青岛金达林市政园林工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终6797号

上诉人（原审被告）：青岛金达林市政园林工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区。

法定代表人：左康，总经理。

委托诉讼代理人：杨翡，山东睿扬（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩雪，山东睿扬（青岛）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男。

委托诉讼代理人：孙立岗，山东诚功（平度）律师事务所律师。

原审第三人：张克雄，男。

原审第三人：青岛盈瑞园林市政工程有限公司。

法定代表人：孙谊，执行董事兼经理。

上诉人青岛金达林市政园林工程有限公司（以下简称金达林公司）因与被上诉人***，原审第三人张克雄、青岛盈瑞园林市政工程有限公司（以下简称盈瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初10654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金达林公司上诉请求：撤销山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初10654号民事判决，改判驳回***全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、原审判决认定金达林公司与***之间是涉案工程的合同相对方系事实认定错误。***作为原审原告，应当承担证明双方具有合同关系的证据，然而***提交的证据根本无法证明合同关系。（一）金达林公司和***之间没有任何书面或口头协议。一审中，***没有提交任何有效证据证明双方具有口头协议，然而一审法院直接认定了双方存在口头协议，系事实认定错误。（二）金达林公司没有给***支付过任何费用。***起诉时称自己收到45万元工程款，但是庭审中仅提供了35万元的承兑汇票，而且这些承兑汇票与金达林公司无关，***根本证明不了承兑汇票是由金达林公司支付。（三）张克雄在信访调解过程中的签字不构成对金达林公司的代表或代理行为。第一，金达林公司从未接到任何部门以任何方式发出的调解通知，也没有委托过任何人员参与调解。第二，张克雄在整个调解期间均是盈瑞公司的员工或法定代表人，无法代表金达林公司作出调解意见。第三，张克雄从来都不是涉案工程项目的项目经理，自始至终都没有权利在工程相关的文件上签字。第四，金达林公司从未给张克雄支付过工资或者任何费用，反倒是盈瑞公司曾于2016年9月12日向其支付过一笔9万元的费用，可见一审法院认定张克雄在2015年5月至2017年5月期间属于金达林公司员工错误。张克雄不是金达林公司员工，无法代表或代理金达林公司。二、一审法院认定本案已经具备付款条件错误。退一步讲，即使张克雄签署的付款文件生效，本案也不具备付款条件。第一，张克雄与***签字的《工程量确认单》中备注“工程量以审计为准”。金达林公司多次携带调查令请求平度市南村镇政府出具审计进度的相关文件，然而均未得到书面答复，南村镇政府办主任王峰口头坚持称涉案工程正在审计，且不认可***提交的审计报告。但是，一审法院根据此事实直接认定了金达林公司未举证质证，因而认定《工程结算审核咨询报告书》的真实性，违背《民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，应予纠正。事实上，截至目前时，涉案工程仍在由平度市审计局进行重新审计，涉案工程量无法确定，本案不具备付款条件。第二，一审法院因“***、张克雄、南村镇政府的协议中未标明以审计为准是以政府审计部门的审计结果为准”就直接认定本案已经达到了付款条件，属于事实认定错误。三方约定“以审计为准”的意思表示显然是以真实的、最终的、可以作为付款依据的审计报告为准，而非连发包方都不认可的审计报告。一旦法院不依据最终审计结果作出最终判决，南村镇政府、金达林公司和盈瑞公司都将承受巨大的财产及声誉损失的连锁反应。三、涉案工程的应付工程款计算错误虽然根据***提交的审计报告中的涉案工程总价款为2693810.93元，但该部分费用一则不是最终结果不能作为付款依据，二则包含了规费（119530.37元）、税金（252605.39元）及企业管理费（2693810.93元×8%=215504.87元），共计587640.63元。1、关于规费及企业管理费。最高人民法院（2019）最高法民申5453号裁定书认为“原审判决根据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费，缴纳义务人是企业而非自然人，马占英没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马占英（实际施工人）并无不当。”本案中，***没有证据证明工程款的支付范围包含规费、企业管理费，也没有提交证据证明规费和企业管理费的实际产生，因此法院不应当支持该部分费用。另外（2021）最高法民申5511号案和（2021）最高法民申5472号案中，最高院支持的企业管理费分别为4%和9.295%，***的应付工程款中扣除8%的企业管理费合理合法。2、关于税金，***未就该部分收入缴纳过任何税金，而且金达林公司已经就收到的工程款缴纳了全额的税金，原审法院错误的将***的应收工程款裁判包含税金，应予纠正。综上所述，原审判决在事实认定上存在重大错误，金达林公司请求法院依法撤销原审判决，改判驳回***原审全部诉讼请求或将本案发回原审法院重审。

***答辩称，1、金达林公司与***之间是建筑工程合同关系，虽然双方之间没有任何书面协议，但是张克雄之行为能够证明其系本工程金达林公司的代理人。2、根据***提供的咨询报告书，上面载明本工程的工程款已经支付绝大部分，剩余505661.96元（包含税金）未支付，所以金达林公司支付给***工程款具备支付条件。3、根据金达林公司所述的税金问题，***在一审起诉时工程款加上各种规费总额应是1910391元，一审法院判决1846392元已经远远低于***的主张数额，金达林公司的请求不应得到支持。

盈瑞公司、***未作陈述。

***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令金达林公司支付给***工程款暂定1846392.74元及利息80318元(暂计算一年)；2.诉讼费、保全费等费用由金达林公司承担。

一审法院认定如下事实：

案外人平度市南村镇政府与金达林公司于2016年12月19日签订《青岛市建设工程施工合同》一份，约定由金达林公司承揽平度市南村镇政府的双泉路改造整修工程。

关于***、金达林公司争议证据及事项的认定：

1.关于***提供《平度市南村镇双泉路改造整修工程（二标段）结算审核咨询报告书》的认定。庭审中金达林公司对该报告书质证时称庭后落实，但金达林公司一直未提交落实情况，应当视为对该证据真实性的认可。该报告是青岛广信建设咨询有限公司作出的，时间为2021年3月22日，其审核的工程中包含了***起诉所涉的工程。该报告书审核的工程造价为11496550.93元，其中***施工的工程量为2693810.93元。

2.关于***提交两份工程量确认单、《信访事项处理意见书》的认定。***提交了两份工程量确认单，其中2018年2月1日的工程量确认单由张克雄和***两人签字，因金达林公司不予认可，张克雄未到庭质证，一审法院不予认定；其中在上述2018年2月1日的工程量确认单下端载有“2021年1月26日金达林公司张克雄承诺在2021年2月6日付款50万元，剩余款项于2021年中秋节前付二分之一，剩余尾款于2022年1月份全部付清”文字，除了张克雄和***的签字外，还有调解人马言青，平度市南村镇人民政府工作人员王峰等签字；平度市南村镇人民政府于2021年1月27日出具《信访事项处理意见书》载有以下内容：经查，2016年金达林公司中标南村镇双泉路整治工程，该工程的双泉路沥青铺装由您包工包料施工完成，该工程已验收。经核实工程量确认单，该工程涉及（1）双泉路沥青敷设工程，金额2151599.86元；（2）双泉路两侧附属道路及医院门口工程，金额为144792.88元；共计2296392.94元。金达林公司已支付您45万元，尚拖欠1846392.74元。同时还载有与上述第二份工程量确认单相同的文字。该意见书落款为平度市南村镇人民政府并盖章，金达林公司质证时表示庭后落实，但未提交落实情况，故对该平度市××镇政府出具该意见书的真实性予以认定。综上，通过平度市南村镇人民政府出具的意见书所载的内容，可以认定落款为2022年1月26日有张克雄及***等人签字的工程确认单的真实性。

3.关于***所诉工程的合同相对方。双泉路整修工程的建设方为平度市南村镇人民政府，施工单位为金达林公司。***称与金达林公司达成口头协议，约定由***承揽本案双泉路沥青敷设工程、双泉路两侧附属道路路口及医院门口工程，该工程属于双泉路整修工程中的一部分。***提交用以证明该主张的证据有：工程量确认单两份、协议书一份、信访事项处理意见书一份、青岛广信建设咨询有限公司作出的《平度市南村镇双泉路改造整修工程（二标段）结算审核咨询报告书》一份，《平度市南村镇双泉路改造整修工程（二标段）结算审核咨询报告书》中的《工程造价咨询核定总表》的施工单位所盖公章为金达林公司。以上证据已形成完整的证据链条，可以证明***施工的工程属于金达林公司承揽平度市南村镇人民政府的工程范围之内。

金达林公司称和***之间没有直接的合同关系，双方并非本案合同相对人，理由是金达林公司将***施工的工程转包给了第三人盈瑞公司。（1）金达林公司提供的盈瑞公司会计与金达林公司委托律师的微信聊天记录，***不认可，盈瑞公司未出庭，一审法院无法认定该聊天记录的真实性，且金达林公司提供的银行承兑汇票出票人为潍坊泽通装饰工程有限公司，收款人为潍坊大安装饰配套工程有限公司，虽然支款单有***签字，但未能体现是***收到了盈瑞公司且是本案所涉工程款；关于金达林公司提供张克雄与***的电话录音，是张克雄通过微信转给金达林公司代理人的，该录音是在第一次开庭交换证据后***打给张克雄，从该录音的内容看，***不让张克雄说是盈瑞公司付款的，***称是张克雄给的款项，张克雄没有提出反对意见，对于***所说的“这个钱一定要，一定别说是盈瑞（公司）给的，说英瑞（公司）给的就把盈瑞（公司）拉上了”，庭审中***称该录音其表达的意思是该工程与盈瑞公司无关。（2）***提供了***与金达林公司法定代表人左康的电话录音一份、与张克雄的电话录音两份，金达林公司称真实性无法核实，对该录音的真实性一审法院不予认定。金达林公司称张克雄并非金达林公司的工作人员，这与金达林公司提供的张克雄社会保险缴费明细中自2015年5月与2017年5月由金达林公司缴纳的事实相悖，且涉案工程施工合同约定的工期为2016年12月15日至2017年3月2日，在金达林公司为张克雄投保时间之内，可以认定张克雄在2015年5月与2017年5月期间属于金达林公司的员工。

综上，平度市南村镇人民政府的信访件及在该镇政府主持下达成的协议，及金达林公司提供的《平度市南村镇双泉路改造整修工程施工合同》，可以确认平度市南村镇人民政府将包括涉案工程在内的工程发包给金达林公司，在金达林公司没有提交书面证据证明其已经将本案所涉工程发包给盈瑞公司的情况下，尽管***在第一次开庭后给张克雄打电话说了不让张克雄说是盈瑞公司给的款，但***在质证时否认工程款是盈瑞公司给付，金达林公司也未提交充分证据证明涉案工程由盈瑞公司向***付款，故一审法院认定系金达林公司与***直接建立了承揽合同关系，双方是合同的相对方。

3.涉案工程款的确定。《工程量确认单》及《信访事项处理意见书》所载涉案工程中***施工的工程款为2296392.74元（2151599.86元+144792.88元），《平度市南村镇双泉路改造整修工程（二标段）结算审核咨询报告书》所载***施工的工程款为2693810.93元（2549018.05元+144792.88元）。

一审法院认为，金达林公司将自己承揽的工程分包给自然人***，且未签订书面合同，违反了有关法律规定，属于无效合同。因该工程已经结算审核，发包单位在给***出具的《信访事项处理意见书》中也载明该工程已验收，故***要求金达林公司给付未付工程款，一审法院予以支持。本案争议的焦点：涉案工程是否具备付款条件。

《平度市南村镇双泉路改造整修工程（二标段）结算审核咨询报告书》是关于涉案工程造价结算审核的报告书，由第三方青岛广信建设咨询有限公司作出、由涉案工程建设单位平度市南村镇人民政府与施工单位金达林公司盖章确认，应当为建设单位与施工单位认可的造价报告，其所载的有关数据一审法院予以采信。在张克雄与***签字的《工程量确认单》中备注“工程量以审计为准”，该备注实际是约定确定工程量的标准，并非付款条件的限制，该协议中并未标明以“审计为准”是以政府审计部门的审计结果为准，因此《平度市南村镇双泉路改造整修工程（二标段）结算审核咨询报告书》作出后就可以确定该工程的工程量，该报告书作出时间为2021年3月22日，在***起诉前。根据工程量确认单上标注的付款期限，第一期500000元已经到期，第二期剩余款项的二分之一即673196.37元亦已经到期，第三期剩余尾款673196.37元在2022年1月份到期，最后一笔在起诉时未到期，但是在一审法院判决书前已经到期，应当视为均已具备了付款条件。按照《平度市南村镇双泉路改造整修工程（二标段）结算审核咨询报告书》所载***施工工程的工程款为2693810.93元，***按照双方协议约定的工程款2296392.74元主张权利，不超过上述数额，兑除金达林公司已付450000元，要求金达林公司支付剩余1845392.74元，不违反法律规定，一审法院予以支持。***要求金达林公司支付未付工程款利息符合有关规定，一审法院予以支持，金达林公司应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、从工程款数额确定之日即从《平度市南村镇双泉路改造整修工程（二标段）结算审核咨询报告书》作出之后按照工程款付款到期日分段计算利息，直至金达林公司实际付款之日，其中500000元从2021年3月23日、673196.37元从2021年9月22日、673196.37元从2022年2月1日开始计算利息。张克雄、盈瑞公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，应当承担相应的法律责任。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、金达林公司于判决生效之日起10日内付给***工程款1845392.74元及利息（利息计算方式：其中以500000元为本金从2021年3月23日、以673196.37元为本金从2021年9月22日、以673196.37元为本金从2022年2月1日开始均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至金达林公司实际付款之日）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22140元，保全费5000元，共计27140元由金达林公司负担，金达林公司将应负担27140元于本判决生效之日起10日内直接付给***。

二审期间，金达林公司提交如下证据：证据一、张克雄银行账户流水一份，证明事项：1、盈瑞公司曾于2016年9月12日向张克雄银行账户（建设银行6217××××6743）支付过一笔9万元的费用，项目是人工费，证明一审法院认定张克雄在2015年5月至2017年5月期间属于金达林公司员工错误；2、金达林公司从未向张克雄账户支付过工资或者任何费用。证据二、金达林公司代理人与盈瑞公司法定代表人孙谊、张克雄的对话录像及文字记录，证明事项：1、盈瑞公司法定代表人孙谊确认涉案工程款已经由金达林公司付给盈瑞公司，并且已经付清；2、35万的承兑汇票是由孙谊提供给张克雄，张克雄提供给***，与金达林公司无关，金达林公司与***之间既无协议也没有付款往来；3、金达林和张克雄之间从未有过任何的金钱往来，包括工资；4、金达林和盈瑞公司分别派驻过若干工作人员进行项目管理和现场秩序维持，***作为个人没有收取企业管理费的权利；5、平度市审计局对涉案工程进行过多次现场勘验，沥青的铺设厚度存疑，涉及金额高达三四十万，是本案的关键，请求法院依法查明涉案工程的最终审计结果。证据三、涉案工程的税金支付凭证，证明事项：金达林公司早已经将涉案工程的税金向平度市国税局和地税局进行过支付。***未就该部分收入缴纳过任何税金。证据四、调查令及金达林代理人与南村镇政府办公室王峰主任的短信聊天记录，证明事项：1、调查令出具第二日，金达林公司已将关于审计进度和调取审计报告的调查令送给南村镇政府办公室王峰主任，但是政府办一直不配合出具书面文件；2、一审判决称“金达林公司一直未提交对《工程结算审核咨询报告书》的落实情况，应当视为对证据真实性的认可”，显然认定错误。***质证称，对证据一的真实性无异议，但该证据只能证明盈瑞公司与张克雄之间有过经济往来，项目是人工费，不是工资，所以不能证明张克雄系盈瑞公司的员工。对证据二的证明事项有异议，该证据系金达林公司与盈瑞公司及张克雄之间的单方录像录音，其三方所述的内容不能证明本工程的实际施工内容，金达林公司没有任何证据证实其与盈瑞公司之间有合同关系，也没有任何证据证实其把***所承包的工程的款项支付给了盈瑞公司。对证据三，根据***提供的咨询报告，当事人所主张的工程款属于净值，已经扣除了税金和管理费。对证据四，与***无关，不发表质证意见。本院经审查认为，对证据一的真实性予以确认，但不能证据其所要证明的事项，对证据一本院不予采信。***对证据二的真实性不认可，且该证据系本案二审庭审前金达林公司与盈瑞公司之间的通话录音，不能证明金达林公司与盈瑞公司存在合同关系，对该证据本院不予采信。对证据三真实性予以认可，证明事项不予采信。证据四不能证明所要证明的事项，对该证据本院不予采信。

本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。二审争议焦点问题为：***主张的工程款付款主体及数额。

关于付款主体。第一，金达林公司上诉主张其承包涉案工程后，分包给盈瑞公司，其与***不是合同相对方，且已将涉案工程款全部支付给盈瑞公司，并提供通话录音及微信聊天予以证实，但未提交其与盈瑞公司之间的书面合同及与涉案工程有关的签证等凭证，仅凭通话录音和微信聊天记录不足以证实金达林公司与盈瑞公司存在合同关系。第二，***提交的2021年1月26日由***（乙方）与张克雄（甲方）、调解人马言青、平度市南村镇人民政府工作人员王峰等签字确认的《工程量确认单》中，甲方为青岛金达林市政园林工程有限公司张克雄，而金达林公司在涉案工程施工期间的2015年5月与2017年5月为张克雄缴纳社会保险费，金达林公司不能合理解释为张克雄缴纳社会保险费的理由，故张克雄系履行金达林公司与***之间涉案合同的职务行为，金达林公司与***系合同相对方，一审判决金达林公司支付剩余工程款并无不当，本院予以确认。

关于金达林公司应付工程款数额。《平度市南村镇双泉路改造整修工程（二标段）结算审核咨询报告书》中的工程造价咨询核定总表有平度市南村镇人民政府、金达林公司和青岛广信建筑咨询有限公司签字确认，可以确定该审计报告确定的工程款系涉案工程的审计结果，且已到金达林公司在《工程量确认单》中承诺的付款节点，故本案已具备付款条件。***提交的《工程量确认单》和《信访事项处理意见书》中的工程量及数额相一致，且有三方签字确认，故一审法院据此判决并无不当。金达林公司上诉主张一审判决未扣除税金，该税金应由***承担；***系自然人，规费及企业管理费不应由***享有，本院认为，一方面，《工程量确认单》中确认的工程量计价款应是双方的结算价款，且并未注明应扣除税金的数额；另一方面，***按照《工程量确认单》中的工程价款2296392.74元主张权利，明显少于《平度市南村镇双泉路改造整修工程（二标段）结算审核咨询报告书》所载***施工工程的工程款2693810.93元，***上诉答辩称《工程量确认单》中的工程价款已扣除了税金，应予采信，故金达林公司的该项上诉主张不成立，本院不予采信。

综上，青岛金达林市政园林工程有限公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21409元，由上诉人青岛金达林市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　徐镜圆

审 判 员　　孙秀强

二〇二二年七月七日

法官助理　　阚玉龙

书 记 员　　李春雨

书 记 员　　王一丹