青岛崂峰市政工程有限公司、青岛恒鑫盛商砼有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终3477号

上诉人（原审被告）：青岛崂峰市政工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区沙子口街道，统一社会信用代码：9137021271370135XQ。

法定代表人：吴浩，经理。

委托诉讼代理人：刘芬，山东元鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋海兰，山东元鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛恒鑫盛商砼有限公司，住所地山东省青岛市崂山区沙子口街道坡前沟社区，统一社会信用代码：91370212690321775Y。

法定代表人：王洪证，经理。

委托诉讼代理人：王新锋，山东星鼎律师事务所律师。

原审被告：青岛瑞峰兴业集团有限公司，住所地山东省青岛市市北区万安三路2号，统一社会信用代码：91370200163783345K。

法定代表人：刁仁七，总经理。

委托诉讼代理人：胡海萍，女，1982年11月2日出生，汉族，系该公司员工，住山东省青岛市市北区。

原审被告：朱本伦，男，1976年11月7日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。

委托诉讼代理人：霍吉峰，山东泰成律师事务所律师。

原审被告：朱本智，男，1953年11月12日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。

原审被告：王宇杰，男，1965年12月8日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。

上诉人青岛崂峰市政工程有限公司（以下简称崂峰公司）因与被上诉人青岛恒鑫盛商砼有限公司（以下简称恒鑫盛公司）及原审被告青岛瑞峰兴业集团有限公司（以下简称瑞峰公司）、朱本伦、朱本智、王宇杰买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2021)鲁0212民初9393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

崂峰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.依法判令一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在未依法传唤上诉人崂峰公司到庭的情况下缺席审理并作出判决违反法定程序，影响案件公正判决。经代理人查阅本案一审卷宗，本案一审分别于2020年4月29日和2021年1月15日两次开庭，并于2021年11月25日宣判，但上诉人崂峰公司未曾收到法院包含开庭传票在内的任何诉讼文书，直至2021年12月23日崂山区人民法院向上诉人崂峰公司当面送达一审判决书，上诉人崂峰公司依法进行了签收。而且，一审法院卷宗中，只有2020年12月22日一审法院向上诉人崂峰公司邮寄传票等诉讼文书的这一次记录而非两次开庭传票送达记录，这次记录显示“未联系上收件人，退回妥投”，而非上诉人崂峰公司拒收，且邮寄送达报告显示此时的案件编号仍为诉前调解的案号，此后正式立案后未再向上诉人崂峰公司进行过开庭传票的送达。上诉人崂峰公司在崂山区人民法院有过多次涉诉，皆积极应诉未曾以拒收诉讼文书的形式回避诉讼，一审法院向上诉人崂峰公司送达一审判决书，上诉人崂峰公司也及时签收，皆说明一审中上诉人崂峰公司未到庭并非因上诉人崂峰公司所致，而是因崂峰公司确实未收到法院的相关文书。综上，上诉人崂峰公司未到庭系因未收到法院关于本案的开庭传票等文书所致，不应视为对相关诉讼权利的放弃，请求二审法院依法保障上诉人崂峰公司的合法权利，依法维护上诉人崂峰公司举证、质证及辩论的权利，并应充分听取上诉人崂峰公司的意见，公正审理本案。二、被上诉人恒鑫盛公司对上诉人崂峰公司的付款请求已过诉讼时效。根据被上诉人恒鑫盛公司一审中提交的证据，其最后一次送货发生在2013年7月24日，而此后一直至2019年6月19日（诉状显示）被上诉人恒鑫盛公司提起本案诉讼，被上诉人恒鑫盛公司都未向上诉人崂峰公司主张过付款。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《民法通则》第一百三十五条规定，本案应当适用2年的诉讼时效，而被上诉人恒鑫盛公司向上诉人崂峰公司主张付款的请求早已过2年的诉讼时效。三、上诉人崂峰公司与被上诉人恒鑫盛公司之间不存在买卖合同关系，无付款义务，一审法院在未查清事实的情况下作出错误认定。（一）本案系买卖合同关系，被上诉人恒鑫盛公司只能向买卖合同相对方主张付款责任，而被上诉人恒鑫盛公司对与谁存在买卖合同关系负有举证义务。根据合同的相对性原则，被上诉人恒鑫盛公司只能向买卖合同相对方主张付款责任，而被上诉人恒鑫盛公司在其只有61个字的民事起诉状中未表明其与谁因何原因如何建立的买卖合同关系。本案中，在被上诉人恒鑫盛公司本应在立案时就应明确与其建立买卖合同关系的对象的情况下，被上诉人却一股脑将五个主体列为被告，同时要求五被告进行付款，然而被上诉人恒鑫盛公司却不可能同时与五个被告同时存在买卖合同关系。被上诉人恒鑫盛公司在一审中既未明确同时要求五被告付款的任何法律依据，也未明确任何事实依据，一审法院就此也未予以查明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人在未能依法举证其与谁存在买卖合同关系的情况下就主张付款责任，应当由其承担不利的后果。一审法院完全是在事实不清的情况下，作出了错误的认定。（二）上诉人崂峰公司与被上诉人恒鑫盛公司之间不存在买卖合同关系，无付款义务。1、双方从未达成买卖合同的合意。上诉人崂峰公司与被上诉人恒鑫盛公司就涉案项目的混凝土供应未进行过任何合同洽谈，双方之间也无任何要约与承诺，上诉人崂峰公司也未对被上诉人恒鑫盛公司进行过货物签收或者货款结算，被上诉人恒鑫盛公司也未就未付工程款向上诉人崂峰公司进行催款，被上诉人恒鑫盛公司在起诉时根本未将崂峰公司列为被告，在起诉后知晓上诉人崂峰公司为转包人并追加为被告以前，双方之间没有任何交集，根本就不可能形成买卖合同的合意，又何来双方之间存在买卖合同关系。2、被上诉人恒鑫盛公司自认上诉人崂峰公司并非实际施工方。被上诉人恒鑫盛公司在一审提交的证据清单（第二组证据）中称“崂峰市政有限公司借用青岛瑞峰兴业集团有限公司资质违法分包，在崂峰市政取得涉案工程以后又违法分包给朱本伦，现崂峰市政仍有部分工程款未支付。根据民法典关于建设工程的司法解释第43条，原告要求青岛瑞峰兴业集团有限公司、青岛崂峰市政有限公司、朱本伦承担本案的付款责任。”①根据被上诉人恒鑫盛公司上述自认，其明知涉案工程已经转包给朱本伦，无论朱本伦的行为是否代表大河东社区居委会，也仅仅是在朱本伦和大河东社区居委会之间确定实际施工方，无论是哪一方皆与上诉人崂峰公司无关。②《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定适用的是实际施工人索要劳务费的情形，本案是买卖合同纠纷，并不适用该条规定。③被上诉人恒鑫盛公司主张上诉人崂峰公司付款责任是基于“违法分包人”的身份，而非买卖合同向对方，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条不能适用的情况下，上诉人崂峰公司不再具有任何付款责任。（三）所有证据皆指向被上诉人恒鑫盛公司与朱本伦或大河东社区居委会存在买卖合同关系。上诉人有付给朱本伦48.5万工程款的付款凭证及朱本伦开具的收款收据，同时朱本伦在一审2021年1月15日的庭审笔录（第7页3-6行）中自认已经收到崂峰公司的48.5万元，并称已经发放给了施工单位，说明朱本伦的确是负责涉案项目的管理与实际施工。在（2017）鲁0212民初3860号案件的2018年1月25日（第5页7-8行）庭审笔录中，朱本伦自认：“崂峰市政不与具体干活的个人打交道，我是主任，是代表村里找人给崂峰市政的工程干活”；在本案一审中，朱本伦亦自认：“涉案崂山风景区（登瀛）游客服务中心道路桥涵及雨污水管涵工程共分两段，由大河东社区委员会分别发包给姜龙和朱崇尊各一段”并向姜龙和朱崇尊收取管理费，同时王宇杰、朱本智也都认可该二人为朱本伦提供劳务，代表朱本伦进行签字并由朱本伦结算。由此可见，朱本伦的确从上诉人崂峰公司处承包了涉案工程，至于其是个人行为还是代表大河东社区，以及大河东社区是否又将涉案工程分包给姜龙和朱崇尊，只关系到付款责任主体是朱本伦、大河东社区委员会、姜龙还是朱崇尊，但皆与上诉人崂峰公司无关了。（四）生效判决认定由送货单签收人承担付款责任。在朱崇昌起诉朱本伦、崂峰公司、瑞峰公司、王宇杰买卖合同纠纷一案中，崂山区人民法院作出一审判决，认定由朱本伦承担支付货款的责任，后青岛市中院作出（2019）鲁02民终205号生效判决书，改判认定由送货单签收人王宇杰承担全部付款责任。无论是按照一审法院的认定，还是二审法院的认定，上诉人崂峰公司皆不是买卖合同的当事人，不具有支付货款的义务。综上所述，被上诉人恒鑫盛公司主张上诉人崂峰公司支付货款无事实和法律依据。

恒鑫盛公司答辩称：原审判决正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

瑞峰公司陈述意见称：本案与瑞峰公司无关。

朱本伦陈述意见称：一审判决书认定事实清楚、证据确实充分、审理程序合法，依法应当驳回上诉人的上诉，维持原判。

朱本智、王宇杰未陈述意见。

恒鑫盛公司提出诉讼请求：依法判令称瑞峰公司、崂峰公司、朱本伦、朱本智、王宇杰支付恒鑫盛公司货款258660.5元及利息并承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年，瑞峰公司中标“崂山风景区（登瀛）游客服务中心道路桥涵及污水管涵工程”，恒鑫盛公司负责向该项目供应混凝土，供货凭证均有瑞峰公司、崂峰公司现场负责人签字确认。恒鑫盛公司多次催要，瑞峰公司、崂峰公司、朱本伦、朱本智、王宇杰未支付。

瑞峰公司在一审辩称：这个活分包给崂峰公司，该公司与朱本伦签订了劳务分包合同，将工程分包给朱本伦，所有的工程款都让朱本伦领走了，不存在拖欠工程款问题。恒鑫盛公司、朱本智、王宇杰与瑞峰公司没有任何关系，瑞峰公司也不清楚这个事情。

朱本智在一审辩称：我是给朱本伦干活的，2013年2月27日，王宇杰找我给朱本伦施工。当时恒鑫盛公司给工地供货，我打电话问朱本伦，如果不签字人家不给货，朱本伦就让我签字了，我就签字了。如果我不在工地就是王宇杰签字，我们都是给朱本伦打工的。供货是事实，但是货款是朱本伦付款，我们是打工的。

王宇杰在一审辩称：我和朱本智意见一样，我也是打工的，我们是现场干活的，都是我们签字，但是朱本伦的活，我们只是打工的。付款是朱本伦付，我们的打工费还没有给我们。

朱本伦在一审辩称：1、在涉案工程中朱本伦仅作为社区主任代为办理有关工程结算事宜，是履行作为社区主任的工作职责，恒鑫盛公司起诉要求朱本伦个人承担还款责任，无事实和法律依据。涉案崂山风景区（登瀛）游客服务中心道路桥涵及雨污水管涵工程共分两段，由大河东社区居委会分别发包给姜龙和朱崇尊各一段，大河东社区居委会向两人分别收取管理费2.3万元和3万元，朱本伦是于2011年4月30日当选为大河东社区主任，2014年12月24日当选为社区书记不再担任社区主任，于2019年10月11日提出辞职，2019年10月31日中共崂山区委沙子口街道工委作出任免决定，朱本伦不再担任大河东社区党委书记职务。在该工程施工期间，朱本伦仅作为大河东社区主任代社区办理有关工程结算事宜，仅仅是履行作为社区主任的工作职责，不应由其个人承担责任。在涉案工程施工期间朱本伦仅作为大河东社区主任代社区办理有关事务，仅仅是履行作为社区主任和社区书记的工作职责，现已不再担任社区主任和书记，恒鑫盛公司起诉要求朱本伦个人承担还款责任无事实与法律依据。2、在涉案工程中朱本伦代表社区已将领取的全部工程款项进行了支付，其本人未从中获取任何利益，不应承担还款责任。涉案工程未能向各施工单位全额支付款项的原因是崂峰公司扣留部分工程款未向大河东社区支付，应由崂峰公司支付剩余工程款。该涉案工程款项并未全额支付，崂峰公司扣留了部分工程款未向大河东社区支付，从而导致涉案工程未能向各施工单位全额支付款项。朱本伦代表社区已结算领取的工程款项为485000元，已支付给各施工单位和个人的工程款为470900.00元，朱本伦并未扣留任何款项、也未从中获取任何利益，朱本伦个人不应承担还款责任，应由崂峰公司支付剩余的工程款项。3、王宇杰、朱本智与朱本伦并非雇佣关系，两人在单据上签字的行为并不能代表朱本伦的行为。已由生效法律文书证实在涉案工程中朱本伦与同案被告王宇杰、朱本智之间并非雇佣关系，两人在单据上签字的行为并不能代表朱本伦的行为，因此由王宇杰、朱本智签字的单据不应由朱本伦承担责任，且恒鑫盛公司所提交的《青岛恒鑫盛商砼有限公司预拌混凝土运输单》所记载的混凝土是否全部用在了本案崂山风景区(登瀛)游客服务中心道路桥涵及雨污水管涵工程中，仅凭恒鑫盛公司单方提交的运输单据很难予以证实。综上所述，请求法院判决驳回恒鑫盛公司对朱本伦的诉讼请求，判令崂峰公司在欠付工程款范围内承担还款责任。

崂峰公司在一审未答辩。

一审法院认定事实如下：2012年，青岛市崂山风景名胜区管理局作为发包方与瑞峰公司签订《青岛市建设工程施工合同》（合同编号：LSHT-2012-003），约定瑞峰公司承包“崂山风景区（登瀛）游客服务中心道路桥涵及污水管涵工程”（以下简称涉案工程），同时约定了工程范围及合同价款，暂定总价8846854.77元（以发包人或政府审计为准）。瑞峰公司承包涉案工程后转包给崂峰公司。涉案工程位于大河东社区，朱本伦时任大河东社区村委主任，当时朱本伦因职务关系代为办理有关工程结算事宜。关于瑞峰公司辩称崂峰公司将工程分包给朱本伦的答辩意见，未提供相关证据予以证明。

另查明，朱本伦就涉案工程履行大河东社区村委主任职责期间，曾指派朱本智、王宇杰具体负责工地现场的材料接收等工作。期间，恒鑫盛公司向涉案工程提供混凝土，恒鑫盛公司提交的《青岛恒鑫盛商砼有限公司预拌混凝土运输单》中均有朱本智或王宇杰的签字，朱本智与王宇杰对签字事实均认可。另外，根据《青岛恒鑫盛商砼有限公司预拌混凝土运输单》载明，恒鑫盛公司向涉案工程提供混凝土，其中混凝土强度系数为C15的混凝土为49m3、混凝土强度系数为C40P6抗冻F200的混凝土为500m3、混凝土强度系数为C40P6的混凝土为78.5m3。所以，关于恒鑫盛公司主张的向涉案工程提供混凝土的事实与具体方量，原审予以确认。

庭审中，瑞峰公司、朱本伦、王宇杰、朱本智不认可恒鑫盛公司主张的案涉混凝土的价格。经恒鑫盛公司申请，原审依法委托山东华信价格评估有限公司对2013年3月16日至5月11日的混凝土强度系数为C15的混凝土单价、2013年4月3日至5月25日的混凝土强度系数为C40P6抗冻F200的混凝土单价、2013年6月9日7月24日的混凝土强度系数为C40P6的混凝土单价进行评估。2020年6月19日，山东华信价格评估有限公司作出山东华信价评字【2020】第02028号《价格评估结论书》，对2013年3月16日至2013年5月11日的混凝土强度系数为C15的混凝土单价评估为305.00元/m3、2013年4月3日5月25日的混凝土强度系数为C40P6抗冻F200的混凝土单价评估为395.00元/m3、2013年6月9日至7月24日的混凝土强度系数为C40P6的混凝土单价评估为395.00元/m3。根据《价格评估结论书》中的评估单价与《青岛恒鑫盛商砼有限公司预拌混凝土运输单》中载明的混凝土使用方量确认，恒鑫盛公司向涉案工程提供强度系数为C15的混凝土总价为14945元（305.00元/m3×49m3＝14945元）、强度系数为C40P6抗冻F200的混凝土总价为197500元（395.00元/m3×500m3＝197500元）、强度系数为C40P6的混凝土总价为31007.5元（395.00元/m3×78.5m3＝31007.5元），共计243452.5元。

以上事实，有恒鑫盛公司提供的涉案工程定标报告及中标公示、《青岛恒鑫盛商砼有限公司预拌混凝土运输单》、结算单、崂峰公司出具的《证明》、录音录像，朱本伦提供的崂峰公司出具的《证明》、《青岛市建设工程施工合同》、（2017）鲁0212民初3860号民事判决书、（2019）鲁02民终205号民事判决书等证据以及当事人的陈述、庭审笔录、《价格评估结论书》在案为凭。上述证据已经当庭质证和审查，足以采信。

一审法院认为，瑞峰公司作为涉案工程的总承包方，其承包涉案工程后将涉案工程转包给崂峰公司，崂峰公司在恒鑫盛公司提交的另一案件的开庭笔录中亦自认从瑞峰公司转承包了涉案工程。关于瑞峰公司辩称崂峰公司将工程分包给朱本伦的答辩意见，因未提供相关证据予以证明，原审不予认可。根据《合同法》第八条、第十条、第三十六条的规定，恒鑫盛公司与崂峰公司虽然没有书面的买卖合同，但崂峰公司作为案涉工程的实际承包人，接收、使用了恒鑫盛公司提供的混凝土，根据合同的相对性，应当由崂峰公司向恒鑫盛公司支付混凝土款及利息损失。关于恒鑫盛公司要求瑞峰公司承担付款责任的诉讼请求，原审不予支持。

关于朱本智、王宇杰是否承担责任的问题。原审认为，朱本伦在（2017）鲁0212民初3860号民事判决中自认其作为大河东社区村主任曾代村里找人参与涉案工程并向王宇杰支付工程款。结合王宇杰、朱本智的陈述，王宇杰、朱本智是受朱本伦的指派负责施工现场的工作，履行的是大河东社区的管理职责，属于职务行为，不应当由其个人承担付款责任。所以，恒鑫盛公司主张的要求朱本智、王宇杰承担付款责任的诉讼请求，原审不予支持。

关于朱本伦是否承担责任的问题。原审认为，朱本伦办理有关工程结算及指派朱本智、王宇杰负责施工现场的工作等事宜，均是其履行作为大河东社区主任的工作职责。故恒鑫盛公司要求朱本伦个人承担付款责任的诉讼请求，无事实和法律依据，原审不予支持。

崂峰公司经原审依法传唤无正当理由未到庭，应当视为对自己答辩、质证权利的放弃，不影响原审依据查明的事实依法进行裁判。

综上，原审根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、青岛崂峰市政工程有限公司于判决生效之日起十日内给付青岛恒鑫盛商砼有限公司混凝土款243452.5元及利息。（该利息以243452.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年9月3日起计算至实际清偿之日止）。二、驳回青岛恒鑫盛商砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5180元，减半收取2590元，由青岛恒鑫盛商砼有限公司负担158元，青岛崂峰市政工程有限公司负担2432元。

二审期间，当事人举证、质证及证据认定情况如下：

一、上诉人崂峰公司提交如下证据：1、（2017）鲁0212民初4149号民事判决书，证明事项：根据该判决书第三页最后一段、第五页第一行显示上诉人在该案中曾提交与朱本伦签订的分包合同，证据虽系复印件，但朱本伦对分包合同的真实性已经予以认可，法院对该证据也予以采信，朱本伦虽抗辩是代表大河东社区履行职务行为，但是至少说明应由朱本伦或者大河东社区承担付款义务，而非上诉人；2、（2017）鲁0212民初3860号案件的2018年1月25日庭审笔录，证明事项：朱本伦在（2017）鲁0212民初3860号案件2018年1月25日庭审笔录（第4页7-8行）的庭审中自认“崂峰市政不与具体干活的个人打交道，我是主任，是代表村里找人给崂峰市政的工程干活”，根据朱本伦的自认也说明，上诉人不是被上诉人恒鑫盛公司主张的买卖合同相对方，上诉人主张的买卖合同相对方应为朱本伦或者大河东社区；3、一审中朱本伦提交的证据三(2017)鲁0212民初3860号民事判决书、(2019)鲁02民终205号民事判决书，证明事项：崂山区法院、青岛中院已经就同一项目中，案外人朱崇昌向本案各被告主张五金件货款作出判决，崂山区人民法院作出一审判决，认定由朱本伦承担支付货款的责任，后青岛市中院作出（2019）鲁02民终205号生效判决书，改判认定由送货单签收人王宇杰承担全部付款责任，无论是按照一审法院的认定，还是二审法院的认定，上诉人崂峰公司皆不是买卖合同的当事人，不具有支付货款的义务。经质证，被上诉人恒鑫盛公司称：1、对证据1的真实性没有异议，证明事项有异议，在上述案件中上诉人仅在庭审中陈述过一次在第二次庭审要出示该合同，但始终从未出示，被上诉人确系根据朱本伦的指示向上诉人施工的案涉工程现场所货；2、对证据2的真实性没有异议，但证明事项同证据1质证意见；3、对证据3的真实性没有异议，对证明事项有异议；以上两个判决书并不能认定与本案实际有关，且其合同内容也不是本案所主张的混凝土，所以以上两判决与被上诉人无关。朱本伦称：1、对证据1民事判决书第三页崂峰公司陈述的将工程分包给朱本伦，该分包合同及分包的事实不存在，若存在分包关系，上诉人应当出示分包合同的原件予以核实，且在审理的庭审过程中，朱本伦对上诉人提交的分包合同复印件存有异议；2、证据2庭后笔录已经陈述，崂峰公司虽然不是具体干活的，但朱本伦是找人给崂峰公司干活，所以所欠款项应当由上诉人承担还款责任；3、证据3的真实性没有异议，对该判决书的认定，崂峰公司是否应承担本案的工程款项，应根据本案的具体事实作出认定。瑞峰兴业称：这些证据与我方无关，不发表质证意见。

二、被上诉人恒鑫盛公司提交案外人董福刚社会保险个人参保证明，以证明：董福刚从2019年1月1日至今一直在上诉人处参保，其系涉案工程的项目经理，在一审诉讼中两次代表瑞峰公司参与诉讼，以此证明上诉人知晓并收到一审法院的送达传票。经质证，上诉人崂峰公司称：对该证据的真实性没有异议，对证明事项有异议，上诉人对董福刚作为瑞峰公司代理人出庭的事宜并不清楚，也与是否向上诉人依法送达开庭文书无关，即便上诉人收到了开庭文书，也不一定就委托董福刚代理出庭，因此该证据不能证明恒鑫盛公司的证明事项。朱本伦称：对该证据的真实性没有异议，上诉人提交的判决书所载（2017）鲁0212民初4149号、3860号案中董福刚作为上诉人的委托代理人参与开庭的。瑞峰公司称：对证据的真实性没有异议。

本院经审查认为，一、虽然各方对于上诉人所提交3份证据的真实性未提出异议，该3份证据的真实性可予采信，但是，1、证据1即（2017）鲁0212民初4149号民事判决书并未载明上诉人在该案中提交了工程分包合同原件以证明其与朱本伦之间就涉案工程存在分包合同关系，且该民事判决书并未认定崂峰公司与朱本伦之间就涉案工程存在分包合同关系，被上诉人、朱本伦在本案中也对此不予认可，而上诉人也未提交其与朱本伦之间的分包合同以证明其事实主张，故应认定该民事判决书不能证明上诉人的事实主张成立。2、因证据2即另案庭审笔录、证据3即他案民事判决书均未载明上诉人与朱本伦或者他人之间就涉案工程存在转包或者分包合同关系，故应认定该2份证据亦不能证明上诉人的事实主张成立。二、因各方对被上诉人所提交案外人董福刚社会保险个人参保证明的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。

另外，本院在二审期间组织上诉人对被上诉人恒鑫盛公司、原审被告朱本伦在一审提交的证据进行了质证。一、对于恒鑫盛公司的一审证据，上诉人质证称：1、对第一组证据的真实性和证明事项没有异议；2、对第二组证据的真实性没有异议，对证明事项有异议，涉案工程上诉人与朱本伦或朱本伦所在大河东社区尚未完成最终结算，因此并无法确认被上诉人主张的未付工程款是否存在；同时根据被上诉人的证明事项也说明被上诉人认可涉案工程已经分包给朱本伦，朱本伦应为其主张的买卖合同相对方而非上诉人，被上诉人证明事项中所称建设工程司法解释第43条适用范围系实际施工人主张劳务费用的规定，主张的对象是总包人，而本案是买卖合同纠纷，被上诉人主张的是货款，上诉人也不是涉案工程的总承包人，因此该第43条并不适用于本案，被上诉人应当向买卖合同的相对人主张付款义务；3、第三组证据的真实性无法确认，单据均不是上诉人进行签字确认，且被上诉人未曾向上诉人出示；4、第四组证据的真实性没有异议，但是上诉人不是买卖合同的项下付款义务人，因此货款的实际数额多少与上诉人无关。二、对于朱本伦一审提交的证据，上诉人质证称：第一组证据中会议记录两份朱本伦已经出示原件，对真实性没有异议，因为未参与该两次会议，对会议记录内容是否属实上诉人无法确认，对第一组证据中的其他证据真实性没有异议，上诉人认为第一组证据主要是朱本伦主张其系代表大河东社区履行的职务行为，其是个人行为还是履行职务行为均与上诉人无关，应当依法由法院认定；2、第二组证据除支付明细表及收到条外，其他证据的真实性予以认可；对支付明细表系朱本伦单方制作不予认可，对收到条10份基于上诉人并非当事人故无法确认其真实性，对该组证据的证明事项不认可；朱本伦表述已在社区收取了工程款并向施工人发放，应依法认定其行为是个人行为还是职务行为；3、对第三组证据的真实性没有异议，根据该两份判决书显示，上诉人均不是被上诉人主张的买卖合同的相对人，无论是按照一审还是二审法院的认定，均不应由上诉人承担付款责任；4、对第四组证据的情况说明的真实性没有异议，但是该情况说明中涉及到崂山风景区管理局与瑞峰公司的结算事宜，该部分内容以及情况中所载的审定值内容无法确认，应当以双方最终结算的数额为准；该情况说明涉及内容与本案并无关联，发包方与总包方是否进行工程款结算，并不当然影响本案中被上诉人主张的货款结算事宜，对于建设工程施工合同的真实性无法确认，上诉人不是合同的当事人。

本院二审查明，一、本案二审期间，朱本伦当庭主张其向恒鑫盛公司支付了5万元货款，恒鑫盛公司认可其已收到过该5万元货款，并主张该5万元货款没有起诉，但并未对此提交相应证据予以证明。二、瑞峰公司在二审期间当庭表示其将涉案工程转包给了崂峰公司，崂峰公司对此表示认可。三、案外人董福刚系崂峰公司员工，并系涉案工程的项目经理，崂峰公司自2019年1月1日至今一直为董福刚缴纳劳动保险费用。在一审中，董福刚作为瑞峰公司的委托诉讼代理人参与本案诉讼。四、根据一审卷宗材料以及当事人陈述，2019年6月19日，恒鑫盛公司作为原告以瑞峰公司、朱本智、王宇杰为被告提起本案诉讼，原审法院以（2019）鲁0212诉调6467号案予以立案后，本案进入诉讼前调解程序。2020年4月29日，原审法院适用简易程序组织当事人进行第一次庭审。2020年5月13日，恒鑫盛公司向原审法院提出追加被告的书面申请，申请追加崂峰公司、朱本伦作为被告参与本案诉讼。原审法院对恒鑫盛公司的该项申请予以准许，并于2020年12月22日通过“法院专递”方式分别向崂峰公司、朱本伦送达起诉状、受理案件通知书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，其中向崂峰公司及其法定代表人送达开庭传票等诉讼文书的邮寄地址为“青岛市崂山区九水东路656号”，并注明崂峰公司联系电话8880××××、8880****，但该邮件经过邮政部门连续投递三次后终因“未联系上收件人，退回妥投”而被退回。2021年1月15日，原审法院适用简易程序组织各方当事人进行第二次庭审，崂峰公司未参加该次庭审，但崂峰公司员工、涉案工程的项目经理董福刚则以瑞峰公司委托诉讼代理人的身份参与本次庭审。在本案二审期间，崂峰公司认可“青岛市崂山区九水东路656号”系其办公地址，现崂峰公司仍在该地址办公。

二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。

本案经调解，各方未达成一致意见。

本院认为，根据各方的诉辩主张，本案争议焦点为：1、原审对崂峰公司缺席判决是否构成程序违法；2、崂峰公司应否承担支付本案货款的责任；若应承担，其应支付的货款数额应如何认定。一、对于第一个焦点问题。

一、关于第一个焦点的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第一百五十九条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。”《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条规定：“以第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所为送达地址。”本案一审适用简易程序审理，故原审法院按照崂峰公司的办公地址“青岛市崂山区九水东路656号”并注明其工联系电话，通过“法院专递”方式向崂峰公司及其法定代表人邮寄送达开庭传票等诉讼文书，不违反上述法律及司法解释的规定。但邮政快递工作人员在崂峰公司实际办公地址进行了3次投递，终因“未联系上收件人”，致使该“法院专递”邮件被退回。而且，崂峰公司虽未收取原审法院邮寄送达的开庭传票等诉讼文书，但崂峰公司员工、涉案工程的项目经理董福刚却以瑞峰公司委托诉讼代理人的身份参加了原审法院于2021年1月15日组织当事人进行的第二次庭审，故应认定崂峰公司对本案一审开庭时间系应知或者明知的。在上述情况下，因崂峰公司未到庭参加诉讼，原审法院对本案缺席审理并作出一审判决，符合法律规定。崂峰公司上诉称原审对其缺席判决构成程序违法，因无事实及法律依据，本院不予采纳。

二、关于第二个焦点的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”（一）关于崂峰公司应否承担支付本案货款责任的问题。本案中，瑞峰公司承揽涉案工程后又将该工程转包给崂峰公司施工，事实清楚，且各方对此均无异议，本院予以确认。在本案诉讼中，崂峰公司主张其已将涉案工程分包给朱本伦施工，而朱本伦对此不予认可，崂峰公司依法应承担举证证明责任。虽然朱本伦认可其已从崂峰公司领取工程款48.5万元，但辩称其当时系作为社区居委会负责人代表所在社区找人给崂峰公司的涉案工程干活并已支付给各施工单位和个人工程款共计470900元，而王宇杰、朱本智也辩称其是受朱本伦的指派负责施工现场的工作。因崂峰公司无有效证据证明其与朱本伦之间就涉案工程存在分包或者转包合同关系，依法应承担举证不能的不利后果，故应认定崂峰公司系涉案工程的施工人。尽管恒鑫盛公司与崂峰公司之间并未订立书面的买卖合同，但崂峰公司作为涉案工程的转承包人，其在施工过程中接收、使用了恒鑫盛公司提供的混凝土，故应认定该双方之间的买卖合同关系已经依法成立并已实际履行。因此，原审认定应当由崂峰公司承担向恒鑫盛公司支付涉案混凝土货款的责任，符合合同的相对性原则。崂峰公司上诉称其不应承担支付涉案货款的责任，因无事实及法律依据，本院不予采纳。（二）关于崂峰公司应支付货款数额的认定问题。根据朱本智、王宇杰向恒鑫盛公司出具的《青岛恒鑫盛商砼有限公司预拌混凝土运输单》中所载混凝土数量，以及原审依据恒鑫盛公司申请依法委托鉴定机构作出的《价格评估结论书》所载混凝土单价，经依法计算后，原审法院认定恒鑫盛公司向崂峰公司施工的涉案工程提供的混凝土价款共计243452.5元，因崂峰公司未对此提出确有理由的异议，本院予以确认。因恒鑫盛公司在二审期间认可其已收到朱本伦支付的涉案混凝土货款5万元而无证据证明其在起诉时已扣除该款项，故应认定崂峰公司尚应向恒鑫盛公司支付混凝土货款193452.5元（243452.5元-5万元）。因原审认定崂峰公司对欠付货款应承担自2021年9月3日起至实际清偿之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，各方均未对此提出上诉，本院亦予以确认。鉴于恒鑫盛公司、崂峰公司双方并未约定涉案货款的支付期限，故崂峰公司上诉称恒鑫盛公司主张本案货款已超过诉讼时效期间，无合同及法律依据，本院不予采纳。

综上所述，崂峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。鉴于本案二审出现新的事实，本院对一审判决予以部分变更。依照《中华人民共和国合同法》（2021年1月1日废止）第八条、第十条、第三十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、第一百七十六条、第一百七十七条第一款第(二)项、第一百八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院(2021)鲁0212民初9393号民事判决第二项；

二、变更山东省青岛市崂山区人民法院(2021)鲁0212民初9393号民事判决第一项为：上诉人青岛崂峰市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人青岛恒鑫盛商砼有限公司混凝土款193452.5元及利息（利息以193452.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年9月3日起计算至实际清偿之日止）；

三、驳回被上诉人青岛恒鑫盛商砼有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5180元，被上诉人青岛恒鑫盛商砼有限公司已预交，因适用简易程序减半收取2590元，由被上诉人青岛恒鑫盛商砼有限公司负担653元，上诉人青岛崂峰市政工程有限公司负担1937元，并于本判决生效之日起十日内给付被上诉人青岛恒鑫盛商砼有限公司。二审案件受理费4952元，上诉人青岛崂峰市政工程有限公司已预交，由上诉人青岛崂峰市政工程有限公司负担3704元，被上诉人青岛恒鑫盛商砼有限公司负担1248元，并于本判决生效之日起十日内给付上诉人青岛崂峰市政工程有限公司。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐明光

审 判 员　安太欣

审 判 员　于水清

二〇二二年五月十日

法官助理　赵洪发

书 记 员　隋欣孜