**、青岛海地岩土工程公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终9207号

上诉人（原审原告）：**，男，1964年11月4日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。

委托诉讼代理人：冯瑞兰，山东天颐临律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛海地岩土工程公司，住所地青岛市市南区福州路62号。

法定代表人：李春，经理。

委托诉讼代理人：王隽，山东德衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜慧，山东德衡律师事务所律师。

上诉人**、上诉人青岛海地岩土工程公司（以下简称海地岩土公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，依法改判海地岩土公司支付工程款4498951.24元；2、撤销一审判决第二项中的利息计算基数461341.45元，改判海地岩土公司支付工程款4498951.24元的利息，自2008年6月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;3、由海地岩土公司负担本案一二审受理费、保全费、保全保险费、鉴定费、评估费、公告费等全部诉讼费用。事实与理由：1、一审基于海地岩土公司自行制作的成本证据，认定对外已实际支付9622260.51元，但海地岩土公司虚增成本，部分发票和付款并未证明与案涉工程有关。按照合同对外付款等关键事项必须由**方代表杨某签字，而杨某签字的只有620余万元。2、一审未支持灌注桩机械成孔差价2270668.26认定事实错误。海地岩土公司认可实际施工是机械成孔，该机械成孔定价海地岩土公司在（2015）南民初字第10611号一案中自行认可。灌注桩机械成孔的原因系海地岩土公司提出需要机械成孔，一审认可实际是按照机械成孔，在支付工程款诉讼中向开发商主张过，最终没有获得支持的原因系海地岩土公司未就该部分进行合同签章确认。因此灌注桩机械成孔工程款应当由海地岩土公司承担。3、一审直接扣除税金和管理费1217190.51元认定事实错误。一审法院认定合同无效后，依法合同无效是整体无效，即关于收取管理费条款约定无效，海地岩土公司收取管理费无事实和法律依据。以上，一审错误的认定工程款数额。工程款金额应为4498951.24元（8280301.66＋3020490.81-6201841.23＝5098951.24元，再扣除已支付60万元）。请求二审改判支持上诉请求。

海地岩土公司答辩称，一、一审对于涉案工程实际已经支付9622260.51元的认定正确。1、海地岩土公司已经提交了记账凭证、付款凭证以及发票等证据材料，一审法院要求**在7天内予以答复，但**未提出任何异议。在2020年6月19日，**更换代理律师，海地岩土公司再次将所有证据提交**，**未提出任何异议。如果**不认可该支出，应当提供足以反驳的相反证据。2、海地岩土公司对项目的支出，是与材料供应方、设备供应方、施工队签订合同支付，每一笔支出都写明付款项目名称及项目编号。海地岩土公司付款根本不需要杨某签字，双方的合同也从未约定对外付款需要杨某签字。3、一审中**提供的证据材料和证人证言提到的部分施工队或供货商参与了项目施工或供货，而海地岩土公司对这些施工队或供应商的付款并无杨某签字，这些款项并不在**认可的610万元范围之内。2008年9月1日支付张昌太工程款27万，**认可，该笔款项并无杨某签字；海地岩土公司一审提交的证据材料和杨某、张启军的证人证言都可以证明李明施工队、青岛金冠混凝土有限公司、湖南基础工程公司、王学恒参与了项目施工或提供材料，海地岩土公司对该等材料供应商或者施工队的付款，也没有杨某签字；**的工作人员杨某出庭支持辛克升、王学恒向海地岩土公司要求支付材料款，海地岩土公司依据（2011）南商初字第70177号民事判决向王学恒支付的款项，**也不认可。由此可见，**对于海地岩土公司对外支付款项的否认没有任何依据，海地岩土公司对外支付款项根本不需要杨某签字。综上，一审法院对于已支付9622260.51元的认定是正确的。二、关于灌注桩机械成孔差价2270668.26元的问题。1、在海地岩土公司与建设方青岛圣宝房地产公司的诉讼中，（2015）南民初字第10611号民事判决已经明确了海地岩土公司与建设方整个项目工程结算值是13035065.55元，对于海地岩土公司向建设方圣宝房地产公司主张的成孔差价227万余元，因为存在着未经建设方确认、合同约定固定价等原因，未获得法院支持。2、海地岩土公司与**的施工合同明确约定以发包方审定为准。对于灌注桩机械成孔差价2270668.26元，因没有经过发包方认可，法院诉讼也没有支持，不应当将此纳入工程总价。3、双方合同无效，不代表**可以取得发包方支付海地岩土公司的全部工程款项。**只能要求参照《建设工程施工专业分包合同》来支付工程款，无权获得发包人支付海地岩土公司的所有款项。更何况，海地岩土公司系将工程分包给不同的主体来分别施工。4、如果**是实际施工人，那本案机械成孔未取得签证的责任应当由**方来承担，无权要求海地岩土公司承担责任。三、海地岩土公司实际施工涉案项目，对整个项目有大量人、财、物的投入，对于一审判决认定**为实际施工人，海地岩土公司已提起了上诉。1、一审庭审过程中，**明确诉讼请求时表示，本案税金及管理费为1295301.49元，并在其诉讼请求中明示为扣除项目。2、即便认定**为实际施工人，也不能否认海地岩土公司对于整个项目的管理，应当按照合同约定扣除税金管理费用。四、本案受理费、保全费、保全保险费都应当由**自行承担，本案并未产生任何鉴定费、评估费、公告费，即便产生，也应当由**自行承担。综上所述，虽然双方签订的合同无效，但是双方的结算方式仍然应当参照合同约定，海地岩土公司实际施工涉案项目，为项目投入了人、财、物，对项目实际进行管理，如果要认定**为实际施工人，海地岩土公司也有权按照合同约定收取管理费用。海地岩土公司已经实际支付9622260.5元，仍有挂账数额298954.2元和部分尚未结算的工程款未支付，已经无需支付**任何费用，**的诉讼请求应予驳回。

海地岩土公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，依法判令海地岩土公司无需支付**任何费用；2、一审、二审案件受理费、保全费全部由**承担。事实和理由：一、一审判决认定**系涉案工程的实际施工人，是错误的。1、**持有工程施工资料的原因并非因为其是实际施工人，而是因为**方协助海地岩土公司参与工程管理。2008年涉案工程停工以后，**曾经在现场进行看护，**未经海地岩土公司同意取走了现场存放的施工资料。**提交的《会议纪要》、《工作联系单》、《发文登记簿》、《钢筋隐蔽工程验收记录》、《混凝土浇灌申请书》、《隐蔽工程报验申请表》、《工程材料／构配件／设备审批表》、《隐患整改报告书》等施工技术资料证据，不是项目所有的资料，不能反映案涉工程全部工序与过程，仅能体现**参与管理，不能证明**是实际施工人。海地岩土公司提交的资料中均不能够体现出**为施工方。**提交的所有施工资料中，施工单位都是海地岩土公司，有海地岩土公司的盖章，有非常多的海地岩土公司项目经理冯建伟、李英杰、工作人员常国强等的签字。如果**是涉案项目的实际施工人，海地岩土工程公司不会派员工参与项目管理，而应该是全部由**派人管理。2、**协助海地岩土公司参与过涉案工程的管理，海地岩土公司向**支付管理劳务费是合理的。**没有参与任何一个项目的施工，仅仅是派人协助参与管理，没有明确的施工项目，海地岩土公司向**支付的是参与现场管理的劳务费用，这种费用与实际施工人的工程款是有区别的。3、双方在涉案项目即将停工时签订《建设工程施工专业分包合同》是为了结算**方的劳务费用，因为南京路1号的公交浮山站场土地要收储，所以就以分包合同作为结算**劳务费的一种方式，这种解释为何不符合常理，一审判决没有解释。双方签订的《建设工程施工专业分包合同》是无效合同，也并未按该合同实际履行。在涉案工程的实际施工过程中，**并未按照该承包方式履行合同，而是由海地岩土公司支付了全部工程材料款并将工程项目分包给其他施工方实施。从工程款支付角度来看，如果**是实际施工人，**不可能放任海地岩土公司不向其按进度付款。3、实际施工人必须对整个工程有人、财、物的投入，在整个工程施工过程中，是海地岩土公司与材料供应方、设备供应方、施工队签订合同支付款项，**没有任何财务支出，不能认定为实际施工人。至于**在一审时表示系委托海地岩土公司代付款的主张更不能成立，这种委托没有经过海地岩土公司确认，且如果存在委托，海地岩土公司不可能超过发包方已付款额度对外支付工程款。在辛克升起诉海地岩土公司支付材料款诉讼案中，**工作人员杨某出庭作证，杨某并没有说明**是实际施工人，反而证明涉案项目的材料款就应当由海地岩土公司承担。这些行为都与**主张其是实际施工人的陈述相矛盾。二、海地岩土公司未欠付**方任何工程款，只是因**方多次主张费用，海地岩土公司提前支付了**方87万，这笔款项已经属于超额支付，**方应当退回超额支付的费用。海地岩土公司一审提交的86笔共计9921214.71元财务凭证，其中实际已支付的数额为9622260.51元，挂账数额为298954.2元，对于海地岩土公司挂账部分费用，一审法院以该费用并未实际发生而没有认可，此部分挂账数额相对方已经向海地岩土公司开具发票，只是海地岩土公司暂未支付，但是这部分费用并非永远不需要支付，只是暂时没有向相对方支付而已，所以该部分挂账费用298954.2元应当予以认可并计算在已付工程款中。另涉案项目仍有部分尚未结算的工程款未支付，仅青岛红建建安集团公司就有50万左右未结算工程款，在2020年6月9日该公司工作人员王某1出庭作证时也说明其施工总造价大约在100万元左右，仅支付50万元。这部分未结算工程款也应当从总额中扣除。海地岩土公司对涉案项目实际支付数额为9622260.51元，挂账数额为298954.2元，未结算数额至少有50万元，所以，一审法院判决海地岩土公司支付的工程款464341.45元应当减掉挂账数额298954.2元以及涉案项目部分未结算的工程款至少50万元，海地岩土公司已经超付，无需再支付任何费用，**方应当将超额的部分退回，并支付相应利息。三、如果认定**方为实际施工人，那么必须予以明确：涉案工程所有的支出都应当由**方来承担，海地岩土公司涉案项目的挂账费用以及后续部分未结算的所有费用都由**方来支付，海地岩土公司无需再承担本项目任何费用，海地岩土公司此后因涉案项目支付的所有费用都可以向**方追偿。鉴于上述事实和理由，请求二审法院支持海地岩土公司的诉讼请求。

**针对海地岩土公司的上诉答辩称，海地岩土公司的上诉请求无事实和法律依据，一审关于**系工程实际施工人的认定正确，双方之间法律关系应以签订的合同为准，请求驳回海地岩土公司的上诉。

**向一审法院提出诉讼请求：1、解除**与海地岩土公司签订的《建设工程施工专业分包合同》；2、海地岩土公司支付**工程款7208591.09元及利息（自2008年5月22日起至2020年3月22日止，按照银行同期贷款利率计算，并持续计算至实际付款之日止）；3、海地岩土公司承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定评估费、公告费等全部费用。

一审法院查明事实，1、双方之间施工合同的签订及涉案工程的结算过程。

2008年4月5日，**与海地岩土公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，载明：**承包公交浮山所站场及综合楼基坑支护工程；承包范围：基坑支护及止水工程；承包方式：包工包料，最终结算以发包方审定为准，除其中灌注桩、桩间混凝土、腰梁部分因价格水平低、海地岩土公司仅收取3.44%税金，其余分包项目海地岩土公司均在发包方审定结算基础上收取15%的税费和管理费，剩余部分为**结算值；合同总金额暂定16730825.28元；工期自2006年10月26日至2008年5月15日；工程进度款支付方式：每两个月支付一次工程款，每满两个月第2日向海地岩土公司提供该两个月已完工程量，经承包方、发包方审核后付至80%进度款，工程完工并经验收合格后六个月内，付款至工程总价的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后根据工程质量情况返还。海地岩土公司方项目经理冯建伟，**方项目经理杨某。合同附件二：《报价及工程量明细（基坑支付部分）》载明总计为1063338.88元。2007年11月7日，发包方青岛公交信发房地产开发有限公司与海地岩土公司达成《工程变更价款确认单》一份，载明：工程造价在1068万元基础上追加6050825.28元。

2012年8月27日，海地岩土公司与发包方达成《公交浮山所站场深基坑安全保证措施方案》一份，载明：“公交浮山所站场基坑开挖与支护工程，于2006年10月开工，在开挖至14m深度时，因种种原因在2008年6月暂停施工…为了确保目前至启动前这个阶段基坑的安全，特制订该方案……”。

2014年7月9日，海地岩土公司向发包方出具《青岛公交集团浮山所站场及综合楼工程基坑支护已完工程量结算书》一份，结算数额为15305733.81元，该结算书加盖海地岩土公司公章。**称，该结算书系**与海地岩土公司之间结算的依据，**制作后与海地岩土公司核对，海地岩土公司认可并加盖公章；涉案工程的工程款共计15305733.81元，扣除合同约定税金及管理费1295301.49元、海地岩土公司代付款6201841.23元、海地岩土公司已向**支付的工程款60万元后，海地岩土公司欠付**工程款7208591.09元（15305733.81元-1295301.49元-6201841.23元-60万元）。海地岩土公司称，该结算书系海地岩土公司向发包方提交的结算书，与**无关。

2015年5月7日，海地岩土公司将建设单位青岛圣宝房地产开发有限公司（原青岛公交信发房地产开发有限公司，2007年1月4日名称变更）诉至一审法院，诉请为：海地岩土公司系青岛公交集团浮山所站场及综合楼基坑支付及土石方工程的分包方，要求建设单位支付涉案工程的工程款7025432.15元及利息。2016年1月13日，一审法院作出（2015）南民初字第10611号民事判决，载明：2014年7月9日出具的《建筑工程决算书》，该文件中海地岩土公司自认实际完成工程产值约15305733.81元，青岛圣宝房地产开发有限公司已付款8280301.66元，甲方代付混凝土及泥浆外运款、税金、租用搅拌站费用1734273.08元，青岛圣宝房地产开发有限公司尚欠工程款5291159.07元（15305733.81元-8280301.66元-1734273.08元）……在该《建筑工程决算书》中所载明的灌注桩冲击成孔差价为2270668.26元，青岛圣宝房地产开发有限公司称，对于灌注桩冲击成孔差价无双方签证，合同约定该项价格为一次性包死，不应另行计算。该判决认定涉案工程价款依据2014年7月9日《建筑工程决算书》所载明的工程量共计15305733.81元；对于灌注桩冲击成孔差价2270668.26元未予认可；判令青岛圣宝房地产开发有限公司向海地岩土公司支付工程款3020490.81元（5291159.07元-2270668.26元）及违约金（自2008年6月1日起至实际付款之日止，按照银行同期贷款利率的双倍计算）。

一审另查明，2012年10月11日，青岛衡信土地房地产评估咨询有限公司出具《房地产估价报告》一份，依据该估价报告所附《基坑开挖工程费评估技术报告》载明的估价计算过程，青岛市市南区南京路1号项目基坑开挖工程费中海地岩土公司施工部分所对应的工程价款共计13039741元（其他工程项目为总包方中港一航局第二工程公司施工）。**与海地岩土公司对该估价报告的真实性无异议，但**认为其中灌注桩工程造价应按照机械成孔单价计为2141元/立方米，并非报告中载明的1282元/立方米。

2、**提交的证据及其证明事项。

2013年1月18日、2015年3月18日，**向海地岩土公司各出具《催款函》一份，载明：“2006年10月23日，贵公司与青岛信发房地产开发有限公司签订《青岛公交浮山所站场及综合楼基坑支付及土石方工程》施工合同，并约定由我方负责实际施工。2008年工程停工前共完成产值1530万元，根据合同贵方应支付我方工程款1410万元，但贵方只付给我方27万元，尚欠1383万元。我方一直催要该款，但贵方拖延至今再没支付。我方再次强烈要求贵方履行合同……”。海地岩土公司工作人员原晓军签收上述函件并在第二份函件写明“收到，具体金额由双方对账”。海地岩土公司称，对于原晓军的签字，因其自2009年12月份开始主持青岛海洋地质工程勘察院工作，勘察院与海地岩土公司在同一栋办公楼办公，其对涉案工程的具体施工情况并不了解，其签收该函仅是表明收到函件，并非认可其内容。

**提交涉案工程部分施工图纸光盘一份，证明施工图纸由**的施工技术负责人张启军负责设计，设计单位仅加盖公章；**持有真实的施工图纸数据，实际施工涉案工程。海地岩土公司质证称，对证据的真实性无异议，工程施工图纸系由青岛海洋地质工程勘察院设计；**参与工程施工管理，可能会经手图纸，但不能证明图纸由张启军设计，更无法证明**系实际施工人。

**提交《发文登记簿》《钢筋隐蔽工程验收记录》《工程材料/构配件/设备审批表》《会议纪要》《工作联系单》《混凝土浇灌申请书》《技术交底》《隐蔽工程报验申请表》《隐患整改报告书》一宗，证明涉案工程的全部工序及过程，系**在实际施工期间制作并经建设单位、总包单位、监理单位及海地岩土公司签字盖章。因涉案工程中途停工，建设计划取消，上述施工资料仍由**持有保管。海地岩土公司质证称，上述证据不能反映涉案工程的全部工序与施工过程，亦不能证明所有涉案工程均是**施工完成，**参与部分涉案工程的项目管理工作不等同于**系实际施工人；施工资料一直放置在工地现场，2008年工程停工后**曾在现场进行看护，后施工资料被**取走。

**提交《荣昌基础建设工程有限公司混凝土发货单》11份、《青岛金冠混凝土有限公司预拌砼发货单》1份、《青岛金冠混凝土有限公司工程量结算单》1份，证明**对施工材料进行验收并与材料商进行结算；海地岩土公司签订的采购合同、分包合同均系形式合同，实际由**履行，**与各材料商进行结算；海地岩土公司向材料商及劳务队进行付款系依据**委托，双方系代付款关系，海地岩土公司系将进账的进度款支付给各分包方，其并未垫付任何资金，未对涉案工程进行任何投入。海地岩土公司质证称，对证据的真实性无异议，上述款项均是海地岩土公司支付，**仅参与部分项目的施工管理，杨某协助海地岩土公司进行管理，有些结算单并无杨某签字。

**提交2006年11月份至2007年7月份期间《借款单》32份、《支票存根》1张、《授权书》1份，证明**向涉案工程的施工队人员发放生活费，证明**向涉案工程钻机施工队、高喷止水帷幕施工队人员发放生活费，组织人员对涉案工程进行施工，进行人材机投入，系涉案工程的实际施工人。海地岩土公司质证称，对证据的真实性无异议，借款单仅体现借款人姓名，无法看出出借人；仅能证明**提供借款，不能证明**与施工队存在工程款支付关系，且借款单款项共计7万余元，与涉案工程整个工程款相比仅占千分之几，有些已经标注偿还。

**提交《拨款申请单》一宗（海地岩土公司向发包方提交）、2013年1月25日60万元进账单一份、**签字的《公交集团浮山所站场及综合楼基坑支护工程应收账款明细》，证明涉案工程款依照合同约定每两个月支付一次，**在施工过程中以海地岩土公司名义与建设单位、总包单位结算每个阶段的工程量，分别于2007年1月23日、3月23日、5月23日、2008年1月10日、3月5日、5月5日对应支付工程款数额进行确认，该《拨款申请单》由**保存。海地岩土公司质证称，《拨款申请单》系海地岩土公司向发包方出具，与**无关，无法证明其所记载的工程量系**完成；《应收账款明细》系**单方统计，不予认可。

**提交《关于公交浮山所站场及综合楼工程基坑支护桩施工工艺调整及有关问题的报告》一份，该报告加盖海地岩土公司公章，证明涉案工程于2007年1月12日对成桩工艺进行调整，由人工成孔改为机械成孔；根据定额计算人工挖孔桩单价为1418元/立方米，机械钻孔灌注桩单价为2141元/立方米，差额为723元/立方米，海地岩土公司因此向建设单位主张差价580元/立方米。海地岩土公司质证称，该证据系海地岩土公司向建设单位出具，但结算时并未按照该报告进行工艺差价调整，未实际履行。

**提交其单方制作的《公交浮山所站场与综合楼基坑支护工程（与海地岩土公司）结算单》一份，证明按照结算书载明工程量15305733.81元，按照合同约定3.44%及15%的扣款比例计算税金和管理费共计扣除1295301.49元（其中机械成孔差价对应税金为78110.98元），**在诉请中预先扣除，保留继续主张的权利。海地岩土公司质证称，对该证据不予认可，从未与**进行过该项结算。

**提交保全费保险发票一份，证明**为本案诉讼保全支出保险费14094.34元，应由海地岩土公司承担。海地岩土公司质证称，发票上未记载案号，无法证明与本案的关联性。

2019年11月4日，杨某、张启军各出具《情况说明》一份，二人系**施工队的成员，其内容载明**雇佣人员组织施工队伍对涉案工程进行施工，并向施工人员发放工资，**的施工队伍负责采购、验收、管理和结算；**委托海地岩土公司将建设单位支付的进度款直接支付给材料商，海地岩土公司并未垫付资金，未对涉案工程进行任何资金投入。海地岩土公司质证称，对证据的真实性无异议，但该二人系**雇佣的人员，与**存在利害关系，该证据不应予以采信。

3、海地岩土公司提交的证据及其证明事项。

2011年2月21日，辛克升、王学恒将海地岩土公司诉至法院，诉请为：要求海地岩土公司支付货款129785元。2011年7月7日，一审作出（2011）南商初字第70177号民事判决书，判令海地岩土公司向辛克升、王学恒支付水泥、砂、石子货款129785元。杨某在该案中作为辛克升、王学恒一方的证人出庭证实其施工情况。该案二审查明，海地岩土公司认可其曾授权杨某在有的施工项目中签字；海地岩土公司主张其承揽的涉案工程项目已经交由案外人施工，但未提交相应证据。该案经二审维持原判。

海地岩土公司提交自2006年12月份至2008年3月份其与崂山区蓬洪峰建材门市部签订的《水泥、建筑用砂、石子供应协议书》、与青岛众成土石方工程有限公司签订的《土石方承（分）包施工合同》、与青岛金冠混凝土有限公司签订的《预拌混凝土供货合同》及该公司出具的证明，与李明签订的《桩基工程施工合同》与付款发票、与山东红建建安集团公司签订的钢筋混凝土及腰梁《工程分包协议书》、与青岛永佳易建筑科技有限公司签订的植筋成孔、锚固《工程分包协议书》、与青岛市北区雷云峰建材店签订的《工矿产品购销合同书》、与青岛雄达商贸有限公司签订的《工矿产品购销合同书》，青岛金冠混凝土有限公司出具的证明、与安徽金星预应力工程技术公司签订锚具等《工矿产品购销合同书》、与山东水利工程总公司泰安灌浆公司签订成孔与喷射辅助工作等《工程分包协议书》、与青岛金岩峰物资有限公司签订《合同》、涉案工程总包方的施工日志（2006年12月-2008年6月），共同证明涉案工程原材料与工程分包系海地岩土公司对外采购与实施；海地岩土公司负责涉案工程的现场施工。**质证称，上述证据不能证明海地岩土公司实施工程分包，部分合同书未盖章，合同并未成立，无法证明合同签订后海地岩土公司实际履行情况；不能证明海地岩土公司实际进行施工。

海地岩土公司提交2003年及2008年向张昌太的付款凭证、2008年其他工程决算书，证明海地岩土公司与**的实际控制人张昌太在涉案工程合作之前，有过多次其他项目合作。**质证称，对证据的真实性无法确认，与本案无关，不能证明海地岩土公司的主张。

海地岩土公司提交《公交信发基坑支护项目支出明细》及记账凭证共计86份（2006年11月份—2013年1月份），证明该86份付款凭证对应的款项共计9921214.71元，该款项包括海地岩土公司就涉案工程实际支出以及挂帐的应付费用；海地岩土公司实际支出的款项为9622260.51元，挂账款298954.2元；另外施工分包的单位就未支付的工程款已经向海地岩土公司发送催款函。**质证称，对其中61笔费用支出共计6000795.43元予以确认（扣除挂账10万元），认可相关款项系海地岩土公司代**对外支付；其余25笔款项无**代表杨某签字确认，**对此不予认可。

海地岩土公司提交付款凭证两份，证明其向**支付涉案工程款共计87万元。**认可其中一份60万元（2013年1月24日），对于另一份向张昌太支付的27万元（2008年9月1日）不予认可。该两份付款凭证包含在上述支出明细之内。

海地岩土公司申请证人王某1、王某2出庭作证。王某1称，其系山东红建建安集团项目经理，参与涉案工程的工程桩间钢筋混凝土及腰梁项目、桩身间清理到位、刷界面剂、钢筋工程、焊接工程、预埋件、模板工程、混凝土工程、养护所有相关工序等；该项目系发包方介绍，对接海地岩土公司；合同价格系与海地岩土公司协商确定，合同系证人与海地岩土公司签订；与海地岩土公司进行工程款结算；双方未最终结算，总造价约100万元，海地岩土公司实际支付50万元。

王某2称，其系湖南基础公司驻青岛经营部经理，参与涉案工程施工，后由于地址情况等原因离场；其与海地岩土公司未签订相关协议，海地岩土公司向其支付工程款5万元左右；其与海地岩土公司之间系合作关系。

4、双方当事人的陈述

**称，1、**与海地岩土公司于2008年4月5日涉案工程即将完工之际签订施工合同，且合同金额包括全部范围的工程款总额，证明涉案工程系全部由**施工。2、涉案工程的全套工程施工资料均在**处，且海地岩土公司与发包方之间的结算书均是**制作；**方的代表杨某制作相关施工资料，负责现场的管理与控制；**向施工队伍人员发放工资，组织购买材料，实际进行资金投入，足以证明**系涉案工程的实际施工人。3、**对涉案工程的实际投入是根据合同约定包工包料，工程竣工后双方对工程量进行结算即可付款。**一直从事建筑工程施工行业，在涉案工程中以自有资源（人工、材料、机械均有，但无具体明细）进行大量投入；因涉案工程施工期间较早，停工时间长，部分资料保管不善找不到。4、关于劳务费的证据，**实际组织劳务施工，以**方相关公司自有工人完成基坑支护、锚杆制作等工程量，部分施工内容是其他劳务人员完成的施工，以支付工资或者现金结算的方式结清劳务费。劳务费一般由**即结即清，大部分劳务费证据未保留，**无法提供对外支付工资的证据。5、**诉请的工程款7208591.09元包括：工程总产值15305733.81元-税金、管理费1295301.49元-**委托海地岩土公司对外代付款6201841.23元-海地岩土公司已经支付**60万元。该诉请包括：利润、**用自有资源垫付的人材机款项。6、海地岩土公司提交的分包合同载明购买的材料中有一部分是**找的供货方；**认可有杨某签字的请款单等付款材料所对应的合同是**组织施工的，但对外是以海地岩土公司名义签订的合同。

海地岩土公司称，1、海地岩土公司系全民所有制企业，主管部门为青岛海洋地质研究所。2008年4月份双方才签订涉案施工合同的核心目的是为与**结算管理费，具体结算方式为：海地岩土公司与甲方的结算值扣除分包工程款、甲方代付款、税金、海地岩土公司方的管理费，剩余款项系应支付给**的管理费。因为**派人在工地上进行一定的劳务管理，至少有三人；实际上海地岩土公司已经支付了87万元，**本人从未在现场过。2、涉案工程系海地岩土公司分包给各个单位，海地岩土公司负责采购原材料，参加发包方、总包方、监理召开的管理会议，支付工程款等，现场也有海地岩土公司的管理人员。辛克升案件中海地岩土公司称涉案工程由案外人施工，是当时代理人的一种抗辩，从未认可**进行施工。3、实际施工人的概念前提是其对涉案工程进行人、财、物的投入。如果**系实际施工人，其应当采购原材料、提供施工队伍进行实际施工。但**并未提供任何采购合同，亦未与施工队签订分包合同；涉案施工合同约定的包工包料亦未履行，其不具备实际施工人应有的权利。在辛克升一案中，**支持案外人起诉海地岩土公司，杨某出庭作证证明海地岩土公司系材料需求方；但在本案中**又主张自己是实际施工人，主张全部工程款，实属自相矛盾。4、涉案工程的分包单位系包工包料，工程劳务费包含在分包合同结算中，另外还有提供材料的分包合同。分包合同全部是与海地岩土公司签订、并与海地岩土公司进行结算；涉案工程没有一项合同项目是**施工的。5、海地岩土公司对外进行付款的财务记账凭证上无杨某签字；海地岩土公司提交的86份财物付款凭证中，其中28份对应海地岩土公司提交的分包合同，17份付款记录系水电费检测费等项目支出，5份系对应有海地岩土公司的记账凭证，其余部分包含在**已认可的61笔对外付款中。

一审法院认为，本案争议焦点为：**是否为涉案工程的实际施工人。

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，**与海地岩土公司于2008年4月5日签订《建设工程施工专业分包合同》，因**系个人，不具备基坑工程施工资质，该合同无效。**提交全部工程施工资料，在施工现场参与工程管理，部分施工资料上有**方管理人员签字，且海地岩土公司已经向**支付部分费用；涉案合同签订时工程已经大部分施工完毕，海地岩土公司对于为何在工程即将停工前与**签订涉案合同所出具的解释与建设工程施工的常理不符。综上，一审认为，**已经完成举证证明责任，其系涉案工程的实际施工人。

关于海地岩土公司应向**支付的工程款数额，一审认为，依照海地岩土公司提交的两份记账凭证及付款记录，应认定海地岩土公司已经向**支付共计87万元款项。依照生效判决确认，发包方欠付涉案工程的工程款共计3020490.81元，发包方已付款8280301.66元；海地岩土公司提交的86份付款凭证对应的费用均发生在涉案工程施工期间，且海地岩土公司提交的记账凭证、付款记录、分包合同、证人证言，形成证据链条，证明海地岩土公司已就涉案工程实际支出工程款9622260.51元，一审对该数额予以认可。因此，海地岩土公司应向**支付工程款数额为1678531.96元（8280301.66元+3020490.81元-9622260.51元），扣除**自认应自工程款中扣除的税金及管理费1217190.51元，海地岩土公司应向**支付工程款461341.45元（1678531.96元-1217190.51元）。海地岩土公司主张的挂账费用298954.2元，因该费用并未实际发生，一审对此不予认可。

关于**主张的工程款利息，参照（2015）南民初字第10611号民事判决认定的起算时间，一审支持海地岩土公司向**支付欠付工程款461341.45元的利息，自2008年6月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

**主张海地岩土公司应支付灌注桩冲击成孔差价2270668.26元的请求，该款项并未包含在海地岩土公司与发包方结算数额之内，生效裁判文书及评估报告对该部分工程量均未认可，一审对此不予支持。

**主张海地岩土公司应承担其支付的诉讼保全保险费14094.34元的请求，该费用系**为进行诉讼而支出的费用，应自行负担，对此不予支持。

关于海地岩土公司主张**诉请已经超过诉讼时效期间的答辩意见，一审认为，**于2013年、2015年分别向海地岩土公司发函催款，海地岩土公司的工作人员原晓军签收并表示双方进行对账，后**因与海地岩土公司协商未果于2017年11月份提起诉讼，**一直在主张权利，本案未超过诉讼时效期间，对此不予采信。

一审经合议庭评议，审委会研究决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、海地岩土公司于判决生效之日起10日内给付**工程款461341.45元；二、海地岩土公司于判决生效之日起10日内向**支付工程款461341.45元的利息，自2008年6月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费95760元，保全费5000元，由**负担94312元，由海地岩土公司负担6448元。因海地岩土公司负担部分，**已经预交，海地岩土公司于判决生效之日起10日内给付**。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：1、**是否为实际施工人；2、**主张的灌注桩机械成孔差价2270668.26元应否支持；3、应否扣除税金和管理费；4、已付款项的认定。

1、**与海地岩土公司于2008年4月5日签订《建设工程施工专业分包合同》，该合同签订时工程已经大部分施工完毕，海地岩土公司对于为何与**签订涉案合同未能做出合理的解释。结合且**在本案中提交了工程施工资料、**在施工现场参与工程管理、部分施工资料上有**方管理人员签字、海地岩土公司向**支付部分费用的事实，一审认**系涉案工程的实际施工人，并无不当，本院予以确认。

2、**提交的《关于公交浮山所站场及综合楼工程基坑支护桩施工工艺调整及有关问题的报告》系岩土公司向发包方申请变更施工方式和价款的申请报告，不能依据该申请报告直接确认灌注桩机械成孔差价价款数额。在海地岩土公司诉发包人青岛圣宝房地产开发有限公司索要工程款一案中，生效判决对该报告未予采纳，**主张的灌注桩成孔差价款亦未计入海地岩土公司与发包方结算数额之内，而**与海地岩土公司在合同中约定最终结算以发包方审定为准。故本院对**主张的该差价款2270668.26元，不予支持。

3、虽然涉案合同无效，但海地岩土公司实际参与了涉案工程施工管理，**应当参照合同约定支付相应的税金和管理费。**在二审中以合同无效为由主张不应扣除税金和管理费，理由不成立，本院不予支持。一审根据**的自认扣除税金和管理费1217190.51元，并无不当，本院予以维持。

海地岩土公司主张挂账的298954.2元以及案外人尚未结算的50万左右工程款，并未实际发生，海地岩土公司主张应作为已付款扣除，于法无据，本院不予支持。**主张支付的诉讼保全保险费14094.34元，双方并未对该费用的承担作出约定，**要求海地岩土公司承担，没有依据，本院不予支持。

综上，**和海地岩土公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50953元，由上诉人**负担39101元，由上诉人青岛海地岩土工程公司负担11852元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　盛新国

二〇二一年九月二十六日

法官助理　　马文淑

书 记 员　　胡浩东

书 记 员　　李珊珊