武汉建筑材料工业设计研究院有限公司、湖北省工业建筑集团有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂01民终10045号

上诉人（原审原告）：武汉建筑材料工业设计研究院有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区光谷大道77号金融港A12栋（自贸区武汉片区）。

法定代表人：杨顺德，总经理。

委托诉讼代理人：万宇超，员工。

委托诉讼代理人：任娟，员工。

被上诉人（原审被告）：湖北省工业建筑集团有限公司，住所地武汉市武昌区雄楚大街42号。

法定代表人：丁峻，总经理。

委托诉讼代理人：刘虎，北京大成（武汉）律师事务所律师。

上诉人武汉建筑材料工业设计研究院有限公司（以下简称武汉建材研究院）因与被上诉人湖北省工业建筑集团有限公司（以下简称湖北工业公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院作出的（2021）鄂0106民初19864号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

武汉建材研究院上诉请求：1.撤销原审判决，判令湖北工业公司向武汉建材研究院支付设计费169万元及延期付款违约金（从付款期限届满之日起至付清之日止，按照合同约定的万分之三/日计算）。2.判令湖北工业公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清一审法院认为“本案的武汉建材研究院未能举证证明向湖北工业公司交付了各分部分项设计纸质图纸，而交付纸质图纸系设计人的主要合同义务，考虑到武汉建材研究院交付了若干电子版设计图，湖北工业公司已付的50万元设计费基本与实际完成的设计量相匹配，故武汉建材研究院不应要求湖北工业公司支付剩余设计费169万元及违约金”，武汉建材研究院认为不符合事实依据与法律规定的。理由如下：1、从合同逻辑推理来看，根据双方签订的该设计合同第八条支付方式约定：本合同生效后（2013年10月30日生效）半个月内，发包人预付费用50万元；剩余费用按照发包人与业主签订的工程总承包合同的支付方式同比例支付，即2013年12月支付50万元，2014年1月支付50万元，2014年3月支付30万元，2014年6月支付30万元，余款质保金，质保期限届满后7天内支付。该合同约定的付款节点间隔非常短，在合同生效后不足2个月就应当支付相应的进度款，由此说明武汉建材研究院在合同生效后支付的预付款只是武汉建材研究院工作开展的前期费用，该比例仅为22.8%，且根据武汉建材研究院为工程研究设计院的工作属性，设计工作开展需要投入大量的人力，涉及土建、水暖、建筑、结构、工艺等相关专业人员同步开展设计工作，以此来满足湖北工业公司现场施工需要。武汉建材研究院最后提供设计图纸的时间是2015年9月，从2013年10月至2015年9月期间武汉建材研究院提供的证据材料可以证明，开展的工作除了提供设计图纸外，还配合湖北工业公司开展了主机设备招标、设计驻场等服务，而湖北工业公司仅支付了22.8%的预付款后再没有支付任何款项，从合同约定付款时间节点上和设计图纸实际交付时间上，以及武汉建材研究院提供的相应服务上都印证设计人完成的工作量远远大于湖北工业公司已付的预付款，一审法院认定湖北工业公司支付的50万元预付款与武汉建材研究院工作量相匹配是没有事实依据的。武汉建材研究院向一审法院提供了电子版图纸及纸质版图纸，如法院认为仍在无法证明其工作量，可根据《中华人民共和国民事诉讼法》76条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。而本案法院在无法查明事实的情况下，有权启动鉴定程序，对双方都有争议的工程量进行鉴定，最终认定武汉建材研究院已完成的工程量，或可以提示双方有权申请鉴定，但根据目前判决结果来看，一审法院只采信了湖北工业公司单方面出具的交付比例表，表格中很明显是湖北工业公司按照武汉建材研究院已付金额倒推出的比例表，该证据没有任何实质证据来支撑，一审法院就以此认为湖北工业公司已付的50万元设计费与武汉建材研究院完成的设计量相匹配是不符合事实依据的和有失公允的。2、从交付的证据来看，武汉建材研究院提供的大部分图纸是通过电子邮件方式交付，且湖北工业公司均已用邮件方式回复确认，其中一部分蓝图已经给项目现场使用（新证据1：工作联系单），但因年代久远，没有物流信息，武汉建材研究院也派出设计驻场经理进行了现场指导（新证据2：驻场人员差旅费记录）。且根据被上诉提交的证据来看，湖北工业公司在法庭上出示了与业主签订的EPC总承包合同，来证明是因为武汉建材研究院原因导致设计未达到业主要求目标，是造成工程停工的原因之一，证明目的还有湖北工业公司完成了近2000万的工程量，根据以上证据和证明目的来看，如武汉建材研究院没有提供设计图纸，湖北工业公司如何能完成2000万的工程量？如没有利用武汉建材研究院提供的设计图纸，如何能证明设计图纸未达到业主要求而存在设计质量问题？又根据湖北工业公司与发包人对于该EPC总包项目案件纠纷（2020云07民初50号及2022云民初终491号案件庭审记录），发包人在庭审中明确说明该项目没有实施的真实原因是湖北工业公司同意在总承包合同中给予发包人信托融资2亿元，但因湖北工业公司项目融资失败而告终，而湖北工业公司现找各种主观理由来说明武汉建材研究院没有交付设计图纸及设计图纸存在质量问题，认为这是是造成工程停工的原因之一，这种说法与其武汉建材研究院没有交付图纸的理论是相矛盾的，如果没有交付图纸，怎么能证明设计不满足要求？且湖北工业公司在二审中向发包人主张设计咨询费358.18万元，并用证据证明其完成的工作量，与本案中湖北工业公司描述的武汉建材研究院仅完成了22.8%的工作量的说法相违背，通过庭审记录恰恰印证了武汉建材研究院完成的工作量不止于50万元设计费。3、从一审的庭审来看，湖北工业公司用武汉建材研究院需提供纸质版设计图纸交付进行抗辩，而在项目履行过程中，湖北工业公司对武汉建材研究院提供的电子版图纸未曾提出任何异议，且从未催促过要求及时提供蓝图，而是根据武汉建材研究院提供的电子版图纸进行了确认，并提出答疑，湖北工业公司也按照图纸进行了施工。武汉建材研究院认为，该项目没有交付纸质版图纸只是交付方式有瑕疵，双方用实际履行而改变了交付方式，只是双方未及时变更合同条款，但不代表武汉建材研究院未交付设计图纸，而工程设计合同的主要义务是交付设计图纸，武汉建材研究院交付的图纸无论是电子版还是纸质版，都属于完成并交付，只是交付的方式变更而已，且一审法院认为武汉建材研究院没有交付纸质版图纸是没有履行合同主要义务，是不符合事实依据的。武汉建材研究院作为工程设计研究院，设计工作其主要成本支出是设计人员的智力成果，而纸质版图纸在设计工作完成后只需要打印出来即可，蓝图成本与人工成本相比较，可以忽略不计。一审法院仅凭没有交付纸质版图纸为由，认为武汉建材研究院没有履行合同主要义务，这是违背事实和法律依据的。二、一审判决适用法律错误1、一审法院认定“湖北工业公司与武汉建材研究院签订的《建设工程设计、咨询服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，根据《中华人民共和国民法典》第562条，当事人协商一致，可以解除合同。双方均认可该合同已无履行必要，本院确认双方签订的《建设工程设计、咨询服务合同》解除。”属于法律适用错误，对造成合同没有履行的过错方没有查明，合同解除的原因不是双方协商一致解除，而是因湖北工业公司违约解除。武汉建材研究院在一审中提出解除合同是因为湖北工业公司延期履行合同主要义务，并用实际行为表明不履行合同义务，直至今日，该合同已无履行必要，武汉建材研究院才诉至法院要求解除合同，而非双方协商一致解除合同，根据《民法典》第五百六十六条规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。合同约定的违约责任承担方式有：合同9.1.3条中约定：“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的费用；已经开始设计工作的，发包人应当根据设计人已经进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付”。9.1.5条约定：“发包人应按照合同规定的金额和日期向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额万分之三的逾期违约金，且设计人提交设计文件的时间顺延。逾期超过30天以上，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面告知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目暂停缓建，发包人均应支付应付的设计费。”因此，该合同因湖北工业公司不实际履行合同义务而导致合同终止无法履行，武汉建材研究院要求解除合同的同时，有权要求湖北工业公司承担合同约定的违约责任。2、一审法院认为武汉建材研究院没有交付纸质版图纸，交付纸质版图纸是武汉建材研究院的主要合同义务，而根据《中华人民共和国民法典》第543条规定，当事人协商一致，可以变更合同。武汉建材研究院以邮件方式交付，湖北工业公司均已用邮件方式回复确认，实际为双方在履行合同过程中变更了图纸的交付方式，应当确认双方以实际履行行为变更了合同的履行方式，属于双方协商一致变更合同条款，而非认定武汉建材研究院没有履行合同主要义务。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判处结果有失公允。

湖北工业公司辩称，一、湖北省工建已支付的设计费比例已经超过了武汉建筑材料工业设计研究院有限公司实际完成的设计工作量，并且远远超过已完工工程的比例，一审判决符合事实情况，应予以维持。首先，武汉建筑材料工业设计研究院有限公司实际完成的设计工作量比例仅为21.08%，且不论其未按照合同约定提供纸质版图纸及套数，故武汉建筑材料工业设计研究院有限公司过分夸大其已完成工作量，与事实不符；其次，湖北省工建已向武汉建筑材料工业设计研究院有限公司支付了50万元的设计费，已支付款项占全部设计费金额的比例为22.8%，结合武汉建筑材料工业设计研究院有限公司已完成了21.8%的设计量，实际上湖北省工建已经超额支付了武汉建筑材料工业设计研究院有限公司已完成工作部分的设计费，根本不存在拖欠武汉建筑材料工业设计研究院有限公司设计费的情形；最后，湖北省工建在本案中已完成的工程量为15902133.01元，占整个项目（2.58亿）比例为6.16%，也即在项目中所使用的设计内容远远低于设计费支付比例，一审判决湖北省工建不再支付剩余设计费符合工程实际情况，应予以维持。二、另案云南省高院关于业主丽江巨龙交通能源投资有限公司是否应向湖北省工建支付剩余设计费的论述同样适用于本案，应当驳回武汉建筑材料工业设计研究院有限公司关于支付剩余设计费的上诉请求。根据云南省高院在（2022）云民终491号民事判决书的论述可知，武汉建筑材料工业设计研究院有限公司并未协助湖北省工建向业主方丽江巨龙交通能源投资有限公司提交完整的设计图纸，也未就涉及图纸协助湖北省工建与业主方进行过审核和确定，更没有有效证据材料证明设计金额。此外，在业主方未向湖北省工建支付相应剩余设计费的情形下，如判令湖北省工建向武汉建筑材料工业设计研究院有限公司支付高达169万元的剩余设计费，显失公平，对于武汉建筑材料工业设计研究院有限公司关于剩余设计费的诉讼请求不应予以支持。三、合同第9.1.3条约定违反公平原则，应根据武汉建筑材料工业设计研究院有限公司工作量确定其应得设计费，而湖北省工建不存在拖欠其设计费的。武汉建筑材料工业设计研究院有限公司主张权利的合同基础为合同第9.1.3条的约定，但是该条款约定违反了公平性原则，应当依法进行调整，根据武汉建筑材料工业设计研究院有限公司实际工作量确定其应得设计费。本案中湖北省工建支付款项已经超过了武汉建筑材料工业设计研究院有限公司实际工作量，该条款约定实际上加重了湖北省工建的责任，考虑到业主方也未使用武汉建筑材料工业设计研究院有限公司的设计图纸，故应判令该条款因违反公平原则而无效，双方据实计算设计费。四、双方签署的《建设工程设计、咨询服务合同》应于2015年9月18日解除，武汉建筑材料工业设计研究院有限公司于2021年11月16日立案已经超过了法律规定的诉讼时效，应当驳回其起诉。首先，武汉建筑材料工业设计研究院有限公司在2015年9月18日后再未提供过设计服务，本案双方通过实际行为表明不再继续履行合同，故人民法院应当判令案涉合同应于2015年9月18日解除；其次，武汉建筑材料工业设计研究院有限公司于2021年11月16日立案，已经超过了法律规定的三年的诉讼时效，即便按照律师函出具时间2020年6月9日计算，亦超过了法律规定的诉讼时效，故应当驳回武汉建筑材料工业设计研究院有限公司起诉。综上，请求驳回武汉建筑材料工业设计研究院有限公司的起诉或全部上诉请求。

武汉建材研究院向一审法院起诉请求：1、解除武汉建材研究院、湖北工业公司之间的《工程设计、咨询服务合同》；2、判令湖北工业公司向武汉建材研究院支付设计费169万元；3、判令湖北工业公司承担延期付款违约金，按照合同约定的每日万分之三计算（按照合同约定付款期限届满起算，至实际付清之日止）；4、判令湖北工业公司承担本案的所有诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2013年10月30日，发包人湖北工业公司与设计人武汉建材研究院签订《建设工程设计、咨询服务合同》，主要约定，一、项目名称：丽江巨龙交通能源投资有限公司2500吨/日熟料新型干法水泥生产线，工程地点云南宁蒗。二、发包人向设计人员提交资料、文件及时间：1、各种原料、燃料化学成份分析、用地红线图、原厂区总平面图、电力及给排水管网图、原总降变电所图及其他相关图纸，提交时间合同生效后10天内；2、工程地质详勘报告，提供布孔图后30天内；3、当地气象、水文、地震及水源地资料，合同生效后5天内；4、供电管理部门供电资料，合同生效后15天内。三、设计人向发包人交付的设计文件、份数、地点及时间：1、生料均化库、窑尾基础开挖图，8份，提交时间地勘资料提供后8天；2、建筑结构图，2.1生料均化库、预热器基础图纸电子版，地勘资料提供后20天，全部图纸8份，地勘资料提供后60天；2.2熟料库、水泥库基础图纸电子版，地勘资料提供后35天，全部图纸8份，地勘资料提供后60天；2.3生料磨、水泥磨基础图纸电子版，资料齐全后40天，全部图纸8份，资料齐全后60天；2.4石灰石破碎基础图纸电子版，资料齐全后30天，全部图纸8份，资料齐全后45天；2.5、2.6……10非标件图。四、本合同总费用为358.18万元，其中设计费219万元，调试费109.58万元，培训费30万元。五、本合同生效后半个月内，发包人预付费用50万元，剩余费用按发包人与业主签订的工程总承包合同的支付方式同比例支付，即2013年12月支付50万元，2014年一月支付50万元，2014年3月支付30万元，2014年6月支付30万元，余款为质保金，质保期满后7天内支付。六、在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的费用，已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。发包人应按本合同规定的金额和日期向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担应支付金额万分之三的逾期违约金，且设计人提交设计文件的时间顺延，逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人，发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均应支付应付的设计费。七、设计人应按国家规定和合同约定的技术规范、标准进行设计，按本合同第六条规定的内容、时间及份数向发包人交付设计文件，并对提交的设计文件的质量负责。由于设计人原因，延误了设计文件交付时间，每延误一天，应减收本合同总费用的千分之二，逾期超过30天以上时，发包人有权解除合同。合同生效后，设计人要求终止或解除合同，设计人应双倍退还发包人已支付的费用。合同附件一：本项目工程设计内容清单，附件二：生产调试技术服务协议。

武汉建材研究院提交从2013年11月7日至2015年9月18日期间，双方工作人员往来的电子邮件截图40余张，邮件附件有用日期或设计文件名命名的文档资料。

2020年6月9日，北京大成（武汉）律师事务所受武汉建材研究院委托向湖北工业公司发送《关于要求支付武汉建材院169万元设计费的律师函》。

另查明，2013年9月26日，发包人丽江巨龙交通能源投资有限公司与承包人湖北工业公司签订《云南宁蒗2500吨/日熟料新型干法水泥生产线工程总承包合同》，主要约定：承包范围包括2500吨/日熟料生产线的设计、设备采购、土建工程、设备安装调试、主要操作人员培训，达标考核工作，总合同价2.58亿元。

因湖北工业公司支付50万元设计费后，未再支付剩余设计费，故武汉建材研究院起诉至一审法院。

一审庭审中，武汉建材研究院称，湖北工业公司要求一边出图纸一边施工，要我方先提供电子版的图纸赶工期，湖北工业公司也没有要求我方提交纸质版的图纸，违反了工程设计的原则。湖北工业公司称，2015年9月18日，双方就未实际履行合同，我方认为这天开始解除合同。我方未收到任何纸质版图纸，云南宁蒗2500吨/日熟料新型干法水泥生产线项目，业主更换了总承包人，我方施工了一部分还被业主拆除了，施工过程中的产值约为2000万元左右，但是业主仅向我方付款570万元。

一审法院认为，湖北工业公司与武汉建材研究院签订的《建设工程设计、咨询服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条，当事人协商一致，可以解除合同。双方均认可该合同已无履行必要，一审法院确认双方签订的《建设工程设计、咨询服务合同》解除。

关于设计费及逾期付款违约金的诉讼请求，《建设工程设计、咨询服务合同》中对设计人向发包人交付的设计文件、份数、地点及时间做了详细规定。武汉建材研究院未能举证证明向湖北工业公司交付了各分部分项设计纸质图纸，而交付纸质图纸系设计人的主要合同义务，考虑到武汉建材研究院交付了若干电子版设计图，湖北工业公司已付的50万元设计费基本与实际完成的设计量相匹配，故武汉建材研究院不应要求湖北工业公司支付剩余设计费169万元及违约金，一审法院对该诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，判决：一、确认武汉建筑材料工业设计研究院有限公司与湖北省工业建筑集团有限公司签订的《建设工程设计、咨询服务合同》解除；二、驳回武汉建筑材料工业设计研究院有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费35454元，武汉建筑材料工业设计研究院有限公司负担17727元，湖北省工业建筑集团有限公司负担17727元。

二审审理期间，上诉人武汉建材研究院向本院提交以下证据：一、工作联系单。拟证明武汉建材研究院在合同生效后，根据合同约定及湖北工业公司要求，开展了设计工作，完成了大部分图纸交付及答疑工作以及设计驻场等工作，武汉建材研究院完成的工作量与实际付款比例不相匹配，湖北工业公司应当按照合同约定支付应付设计费。二、驻场人员差旅费记录。拟证明。武汉建材研究院根据项目实际施工阶段，安排设计人员驻场指导工作，积极履行合同义务。由此印证武汉建材研究院只能在交付了设计图纸后才能派驻人员去现场指导工作，说明设计人完成了图纸交付的义务。

湖北工业公司质证称：一、对于第一组证据有些原件没有盖章，真实性不予认可，另外一些函件虽然可以看到一点点印章但无法看到印章的内容，真实性也无法确认。另外，我方不否认武汉建材研究院在提供相应设计服务过程中是做了一部分工作，但是其所作工作仅达到了其总共设计量的21.08%，而在这个过程中武汉建材研究院并未提交完整的设计图纸，也未就案涉图纸进行过审核和确定，而相应的联系函中可以看出其设计是存在相应问题，大部分是需要进行整改调整的相应内容，恰恰证明其没有完成案涉合同约定的全部设计内容。二、对于第二组证据的真实性以法院核准的为准，因为武汉建材研究院没有提供原件。武汉建材研究院提供设计服务理应包含相应的差旅费用，我方认为无法达到其证明目的。而需要说明的是，2015年9月18日后再未提供过设计服务。

本院认为，武汉建材研究院提交的上述证据无法达到其证明目的，本院不予采信。

本院查明的事实与一审判决认定事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，武汉建材研究院对并未提供充分的证据证明其已按双方签订的《建设工程设计、咨询服务合同》中约定的份数、地点及时间交付了各分部分项设计纸质图纸，应承担举证不能的责任，一审法院综合考虑武汉建材研究院实际交付了若干电子版设计图，认定湖北工业公司已付的50万元设计费基本与实际完成的设计量相匹配并无不当。

关于案涉合同的解除问题。本院认为，武汉建材研究院起诉要求解除案涉合同，湖北工业公司已从案涉工程中退场，案涉合同已无继续履行的基础，合同目的无法实现，一审法院认定合同解除的法律依据虽然有不当，但结果处理尚可，本院予以维持。

综上所述，上诉人武汉建筑材料工业设计研究院有限公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20010元，由武汉建筑材料工业设计研究院有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张海鹏

审 判 员　龚治国

审 判 员　叶　欣

二〇二二年十二月六日

法官助理　张　欣

书 记 员　王汐雯