广西南洋船舶工程有限公司、广西北龙建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区北海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂05民终1256号

上诉人（一审被告、反诉原告）：广西南洋船舶工程有限公司，住所地北海市铁山港区兴港镇铁山港口岸联检大楼三楼14号。

法定代表人：李瑞振，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何**航，广西海城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李炳辉，广西海城律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：广西北龙建筑装饰工程有限公司，住所地北海市海城区上海路以西银屋花园A5号三楼。

法定代表人：池剑平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄家强，该公司法律顾问兼法务人员。

上诉人广西南洋船舶工程有限公司（以下简称南洋公司）因与被上诉人广西北龙建筑装饰工程有限公司（以下简称北龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2020）桂0512民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人南洋公司上诉请求：1.撤销北海市铁山港区人民法院（2020）桂0512民初22号民事判决主文第一项、第四项，改判被上诉人北龙公司向上诉人南洋公司支付逾期交付工程违约金662400.00元（按工程价320万元的日万分之五从2015年10月6日计至2017年1月1日），同时驳回被上诉人北龙公司对上诉人南洋公司的诉讼。2.二审诉讼费由被上诉人北龙公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）本案工程合同明确约定为按固定工程价款结算合同。上诉人南洋公司与被上诉人北龙公司在本案中签订的六份建设工程合同是独立的合同也是明确约定按固定价结算的合同，其中约定固定工程总价款合同分别为：1.《玻璃钢船体厂房施工合同》，约定工程固定包干造价为320万元；2.《玻璃钢生产车间钢结构基础建设合同》，约定固定工程价款为276880.00元；3.《厨房土建与厨房大堂装修合同》，约定固定工程价款为138000.00元；4.《配电室施工合同》，约定固定工程价款为36000.00元。合同约定固定单价合同分别为：5.《恒久码头硬底化施工合同》，约定固定单价为每平方125元，双方结算合计总价款为1789445.00元并已支付；6.《水稳层施工合同》，约定固定单价为每平方42.00元，双方结算合计总价款为859692.96元并已支付。六份合同无论是约定固定总价或者是固定单价，都约定得非常清楚，尤其是本案争议的第一份的《玻璃钢船体厂房施工合同》，第一条明确约定工程承包方式为包工包料、包质量、包安全、包工期、固定总造价大包干形式；合同第九条明确约定全部工程固定包干总造价为人民币320万元整，固定包干总造价包含人工费、材料费、机械费、二次运输费、成品保护费、管理费、利润、规费、税金、风险（含政策性文件规定）及合同有关费用，合同按固定工程价款结算约定得很详细、清楚。同时合同中还明确约定如果有增减、变更工程的必须经双方补充认可，双方在履行中也没有任何合同变更、增减的补充协议或签证。原审判决没有认定为按固定工程款结算显为认定事实错误。（二）本案双方在履行合同过程中也是严格按照固定工程款来进行结算。上诉人南洋公司在原审提交法院付款证据反映，上诉人南洋公司支付六份合同工程款都是对应每一份合同约定进行支付。被上诉人北龙公司也明确认可其中五份合同已分别按照合同约定固定价款支付完毕，从实际支付工程款形式和数额来看，本案是既约定按固定工程款结算，实际上也是按固定工程款进行结算的。（三）原审以上诉人超付工程款认定上诉人南洋公司实际否定固定总价约束力有失偏颇。理由：1.被上诉人北龙公司对前述六份合同中的五份合同约定按固定价工程款结算并实际履行完毕没有异议，并且在本案存在合同工程外的情况下，多付工程款应认定为针对合同外工程，而不应以超付工程款否定固定价款履行的约定。2.上诉人南洋公司多付部分价款实际是合同外部分工程的工程款。上诉人南洋公司在原审中一直认可存在合同外工程，但对那些是合同外工程有异议，原审鉴定初次报告也是因为合同外工程不明确而未作该部分鉴定，在复核后才以有争议部分工程评估工程价款为1412473.18万元，上诉人南洋公司超付工程款实际为对合同外工程的认可而非否定合同固定价款，案涉合同内工程仍应严格按固定工程价款约定执行。3.原审既认定存在合同外工程而对合同内工程不执行固定价款的处理有违法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，即使对于因设计变更等原因导致整个工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分进行鉴定。同样道理，本案既然能通过鉴定确认合同内与合同外工程，原审对合同内工程就不应以鉴定的8514647万元作为认定上诉人应支付工程款，而应严格按合同约定的六份合同合计6300017.96元固定工程价款来认定，对合同外部分经鉴定事实上存在而上诉人又南洋公司已实际使用的，基于公平合理原则应按实际工程款支付被上诉人北龙公司。原审既认定存在合同外工程追加工程款又对合同内工程不认定按固定工程款结算，对上诉人南洋公司明显有失公允。二、本案司法鉴定报告意见书存在着明显的错误，不能作为定案的依据。首先，本案司法鉴定参考依据的施工图纸是被上诉人北龙公司单方提供的，且大部分是电子版打印，没有原件，存在着擅自修改、添加、伪造的情况，该施工图纸没有经过设计单位盖章认可也没有经过上诉人南洋公司签字认可，不能作为鉴定的依据，鉴定机构以此无效证据进行司法鉴定，不能作为定案的依据。其次，鉴定报告中存在着多次明显的错误，例如：工程钢墙钢板厚度与被上诉人施工图纸标记厚度存在明显差距，钢梁钢柱的底漆以及防火漆都没有实际施工而在鉴定报告里面予以认定，该部份工程量不少且价格较高，对整个工程造价影响很大，而且在鉴定复核时上诉人南洋公司及原审法院司法鉴定部门负责法官现场都对此提出疑问，但复核时仍没有进行任何修正，直接影响整个鉴定报告的准确性。最后，因本案合同是约定固定工程款的合同，合同明确约定包干内容包括规费及政策性风险费用等，因此鉴定报告中包括规费、建安劳保费用等显然不合理。三、本案被上诉人北龙公司逾期交付工程违反合同约定应承担违约责任。案涉《玻璃钢船体厂房施工合同》，不但明确约定工程固定包干总价为320万元整，还明确约定工期为2015年8月20日至2015年10月5日，逾期交付工程则按每日万分之五支付违约金，被上诉人北龙公司于2017年1月才向上诉人南洋公司交付工程，严重违反合同约定工期应承担违约责任。此外，本案应当认定为按照固定工程价款来进行结算的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案无论从合同的约定还是合同的履行都是按照固定价款结算的合同，在一审时，一审法院没有经过开庭审理而是仅仅在两次庭前证据交换均没有法官出庭，在书记员的主持下进行证据交换，被上诉人在一审时已经明确提出根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，不应允许进行鉴定，但是一审法院可能因为法官在证据交换时未到庭不了解情况就同意了鉴定，在上诉人南洋公司提出明确反对的情况下，一审主审法官也向上诉人南洋公司、被上诉人北龙公司进行了解释和说明，本案的鉴定目的只是为了确定是否存在合同外的工程量，而不作为工程造价的认定，但是在鉴定结果出来后一审法院却以工程造价作为依据，上诉人南洋公司认为该做法损害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院依法审理并认定本案为执行固定工程价款合同，依法改判由被上诉人北龙公司承担逾期交付工程违约责任，并驳回被上诉人北龙公司对上诉人南洋公司的诉讼请求。

被上诉人北龙公司辩称，一审判决认定清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。一、虽然双方签订的合同为固定价合同，但工程量约定不明确，实际施工中存在上诉人南洋公司变更设计、增加合同外工程量，原合同已实际变更为单价合同，一审判决认定事实清楚。（一）虽然被上诉人北龙公司与上诉人南洋公司签订的是固定价合同，固定价应该是建立在合同承包范围和内容固定的基础之上的，在合同签订时应有经审查后的施工图和工程量清单为准，在约定明确的范围内的价格是可以不作调整的。上诉人南洋公司与被上诉人北龙公司签订有六份工程合同，但是上诉人南洋公司并没有签发盖章其它与上述工程合同有关的任何书面指令、文件、设计图纸、施工图纸等给被上诉人北龙公司，在合同签订时工作量是不明确的，并且在施工过程中，上诉人南洋公司存在变更设计，多次口头要求变更施工内容、增加工程量，在被上诉人北龙公司要求签订变更、增加工程的文件时，上诉人南洋公司均声称工程结束立即按实际工程量支付工程款，基于对上诉人南洋公司的信任，被上诉人北龙公司继续施工至工程结束，在一审审理中，上诉人南洋公司亦承认了增加的工程量。双方虽未书面变更合同，但签证单、实际施工图纸固定总价合同已由双方合意变更，部分或全部变更为单价合同，相应的工程量应据实结算，上诉人南洋公司已通过事实行为否定了固定总价合同的约束力。原审基于工程量据实结算的原则合法合理并且符合客观事实。（二）上诉人南洋公司事实上也没有按照合同对应固定工程款进行支付，实际上已变更工程款的支付方式是按实际支付。二、工程造价鉴定意见书是根据实际工程量进行的客观、专业性的评价，没有违反程序规定，鉴定结论作为定案的依据符合法律规定。三、关于上诉人南洋公司认为“本案被上诉人北龙公司逾期交付工程违反合同约定应承担违约责任”的问题，被上诉人北龙公司认为不符合客观事实。四、上诉人南洋公司恶意拖欠工程款，致使被上诉人北龙公司无法全额支付民工工资和相关材料款，产生涉诉信访问题，也造成了恶劣的社会影响。另外，上诉人南洋公司于本案即将开庭的前一天（即2021年7月5日，开庭的时间是2021年7月7日）才交《上诉人（南洋公司）证据清单》，违反了人民法院关于证据材料递交的规定，被上诉人北龙公司认为上诉人南洋公司故意为之。请二审法院对上诉人南洋公司提交的《上诉人（南洋公司）证据清单》不予采纳。

北龙公司向一审法院起诉请求：一、判令南洋公司支付拖欠北龙公司工程款676.432万元；二、以广西建业中天工程咨询有限公司鉴定报告结果为依据，判令南洋公司按照中国人民银行2017年4年期贷款0.7%月利率的两倍暂计算2017年2月1日至2021年2月1日的工程款利息。实际计算利息的时间以南洋公司最终支付完全部应付款时止；三、本案诉讼费由南洋公司承担。

南洋公司向一审法院反诉请求：一、判令北龙公司返还多收工程款1199983.00元给南洋公司；二、判令北龙公司支付逾期交付工程违约金662400.00元（按工程造价320万元的日万分之五从2015年10月6日计至2017年1月1日止）；三、判令北龙公司向南洋公司开具已收工程款收款发票。

一审法院认定事实：北龙公司成立于2011年3月29日，法定代表人为池剑平。南洋公司成立于2011年7月20日，法定代表人为李瑞振。2015年7月29日，北龙公司作为乙方与作为甲方的南洋公司签订《南洋修造船厂玻璃钢船生产车间施工合同》一份，约定南洋公司将其坐落于广西北海市铁山港区恒久码头旁的玻璃钢船生产车间钢架结构基础建设工程以包工包料的方式委托给北龙公司施工，工程价款暂定为276880.00元，若因变更施工图纸而增加的工程量以签证方式结算，总工期为20天（自2015年8月1日开工至2015年8月20日竣工），甲方责任为“提供经甲方签章的施工图纸，确定工程范围及设计标高等资料”，合同第九条约定“9.1如甲方因现场实际需要而变更工程设计时，必须由甲方代表签字确认后以书面形式交给乙方，乙方应按变更通知进行施工。9.2因变更设计而产生的新工程项目单价及工程量的增减，由甲乙双方书面确认后方可进行施工”，同年8月8日，北龙公司与南洋公司签订《装饰工程施工合同》一份，约定南洋公司将其坐落于北海市铁山港南洋修造船厂内的厨房与大堂土建与装修工程以包工包料的方式委托北龙公司施工，约定工程价款为138000.00元，总工期为45天（自2015年8月9日开工至2015年9月24日止），并约定乙方“严格按照图纸或说明进行施工，做好各项质量检查和施工记录”。同年8月20日，北龙公司与南洋公司签订《钢结构工程合同》一份，约定南洋公司将其坐落于北海市铁山港南洋造船厂内的玻璃钢船体厂房以包工包料、包质量、包安全、包工期、固定总造价大包干的方式委托给北龙公司施工，工程建筑面积为4700㎡，总工期为45天（自2015年8月20日开工至2015年10月5日竣工验收），工程价款为320万元，固定包干总造价包含人工费、材料费、机械费、二次运输费、成品保护费、管理费、利润、规费、税金、风险（含政策性文件规定）及合同有关的费用。合同另附有工程材料清单，并备注台风等可预测的自然灾害造成的损失，由乙方承担责任。并在第五条“施工与设计变更”明确约定“一、发包方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前由发包方组织设计交底和三方会审作出会审纪要，作为施工的补充依据，承、发包双方均不得擅自修改。二、施工中如发现设计有错误或严重不合理的地方，承包方及时以书面形式通知发包方，由发包方及时会同设计等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，承包方按修改或变更的设计文件进行施工。若发生增加费用由承包方代表、监理工程师签证认可，由发包方负责。三、承包方在保证工程质量和不降低设计标准的前提下，提出修改设计、修改工艺的合理化建议，经发包方、设计单位同意后采取实施，其节约的价值按国家规定分配。承包方提出修改设计、修改工艺若发生增加费用均由乙方承担。四、发包方如需设计变更，必须由原设计单位作出正式修改通知书和修改图纸，承包方才予实施。重大修改或增加造价时，必须另行协商，在取得投资落实证明，技术资料设计图纸齐全时，承包方才予实施。”同年8月31日，北龙公司与南洋公司签订《工程施工合同》一份，约定南洋公司将位于铁山港恒久码头旁的北海南洋修造船厂南面局部区域硬底化工程承包给北龙公司施工，承包方式为承包范围内一切人工、辅材费、措施费、机械费、技术装备费、施工管理费、利润、税费，以及其他不可预见费和风险系数包干费用等，合同价款按每平方米125.00元，按实际施工达标面积计算，工期从2015年9月1日至26日，共26天。北龙公司与南洋公司另签订《配电室施工合同》一份，约定南洋公司将南洋造船厂内配电室工程以包工包料、包质量、包安全、包工期、固定总造价大包干的形式承包给北龙公司，承包内容和范围为甲方所提供的500KVA变压器配电室图纸的施工，工程建筑面积为67.39㎡，固定包干总造价为36000.00元。同年12月，北龙公司与南洋公司再次签订《水稳层施工合同》一份，约定南洋公司将南洋船厂内的水泥稳定碎石基层工程，以包工包料（人工费、辅材费、机械费、技术装备费、施工管理费）的方式承包给北龙公司施工，合同价款按每平方米42元，要求水稳层地面20cm，工期从2015年12月10日至2016年1月30日止，乙方职责包括“乙方按甲方工程技术部门要求的技术规范及图纸中和业主对该工程的技术要求……”、“进行施工前乙方必须先进行试验段的施工，在试验段施工得到甲方及相关单位的认可后，再进行正常施工，试验段签认表由甲方提供”。上述六份合同，双方均在加盖公司公章予以确认，北龙公司的法定代表人李瑞振与南洋公司项目负责人韦启敏亦签字予以确认。

合同签订后，北龙公司依约进行了施工，并在实际施工中按南洋公司多次的口头修改增加了工程量的施工。2017年初，案涉工程全部完工并交由南洋公司投入生产使用。北龙公司制作《玻璃钢船体厂房及附属配套工程竣工结算书汇总表》，认为案涉玻璃钢船体厂房及附属配套工程总工程价款共为14282369.69元，其中：玻璃钢船体厂房总价8447473.32元；厂房附属及配套工程总价2165145.87元；厂房其他工程总价195714.0561元；户外地坪总价2649137.96元；厂房外围项目总价347008.05元；零星项目27010.435元；厨房与大堂土建与装修总价138000.00元；玻璃钢生产车间钢架结构基础建设总价276880.00元；配电室工程总价36000元。因北龙公司认为南洋公司拖欠其余下工程款，遂向一审法院提起诉讼。庭审中经北龙公司与南洋公司双方确认，南洋公司已向北龙公司支付的工程款为7518080.00元。

一审诉讼中经北龙公司申请，一审法院依法委托建业公司对案涉南洋公司玻璃钢船体厂房及附属配套工程的工程造价进行鉴定，2020年8月21日，建业公司出具《广西南洋船舶工程有限公司玻璃钢船体厂房及附属工程司法鉴定报告意见书》，鉴定意见为案涉工程总造价为8882857.46元，其中玻璃钢船体厂房钢结构、夹层、幕墙、玻璃隔断等工程造价为5782839.50元，地面硬化、水稳层工程造价为2649137.96元，厨房土建与厨房大堂装修工程造价为138000.00元，玻璃钢船生产车间钢架结构基础建设工程造价为276880.00元，配电室施工工程造价为36000.00元。为确定鉴定报告意见书中第二部分《关于广西南洋船舶工程有限公司玻璃钢船体厂房及附属配套工程对数情况说明》中的第二点中共六项需要现场查看部位，一审法院于2020年11月11日组织北龙公司、南洋公司及建业公司鉴定负责人对上述需要现场查看的部位进行现场确认。2020年12月18日，建业公司出具《广西南洋船舶工程有限公司玻璃钢船体厂房及附属工程（修正版）司法鉴定报告意见书》，修正鉴定意见为案涉工程总造价为9927120.60元，其中双方无争议部分工程量经鉴定共为8514647.42元，包括玻璃钢船体厂房钢结构、夹层、幕墙、玻璃隔断等工程造价为5414629.46元，地面硬化、水稳层工程造价为2649137.96元，厨房土建与厨房大堂装修工程造价为138000.00元，玻璃钢船生产车间钢架结构基础建设工程造价为276880.00元，配电室施工工程造价为36000.00元。双方有争议部分工程量经鉴定造价为1412473.18元，其中包括厂房钢结构主体工程造价812034.18元：包括屋面加高处里侧钢柱、钢墙架墙面檩条连接板、屋面四周加高墙面檩条（高度从19.85m修正为17.65m）、钢结构超薄型防火漆、钢结构底漆；厂房外围工程造价273876.43元；零星项目工程造价21337.54元；厂房其他工程造价196595.30元：其中：厨房增加面积此项无任何说明及做法，无法计算，鉴定报告暂不计算此项内容；安装工程造价116629.73元。

2021年1月8日，北龙公司向一审法院提交增加诉讼请求申请书，请求以建业公司鉴定报告结果为依据，判令南洋公司按照中国人民银行2017年4年期贷款0.7%月利率的两倍计算2017年2月1日至2021年2月1日的工程款利息，实际计算利息的时间以南洋公司最终支付完全部应付款时止。同年1月19日，南洋公司向一审法院提交反诉申请，请求：一、判令北龙公司返还多收工程款1199983.00元给南洋公司；二、判令北龙公司支付逾期交付工程违约金662400.00元（按工程造价320万元的日万分之五从2015年10月6日计至2017年1月1日止）；三、判令北龙公司向南洋公司开具已收工程款收款发票。经一审法院释明，北龙公司及南洋公司均对本案合并审理北龙公司在法庭辩论终结后追加的诉讼请求及南洋公司提起的反诉请求无异议。

一审法院综合诉辩各方意见，归纳本案的争议焦点为：1.南洋公司主张应按固定总价计付工程款是否成立？2.本案工程款造价是多少？3.南洋公司应否向北龙公司支付剩余工程款，如果支付，应支付多少？北龙公司主张南洋公司返还多收工程款1199983元是否成立？4.北龙公司要求南洋公司按中国人民银行2017年4年期贷款0.7%月利率的两倍计算2017年2月1日起的工程款利息的主张是否成立？5.本案能否合并审理北龙公司在法庭辩论终结后追加的诉讼请求及南洋公司提起的反诉？6.北龙公司应否赔偿南洋公司逾期交付工程违约金，如果赔偿，损失赔偿额是多少？7.北龙公司应否向南洋公司开具已收工程款发票？对上述争议焦点，一审法院评判如下：

关于第一个争议焦点，南洋公司主张涉案合同是固定价合同，是否应按固定价认定涉案工程造价的问题，一审法院认为，固定价不予鉴定是建立在工程合同承包范围和内容固定的基础之上的，即在合同中约定的承包范围之内的总价或单价不变。一般是以经审查后的施工图和工程量清单为准，对于约定范围之内的价格不作调整，而对于约定范围之外的，应按照当事人的约定处理，当事人没有约定，又无法确定的，则需要鉴定。本案中，北龙公司与南洋公司均未能确认北龙公司施工工程约定范围之内与约定范围之外增加的工程量的具体施工图纸、施工内容、工程量、签证单，故北龙公司与南洋公司之间签订的合同虽对工程价款明确约定，但因北龙公司在施工过程中因南洋公司存在设计变更，且北龙公司、南洋公司均未能举证证明北龙公司具体施工面积，无法确定北龙公司实际施工的工程价款，即现有证据无法确认已完工程所占工程总量的比例以及合同外工程价款。事实上，双方虽未变更合同，但签证单或实际施工图纸在施工过程中可以充分反映当事人双方意思表示，有效签证单或实际施工图纸亦可证明固定总价合同已经由双方合意，部分或全部变更为单价合同，相应工程量应据实结算；南洋公司已通过事实行为否定了固定总价合同的总价固定约束力，同样，南洋公司在对合同固定总价和工程进度有充分预见的情况下，实现工程款超付的情况，也系通过事实行为否定了固定总价合同的总价固定约束力，如仍按合同约定支付工程价款显失公平，故在本案审理过程中，依北龙公司申请，一审法院委托鉴定机构对北龙公司承建项目工程造价进行鉴定，南洋公司应依鉴定后的价款支付。

关于第二个争议焦点，本案工程造价是多少的问题，本案诉讼中，一审法院根据北龙公司的申请委托建业公司对案件相关事实进行鉴定符合法定程序，鉴定单位在鉴定过程中程序也并无不当，而对本案相关事实的分析则是鉴定单位利用自己的专业技能对某一领域的专业问题进行的科学判断，具有一定的知识性、权威性、专业性。鉴定结论作出后，鉴定机构针对双方当事人就工程造价鉴定结论所提异议作了答复，并对异议合理的项目作了调整，在没有其他相反证据证明鉴定结论不能使用的情况下，鉴定机构依据当事人提供的资料作出的鉴定结论应作为本案定案的依据。经鉴定案涉总工程款项为9927120.60元，其中双方无争议工程量经鉴定共为8514647.42元，包括玻璃钢船体厂房钢结构、夹层、幕墙、玻璃隔断等工程造价为5414629.46元，地面硬化、水稳层工程造价为2649137.96元，厨房土建与厨房大堂装修工程造价为138000.00元，玻璃钢船生产车间钢架结构基础建设工程造价为276880.00元，配电室施工工程造价为36000.00元。双方有争议工程量经鉴定造价为1412473.18元，其中包括厂房钢结构主体工程造价812034.18元：包括屋面加高处里侧钢柱、钢墙架墙面檩条连接板、屋面四周加高墙面檩条（高度从19.85m修正为17.65m）、钢结构超薄型防火漆、钢结构底漆；厂房外围工程造价273876.43元；零星项目工程造价21337.54元；厂房其他工程造价196595.30元：其中：厨房增加面积此项无任何说明及做法，无法计算，鉴定报告暂不计算此项内容；安装工程造价116629.73元。经审理查明，《南洋修造船厂玻璃钢船生产车间施工合同》第九条约定“9.1如甲方因现场实际需要而变更工程设计时，必须由甲方代表签字确认后以书面形式交给乙方，乙方应按变更通知进行施工。9.2因变更设计而产生的新工程项目单价及工程量的增减，由甲乙双方书面确认后方可进行施工”，《钢结构工程合同》第五条约定“一、发包方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前由发包方组织设计交底和三方会审作出会审纪要，作为施工的补充依据，承、发包双方均不得擅自修改。二、施工中如发现设计有错误或严重不合理的地方，承包方及时以书面形式通知发包方，由发包方及时会同设计等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，承包方按修改或变更的设计文件进行施工。若发生增加费用由承包方代表、监理工程师签证认可，由发包方负责。三、承包方在保证工程质量和不降低设计标准的前提下，提出修改设计、修改工艺的合理化建议，经发包方、设计单位同意后采取实施，其节约的价值按国家规定分配。承包方提出修改设计、修改工艺若发生增加费用均由乙方承担。四、发包方如需设计变更，必须由原设计单位作出正式修改通知书和修改图纸，承包方才予实施。重大修改或增加造价时，必须另行协商，在取得投资落实证明，技术资料设计图纸齐全时，承包方才予实施。”，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”虽北龙公司未能提供补充合同、施工图纸或双方确认的工程量签证单，但居于该争议部分的工程客观存在且南洋公司已实际使用的客观事实，且南洋公司未能举证其拒绝施工该部分的工程，应视为其默认同意北龙公司施工，一审法院综合全案证据认定争议的工程造价1412473.18元系北龙公司实际施工发生的工程量，应予认定该部分工程造价，故本案工程造价应按9927120.60元进行认定。

关于第三个争议焦点，南洋公司应否向北龙公司支付工程款，如果支付，应支付多少？北龙公司主张南洋公司返还多收工程款1199983元是否成立的问题。一审法院认为，北龙公司与南洋公司签订的《钢结构工程合同》、《工程施工合同》、《配电室施工合同》、《装饰工程施工合同》（编号：20150808）、《施工合同》（合同编号：BL-2015-07）、《水稳层施工合同》六份合同均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定,对当事人具有法律约束力，合同双方均应按照约定全面履行自己的义务。北龙公司已按约定履行施工义务，南洋公司应履行给付工程款义务。庭审中经北龙公司、南洋公司双方确认，南洋公司共向北龙公司转账7518080.00元，因一审法院认定本案工程造价为9927120.60元，故南洋公司还应向北龙公司支付的工程款为2409040.60元（9927120.60元-7518080.00元=2409040.60元），据此，北龙公司主张南洋公司返还多收工程款1199983.00元不成立，一审法院不予支持。

关于第四个争议焦点，北龙公司要求南洋公司按中国人民银行2017年4年期贷款0.7%月利率的两倍计算2017年2月1日起的工程款利息的主张是否成立的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息。”，案涉合同均对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故北龙公司要求南洋公司按照中国人民银行2017年4年期贷款0.7%月利率的两倍计算工程款利息的诉请于法无据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，北龙公司制作《玻璃钢船体厂房及附属配套工程竣工结算书汇总表》统计案涉玻璃钢船体厂房及附属配套工程总工程价款共为14282369.69元，但该结算仅为北龙公司的单方结算，而工程竣工结算应为北龙公司按合同约定内容全部完成其所承包的工程，经验收质量合格并符合合同要求后向南洋公司进行的最终工程款结算，因此北龙公司出具结算书汇总表的行为不能视为案涉工程已竣工结算，根据北龙公司、南洋公司双方确认，案涉合同工程均于2017年初交由南洋公司投入生产使用，但北龙公司未能提交证据证明确切的交付时间，结合南洋公司的答辩意见及本案查明事实，一审法院酌情确定本案工程实际交付之日为2017年1月1日。因此，北龙公司主张南洋公司拖欠北龙公司剩余工程款的利息起算应从2017年2月1日起算，系其对自己权利的处分，一审法院予以照准，但应以2409040.60元为基数，按同期同类贷款利率自2017年2月1日起计至2020年8月19日，以本金2409040.60元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月20日起计算至清偿之日止。

关于第五个争议焦点，本案能否合并审理北龙公司在法庭辩论终结后追加的诉讼请求及南洋公司提起的反诉的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，程序法中并未对当事人变更诉讼请求的期限作出限定，且放弃或者变更诉讼请求，是当事人的诉讼权利，该项权利的行使只要不违反法律，也未损害国家、集体和他人的利益，人民法院应予准许。根据案件实际，为保障双方的诉讼权利及快速解决纠纷，经一审法院释明，双方均同意合并审理北龙公司在法庭辩论终结后追加的诉讼请求及南洋公司提起的反诉，一审法院并征询双方当事人意见，北龙公司与南洋公司均表示不需重新确定举证期限，一审法院另行开庭审理，保障了当事人的诉讼权利。一审法院认为，北龙公司先向人民法院提起给付之诉，请求南洋公司支付拖欠的工程款，在第一次辩论终结后增加支付拖欠工程款的诉讼请求，南洋公司基于同一诉讼标的提起反诉，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”的规定。本案合并审理，北龙公司、南洋公司双方均无异议，有利于查清案件事实并避免对于双方当事人产生讼累，并无不当。

关于第六个争议焦点，北龙公司应否赔偿南洋公司逾期交付工程违约金，如果赔偿，损失赔偿额是多少的问题。一审法院认为，虽然北龙公司、南洋公司签订的合同均约定涉案工程工期，但在合同履行中因出现设计变化特别是增加工程量等特殊情况使工期不得不一再向后顺延，事实上双方在合同履行中已将工期进行了变更并顺延至2016年底，且庭审中北龙公司举证的竣工图纸也能印证后来在合同的具体履行中双方对工期进行了变更。因此对南洋公司主张的逾期交付工程违约金的反诉请求，因证据不充分一审法院实难支持。

关于第七个争议焦点，北龙公司是否应向南洋公司开具已收工程款发票的问题。一审法院认为，案涉合同中虽没有约定发票问题，不等于收款方没有开具发票的义务，开具发票含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此，当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，故北龙公司收取南洋公司给付的工程款后，应向南洋公司开具已收工程款税务专用发票。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条、第二十七条第（二）项、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、第二百三十三条之规定，判决：一、南洋公司向北龙公司支付剩余工程款2409040.60元及利息（利息计算以2409040.60元基数分两段计算，按同期同类贷款利率自2017年2月1日起计至2020年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月20日起计算至清偿之日止）；此款应于本案判决生效之日起二十日内履行完毕；二、北龙公司于工程款给付后十五日内向南洋公司移交税务机关开具的税务专用发票；三、驳回北龙公司的其他诉讼请求；四、驳回南洋公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费79929.60元，由北龙公司负担26072.32元，南洋公司负担53857.28元；反诉案件受理费10780.73元，由南洋公司承担；鉴定费140000.00元，由北龙公司负担70000.00元，由南洋公司负担70000.00元。

本院二审期间，上诉人南洋公司提交如下证据：

一、工程质量检测报告一份，拟证明实案涉钢结构涂层工程量严重不足且没有喷涂防火漆，一审鉴定报告夸大工程量并认定喷涂防火漆与实际不符，结论明显错误。

二、玻璃钢车间油漆工程量计算表汇总一份，拟证明一审鉴定报告计算钢结构涂层总工程量为13722平方，总价款为688030元，而上诉人根据被上诉人提供的图纸结施－5、6、9、10计算工程总面积为3415.4平方，鉴定结果与实际相差很大，结论明显错误。

被上诉人北龙公司对上诉人南洋公司提交的证据的真实性、合法性持有异议，认为该检测报告是单方的委托的，而非经双方同意在法院主持下进行的。且上诉人提交的证据并不能反映工程全面情况。

本院对于各方当事人提交的证据将结合全案事实及证据综合予以判定。

本院二审审理查明:涉案工程的设计、施工图纸无双方签字盖章认可，无设计单位和设计人员，竣工前的图纸上诉人南洋公司认可，竣工后的图纸由被上诉人北龙公司单方制作提供，上诉人南洋公司不认可。

对于合同外工程量，双方存在争议，鉴定机构未能对合同外工程量作出鉴定结果，只对无争议工程量与有争议工程量分别作出鉴定结论。

工程量的鉴定采用的是造价结算规范，不考虑合同的固定总价或固定单价。

除去没有争议的四份合同工程外，鉴定机构亦没有按照两份合同二项工程之工程量及增加的工程量去作出鉴定，而是将现场存在的鉴定标的物按造价规范列项计价。

上诉人南洋公司的付款没有具体标明是哪一份合同的工程付款。

双方未有按六份合同六项工程逐一进行竣工确认或验收。

对于增加的工程量，除上诉人南洋公司在诉讼中部分予以承认外，被上诉人北龙公司未能提供任何形式证据予以证实。

本院查明的其他事实与一审查明的相应事实相一致，本院对一审查明的相应事实予以确认。

本院认为，双方签订的施工合同对工程款计价是固定总价和固定单价，对工程量的增加亦约定了实施规则，但在合同履行过程中直至竣工移交使用，皆未有双方的会商记录、补充协议、通知答复、签证等书面文件确认，以至产生工程量、合同外工程量的争议。上诉人南洋公司承认有增加的工程量，如果仅以固定总价或单价结算付，则对被上诉人北龙公司有失公平；被上诉人北龙公司撇开合同全部按造价规范结算，则对上诉人南洋公司不公平。本案工程的造价应当为合同固定价加上增加的工程量造价。

上诉人南洋公司虽然认可有增加的工程量，但对增加部分、合同外部分有异议，因此，基于合同约定、法律规定，证明增加的工程量的举证责任仍然在于被上诉人北龙公司。基于上诉人南洋公司认可有增加和使用建筑物，被上诉人北龙公司已经证明发包人同意其施工，但其仍应提供其他证据以确认实际发生的增加工程量。在此基础上，仍有争议的情况下，申请鉴定亦是其举证义务。

在被上诉人北龙公司申请鉴定的基础上，鉴定机构作出了鉴定结论，但鉴定结论未能明确合同外工程量或增加的工程量，未能明确有争议部分是否合同内、合同外工程量或增加的工程量，只明确了双方无争议部分的工程量，无法完全查明争议事实；在双方不申请重新鉴定或者无法重新鉴定的条件下，一方面应依照《建设工程解释》第十九条第二款的方法标准处理，确认、采信无争议工程量（款），另一方面又应由被上诉人北龙公司承担举证不能的不利后果，对争议工程量不予确认和采信。故上诉人南洋公司应给付被上诉人北龙公司剩余工程款应为：双方无争议部分的工程量，经鉴定确定该部分的造价金额为8514647.42元，减去上诉人南洋公司已向被上诉人北龙公司支付的工程款7518080.00元，即8514647.42元-7518080.00元＝996565.42元。

双方在履行合同过程中，没有开工令、开工报告、验收资料表明开始施工时间和各项工程、总体工程的竣工时间，因此无法确定是否工期迟延和迟延期间，因此，上诉人南洋公司对此应承担举证不能的责任，其主张的迟延违约金不应支持。

综上所述，上诉人南洋公司的部分上诉请求成立，予以支持；部分上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实有误，予以纠正；实体处理部分不当，予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2020）桂0512民初22号民事判决第二项、第四项；

二、变更广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2020）桂0512民初22号民事判决第一项为：上诉人广西南洋船舶工程有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人广西北龙建筑装饰工程有限公司支付剩余工程款996567.42元及利息（利息计算以996567.42元为基数，按同期同类贷款利率自2017年2月1日起计至2020年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月20日起计至清偿之日止）；

三、变更广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2020）桂0512民初22号民事判决第三项为：驳回上诉人广西南洋船舶工程有限公司的其他诉讼请求。

上述债务，义务人应于本判决确定的履行期限内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

一审本诉案件受理费79929.60元，由广西北龙建筑装饰工程有限公司负担39964.8元，由广西南洋船舶工程有限公司负担39964.8元；一审反诉案件受理费10780.73元，由广西南洋船舶工程有限公司承担；一审鉴定费140000.00元，由广西北龙建筑装饰工程有限公司负担70000.00元，由广西南洋船舶工程有限公司负担70000.00元。二审案件受理费40197.49元，由上诉人广西南洋船舶工程有限公司负担12059.25元，由被上诉人广西北龙建筑装饰工程有限公司负担28138.24元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈邦和

审 判 员　杨雪云

审 判 员　赵海洲

二〇二一年十一月八日

法官助理　曹东霞

书 记 员　颜　溢