双方是有效的,根据《民法典》中“施工人”身份的认可是以施工合同合法有效为前提,相关规定并不适用基于非法转包、违法分包合同关系形成的施工人。根据河南省大政成建筑劳务有限公司营业执照的经营范围,河南省大政成建筑劳务有限公司具有施工资格,施工项目也已经完成并竣工验收并交付使用,这是不争的事实,河南省大政成建筑劳务有限公司符合实际施工人的资格。3、河南汇隆建设集团有限公司错换概念,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院所引用此条文,是基于河南汇隆建设集团有限公司作为承包人将部分工程转包给四川伍晟建设工程有限公司,并欠付工程款，依据上述规定,才判决的对河南省大政成建筑劳务有限公司在欠付工程款的限额内承担连带清偿责任。二、一审法院判决河南汇隆建设集团有限公司就四川伍晟建设工程有限公司欠付的河南省大政成建筑劳务有限公司工程款承担连带责任具有事实和法律依据。1、在一审中可以看出,四川伍晟建设工程有限公司明确表述河南汇隆建设集团有限公司尚欠工程款未支付的事实,河南汇隆建设集团有限公司经传票传唤未出庭应诉,未举证证明已付清工程款或已付工程款的数额,河南汇隆建设集团有限公司在未付清全部工程款的情况下,存在过错,应当在欠付工程款的限额内承担连带清偿责任，符合法律规定。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人饮发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，河南汇隆建设集团有限公司虽非案涉工程的发包人,但其作为转包人,对四川伍晟建设工程有限公司未支付完毕全部的工程款,一审判令其对四川伍晟建设工程有限公司欠付河南省大政成建筑劳务有限公司的工程款承担连带责任,并未实际损害其利益。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》【法释(2020〕25号】第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民法典》规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。第五百三十五条规定的代位人的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人多张。发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。第七百九十一条总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。之规定,实际施工人可以突破合同相对性原则，向发包人、转（分）包人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，一审法院判决正确。应依法驳回河南汇隆建设集团有限公司上诉请求及理由，维持原判。

四川伍晟建设工程有限公司辩称，施工事实是存在的，一审法院也已经查明，欠款河南汇隆建设集团有限公司还没有给，河南省大政成建筑劳务有限公司也确实干这个活了，之前付款顺序是先开发票后打款，但是去年打了7万元，至今河南省大政成建筑劳务有限公司也没有给我们开票。

河南省大政成建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令四川伍晟建设工程有限公司支付工程款264476.77元及逾期付款利息（按本金264476.77元，年息3.85%，从2021年4月23日计算至还清款之日）暂定10182.36元、河南汇隆建设集团有限公司承担连带清偿责任。2、诉讼费用、保全费由四川伍晟建设工程有限公司、河南汇隆建设集团有限公司承担。

一审法院认定事实：河南汇隆建设集团有限公司承包了项城市睿智小区建设项目，四川伍晟建设工程有限公司又进行项目的分包。2021年3月份河南省大政成建筑劳务有限公司与四川伍晟建设工程有限公司签订《施工合同》，合同约定：工程名称：项城市睿智小区建设项目A地块、工程地点：项城市迎宾大道与交通路交叉口；工期：自2021年3月12日开工，2021年4月22日竣工，工期40天。不可抗拒的日期除外。付款方式:1、本工程无预付款，2、在施工期间可以预借工程款，协议承包范围内工作内容全部完成，经甲方监理初步验收合格支付至协议总价款80%;经验收合格双方结算完成后15个工作日内支付至结算价款的97%。剩余3%作为质保金，一年后无重大质量问题，无息退还......。合同签订后，河南省大政成建筑劳务有限公司如约组织施工，并按时完成工程施工。2021年6月2日双方的代表出具现场收方单，证明了河南省大政成建筑劳务有限公司的工程量。计款386027.32元，已支付120000元（四川伍晟建设工程有限公司支付70000元、河南汇隆建设集团有限公司支付50000元），余款266027.32元未支付。为此，河南省大政成建筑劳务有限公司诉至法院。另查明，1、该工程于2021年12月31日经验收合格，但该验收没有显示具体的建设项目。2、四川伍晟建设工程有限公司在庭审中承认河南汇隆建设集团有限公司欠有工程款（约3000万元）未支付。

一审认为，本案的焦点是河南省大政成建筑劳务有限公司的诉请是否合法有据。河南省大政成建筑劳务有限公司与四川伍晟建设工程有限公司签订《施工合同》，合法有效，四川伍晟建设工程有限公司对河南省大政成建筑劳务有限公司的施工事实均已认可，余款266027.32元未支付，但河南省大政成建筑劳务有限公司只诉请为264476.77元，应当清偿，予以支持。关于河南汇隆建设集团有限公司是否承担清偿责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，河南汇隆建设集团有限公司作为承包人将部分工程转包给四川伍晟建设工程有限公司，并欠付工程款，依据上述规定，其依法应当对原告在欠付工程款的限额内承担连带清偿责任。关于逾期支付工程款的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。第二十七条规定:“利息从应付工程价款之日开始计付。”本案中四川伍晟建设工程有限公司出具收方单时间为2021年6月2日，即该工程交付日期。应按交付日期起按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算自至还清款之日。故对河南省大政成建筑劳务有限公司该项诉讼请求予以支持。河南汇隆建设集团有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃，应由其承担不利的法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下：一、被告四川伍晟建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省大政成建筑劳务有限公司工程款264476.77元及利息（以264476.77元为基数，按当时的一年期贷款市场报价利率计息，从2021年6月3日至债务履行完毕之日止）。二、被告河南汇隆建设集团有限公司对上述款项在欠付工程款的限额内向原告河南省大政成建筑劳务有限公司承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2689.23元，由被告四川伍晟建设工程有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：1、河南汇隆建设集团有限公司与项城市发展投资有限公司签订的建设工程施工合同一份，证明目的是项城市发展投资有限公司是发包人，河南汇隆建设集团有限公司是中标的单位，不应当承担连带责任；2、施工劳务合同一份，证明目的是河南汇隆建设集团有限公司将案涉小区的A地块项目劳务分包给了四川轩和建筑劳务有限公司，四川轩和建筑劳务有限公司交给四川伍晟建设工程有限公司施工。河南省大政成建筑劳务有限公司质证意见：真实性无异议，1、不属于新证据；2、可以清晰看出河南汇隆建设集团有限公司是总承包人，作为总承包人分包给第三人并且其仍然拖欠工程款，实际施工人可以突破合同相对性要求总承包人承担欠付工程款范围内的连带清偿责任；3、正好印证河南汇隆建设集团有限公司分包的事实。四川伍晟建设工程有限公司质证意见：没有异议，事实就是这样的。

河南省大政成建筑劳务有限公司提交证据：证据一、2022年6月30日河南汇隆建设集团有限公司关于对四川伍晟建设工程有限公司经济处罚通知，证明目的是河南汇隆建设集团有限公司作为总承包方,至2022年6月30日仍拖欠工程款未支付的事实。证据二、建设银行短信一份，证明目的是河南汇隆建设集团有限公司向河南省大政成建筑劳务有限公司支付过5万元（此5万元在诉讼中已经扣除),河南汇隆建设集团有限公司知道河南省大政成建筑劳务有限公司实际施工并存在,并且是明知的，与一审的答辩是矛盾的。河南汇隆建设集团有限公司质证意见：证据一代理人第一次见到该证据，真实性庭后核实，通知仅说明对四川伍晟建设工程有限公司处予5万元的罚款，告知款项会从工程款中扣除，但并未体现欠付工程款，该工程款有可能是从后期的工程款扣除，且河南汇隆建设集团有限公司无论是否拖欠工程款，都不是河南汇隆建设集团有限公司向河南省大政成建筑劳务有限公司承担连带责任的是由，河南汇隆建设集团有限公司不是发包人，不在未付款范围内承担连带责任；证据二真实性及证明目的均有异议，该短信仅能说明河南汇隆建设集团有限公司存在按照四川伍晟建设工程有限公司指示转款情况，并不能说明河南汇隆建设集团有限公司知道河南省大政成建筑劳务有限公司实际施工，与公司的一审答辩意见并不矛盾。四川伍晟建设工程有限公司质证意见：真实性无异议。

各方对上诉人提交的河南汇隆建设集团有限公司与项城市发展投资有限公司签订的建设工程施工合同、河南汇隆建设集团有限公司与四川轩和建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同真实性无异议，本院予以采信。河南省大政成建筑劳务有限公司提交证据不能达到其证明目的，不予采信。

二审查明的事实除与一审相同外，另查明：2018年5月22日，河南汇隆建设集团有限公司与项城市发展投资有限公司签订的建设工程施工合同一份，项城市发展投资有限公司将案涉工程发包给河南汇隆建设集团有限公司施工。2018年4月25日，河南汇隆建设集团有限公司与四川轩和建筑劳务有限公司签订施工劳务合同一份，河南汇隆建设集团有限公司将案涉小区的A地块项目劳务分包给了四川轩和建筑劳务有限公司。四川轩和建筑劳务有限公司后又将案涉工程分包给河南省大政成建筑劳务有限公司。

本院认为，本案的争议焦点是：河南省大政成建筑劳务有限公司是否是实际施工人？河南汇隆建设集团有限公司对河南省大政成建筑劳务有限公司的劳务费应否承担连带责任？

一审中河南省大政成建筑劳务有限公司提供了其与四川伍晟建设工程有限公司签订的施工合同、四川伍晟建设工程有限公司现场收方单、微信截屏、现场照片等证据，证明河南省大政成建筑劳务有限公司依照约定组织施工，并按期完成工程施工的事实。因此河南省大政成建筑劳务有限公司属于实际施工人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本条规定的发包人是指发包单位、建设单位、业主或者项目法人，不包含承包人承包后的转包人、层层分包人。本案中，河南省大政成建筑劳务有限公司与四川伍晟建设工程有限公司之间存在工程分包关系，四川伍晟建设工程有限公司与四川轩和建筑劳务有限公司存在工程转包关系，四川轩和建筑劳务有限公司与河南汇隆建设集团有限公司存在工程转包关系，河南汇隆建设集团有限公司与项城市发展投资有限公司是工程承包关系。河南汇隆建设集团有限公司并不是本案工程的发包人，因此一审将河南汇隆建设集团有限公司认定为发包人不当，对此本院予以纠正。根据合同的相对性，河南省大政成建筑劳务有限公司只能向四川伍晟建设工程有限公司主张权利，河南汇隆建设集团有限公司对于四川伍晟建设工程有限公司拖欠河南省大政成建筑劳务有限公司的工程款不应承担连带责任。

综上所述，河南汇隆建设集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。河南汇隆建设集团有限公司一审中无故未到庭参加诉讼，致使一审未能查清有关案件事实，违反诚信诉讼原则，应承担二审案件受理费。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省项城市人民法院（2022）豫1681民初2302号民事判决主文第一项及诉讼费负担部分；

二、撤销河南省项城市人民法院（2022）豫1681民初2302号民事判决主文第二项；

三、驳回河南省大政成建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费5378.46元，由河南汇隆建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　张群阳

二〇二二年七月二十六日

法官助理　申吉祥

书 记 员　刘露茜