**与营明敢、圣都家居装饰有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省象山县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0225民初3513号

原告：**，男，1985年1月23日出生，汉族，住安徽省灵璧县。

委托诉讼代理人：李怀武，安徽大祺律师事务所律师。

被告：营明敢，男，1991年2月5日出生，汉族，住安徽省埇桥区。

委托诉讼代理人：胡海燕，象山县振兴法律服务所法律工作者。

被告：圣都家居装饰有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区石祥路**（海外海杭州商城大厅****），统一社会信用代码91330105MA27YHWU8R。

法定代表人：颜伟阳，该公司董事长。

被告：圣都家居装饰有限公司象山分公司，住所地，住所地浙江省象山县丹东街道涌金广场**楼**第二间会信用代码91330225MA2AJHHWXC。

负责人：吴斌，该分公司总经理。

上列两被告共同委托诉讼代理人：王宗良，男，1983年11月11日出生，汉族，住黑龙江省五常市。

原告**与被告营明敢、圣都家居装饰有限公司（以下简称圣都公司）、圣都家居装饰有限公司象山分公司（以下简称圣都象山分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法由审判员陶振明独任审理。6月23日，被告营明敢申请对原告的伤残等级重新鉴定，本院予以准许。2020年7月1日，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人李怀武、被告营明敢的委托诉讼代理人胡海燕、被告圣都公司、圣都象山分公司的共同委托诉讼代理人王宗良到庭参加诉讼，原告申请的证人李某到庭作证陈述。11月25日，浙江中和司法鉴定中心（以下简称中和鉴定中心）对原告**的鉴定结束。本院于12月7日再次对本案公开开庭进行了审理，原告**、被告营明敢的委托诉讼代理人胡海燕、被告圣都公司、圣都象山分公司的共同委托诉讼代理人王宗良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求判令：一、被告营明敢赔偿原告残疾赔偿金等费用344774元；二、被告圣都公司、圣都象山分公司对上述费用承担连带赔偿责任。事实和理由：2019年1、2月份，圣都公司承包象山县石浦镇半岛小区的建筑装修工程后，将该工程转包给无施工资质的被告营明敢实际施工。2019年2月，被告营明敢雇佣原告从事室内装修工程的作业，约定每天工资220元。2019年8月7日，原告在作业过程中，因脚手架的固定螺丝脱落，致使原告从脚手架上跌落，造成其腰椎1椎体粉碎性骨折，原告受伤后于2019年8月7日至2019年8月23日在宁波市××医院住院治疗，原告出院且病情稳定后，于2020年5月22日委托宁波诚和司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，经鉴定，原告腰椎1椎体粉碎性骨折，锥管骨性占位的损伤属于伤残九级，误工期6个月，护理期2.5个月，营养期2个月，后续治疗费10000元。原告受伤后被告营明敢支付了住院期间的医疗费36587.3元。后原告与三被告就赔偿问题协商未果，故原告起诉来院，望判如所请。

被告营明敢辩称：被告并未承包该装饰工程，也未雇佣原告，双方之间没有雇佣关系，诉状中陈述的被告已经支付部分款项，已由被告圣都公司返还给被告，故要求驳回对被告营明敢的诉请。

被告圣都公司及圣都象山分公司共同辩称：1.不存在劳务关系，原告诉讼主体错误。被告圣都象山分公司将劳务部分合法分包给宁波申丰建筑劳务有限公司（以下简称申丰公司）并支付劳务费，由该公司安排人员施工，故被告圣都公司及其象山分公司与原告不存在合同关系；2.原告在诉状中陈述的事实与实际不符，原告没有写明受伤的地点、时间，只是陈述了半岛小区，当时在在该小区施工的不止被告一家公司；原告陈述圣都公司于2019年1、2月承包半岛小区建设工程并转包给无资质的被告营明敢施工，该部分陈述没有证据证实，据了解该小区于2019年6月才竣工交付，且圣都公司的注册地在杭州，未承接半岛工程也不认识被告营明敢；3.原告在诉状中自认受雇于被告营明敢，故其主张的赔偿责任应根据自身与被告营明敢之间的过错责任承担；4.根据原告提供的医疗材料，医院的检查结果除了腰椎骨折以外还有高血压且住院时作为主要病症，诉状中陈述从脚手架跌落，故可知其在施工中因为高血压而跌落，而且根据常理高血压不能从事高空作业，系其个人原因造成，在明知情况下进行作业存在主要过错；5.赔偿金额不合理，伤残赔偿金的计算标准应该按照身份证显示的农村标准计算，误工费没有依据（其系个人散工，日工资标准应该按照2019年浙江省平均工资计算）、营养费按照每天30元计算、精神抚慰金缺乏依据、交通费没有发票依据、后续治疗费没有实际发生，鉴定费不属于人身损害的赔偿项目。综上，被告圣都公司及圣都象山分公司并非侵权责任主体，原告诉请缺乏事实和法律依据，请法院驳回全部诉请。

原、被告为证明各自诉称的事实成立，向本院举证、质证后，本院认证如下：

1.原告提供住院病历、检查报告单、用药清单等一组，以证明原告受伤时间为2019年8月7日及住院治疗的事实。被告营明敢质证后无异议，但反而证明患有高血压及服药的事实；被告圣都公司及圣都象山分公司质证后无异议，但是病历首页及其他处均记载有高血压，出院记录中写明了家属接送，该部分交通费不应该支持，红十字台胞医院诊断报告写明的年纪与其他医院不符，故对该医院诊断有异议。本院对该组证据予以采纳，至于高血压是否属于原告过错在下文详述。

2.原告提供转账记录3份，以证明被告营明敢于2019年8月10日分别转给原告弟弟李某2000元、5000元，同日李某转给宁波市××医院的事实。被告营明敢质证后对证据的三性均有异议，与本案无关，系归还的欠款；另外原告所有住院期间的费用均是被告营明敢支付，再由被告圣都象山分公司归还。被告圣都公司及圣都象山分公司质证后认为恰好证明了原告与被告营明敢存在劳务关系。本院认为，该转账记录款项性质真实性予以确认，关联性结合其他证据予以确定。

3.原告提供司法鉴定意见书、鉴定费发票一组，以证明原告的伤残等级为九级、后续治疗费、鉴定费支出。被告营明敢质证后对真实性无异议，对伤残等级有异议，要求重新鉴定，医疗费发票不合理部分要求剔除；被告圣都公司及圣都象山分公司质证对单方作出的鉴定不予认可，被告营明敢已提出重新鉴定，鉴定报告也存在瑕疵，对高血压诊断结果没有提起，只有鉴定发票没有付款记录，不予认可。本院对该组证据真实性予以采纳，鉴于原告单方委托，并没有征得他人的同意，且被告营明敢提出重新鉴定，故本院以重新鉴定的报告为准。

4.原告提供2份判决书，以证明与本案认定关系极为相似，赔偿标准均按照宁波市城镇标准予以赔偿。被告营明敢质证后对证据的三性均有异议，与本案无关；被告圣都公司及圣都象山分公司质证后对证据的三性均有异议，与本案无关。本院认为，上述判决书与本案无关联性，对此不予采纳。

5.被告圣都公司及圣都象山分公司提供《建设工程装饰施工劳务分包合同》及劳务费付款凭证复印件一组，以证明被告圣都象山分公司承接室内装修工程后，将该工程劳务部分合法分包给了有资质的申丰公司，并签订合同，由该劳务公司委派、组织人员负责具体施工，被告圣都公司、圣都象山分公司与原告之间无任何关系，原告诉讼主体错误，被告圣都公司的注册地、经营范围均在杭州，不存在承接象山工程。原告质证后认为若合同系真实，上述劳务合同签订时间为2019年8月25日，而原告受伤时间为2019年8月7日，发生在签订之前；是否系违法分包请法庭核实，该合同标的为装修工程，装修工程的主体工程主要为劳务，不符合建筑法第27条规定；该份合同确定了事故发生在圣都公司象山分公司承包的地点。被告营明敢质证后无异议，对上述事实不知情。本院对该组证据的真实性予以采信。

6.被告营明敢提供中国农业银行活期交易明细清单1份，以证明原告受伤后，被告营明敢垫付的款项由被告圣都公司及圣都象山分公司返给被告营明敢的事实。原告质证后没有异议；被告圣都公司及圣都象山分公司质证后对真实性无异议，清单上没有被告圣都公司及圣都象山分公司的名称，无法证明被告圣都公司、圣都象山分公司支付给被告营明敢的事实。本院认为，被告圣都公司、圣都象山分公司的异议成立，本院对此不予采信。

7.原告申请证人李某（系原告**弟弟）出庭作证，证人证言如下：“我哥打电话给我说从架子上摔下受伤了，先被送往台胞医院后被送往象山人民医院，送到人民医院时包工头营明敢在场。营明敢通过微信（岁月染过的梦）分两次转账给我分别是5000元、2000元，让交医疗费、住院费，除去这7000元，其他费用是自己支付后找公司报销，但公司并未找过证人。证人是从2019年1月开始到象山打工，并没有与我哥一起工作，之前并不认识营明敢，我哥出事以后才认识。”被告营明敢质证后认为证人不在现场且是亲兄弟，证明力请法庭核实，转账系事实，但是其中3000元是欠款；被告圣都公司及圣都公司象山分公司质证后认为证人不在案发现场，证人只是与营明敢发生交易，证明原告只是与营明敢存在劳务关系。本院认为，证人与原告存在利害关系，且是孤证，对于证人所述有部分款项交给证人支付原告的医疗费予以采信，其余因为系孤证本院不予采纳。

8.本院委托中和鉴定中心对原告**的伤残等作重新鉴定后，该中心出具的鉴定报告原告质证后没有异议；被告营明敢没有异议；被告圣都公司及圣都象山分公司质证后对真实性没有异议，鉴定报告没有后续医疗费，也与被告无关。本院认为，鉴定报告是否与被告圣都公司及圣都象山分公司相关是认定责任承担问题，应当由本院确定责任问题，故本院对该报告予以采信。

综上原、被告的诉辩陈述，结合本院认证，案经审理本院可确定的本案事实如下：

2019年8月7日，**在石浦半岛小区从事客厅铲顶棚白水泥的时候从1米多高的人字梯上摔落受伤。受伤后，**先被营明敢送往象山县××字台胞医院诊治，诊断结果为Ｌ1椎体压缩性骨折，下午，又被送至宁波市××医院诊治，诊断为腰1锥体爆裂性骨折及高血压，并于同日以腰椎骨折的病情住院。8月10日，被告营明敢向李某（系**弟弟）通过微信分别转账2000元、5000元。李某于同日将收到的7000元交至宁波市××医院作为住院预交金。8月23日出院，共花费医疗费36587.3元。2020年5月22日，**委托宁波诚和司法鉴定所对伤情进行鉴定，该鉴定所于5月28日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.致残等级为九级伤残；2.建议修养时间为6个月，护理时间为2.5个月，营养期限为2个月；3.后续治疗费为10000元左右（仅供参考，具体以实际发生为准）。上述鉴定费用一共2600元。

另查明，被告圣都象山分公司与申丰公司于2019年8月25日签订《建设装饰施工劳务分包合同》，约定：圣都象山分公司将石浦镇上嘉园7-2-1401建筑装修装饰工程劳务部分分包给申丰公司；劳务分包内容包括水电工、泥工、木工、油漆工；工作日期自2019年8月25日至2020年1月10日；采用清包形式固定劳务报酬（含管理费），劳务分包人提供3%的简易计税的增值税普通发票，劳务报酬共计（含税价）72000元。

又查明，**有高血压病史，其工作内容是敲墙、铲白水泥、清扫垃圾，在没钱的时候向营明敢领取生活费。出事当天，**没有戴安全帽、穿布鞋并单向站立在人字梯上。中和鉴定中心对原告**伤残等作重新鉴定后，作出浙中和中心（2020）临鉴字第3541号《司法鉴定意见书》，鉴定意见“**因故外伤致腰1椎体爆裂性骨折伴椎管内骨折性占位的致残程度为九级。建议**伤后误工期为180日、护理期为75日、营养期为60日（上述期限均包括住院期间），被告营明敢支付鉴定费2470元。

最后查明，营明敢已经支付**医疗费36587.3元。

本院认为，本案争议焦点主要以下三点：

首先，本案适格被告。原告与被告营明敢之间存在雇佣关系，但是被告营明敢与被告圣都象山分公司、圣都公司之间关系不明，理由如下：一则被告营明敢自认在原告工作期间没钱的时候确实问其拿生活费与原告陈述的工资领取方式相吻合；二则被告营明敢在原告住院期间支付全部医疗费36587.5元；三则被告营明敢抗辩微信转账的2000元系借款及圣都象山分公司已经将医疗费返还均未提供证据支撑，故而原告与被告营明敢之间虽然没有书面合同，但是存在实际的雇佣关系。至于被告营明敢是从被告圣都象山公司还是从案涉房屋所有权人承包的工程缺乏证据印证。而现有证据证明原告受伤之后，才有被告圣都象山分公司与申丰公司签订劳务合同，因此，涉案的工程发生在事故之后。

其次，原告是否存在过错。被告营明敢雇佣原告从事工作时，应该尽到合理提醒、注意义务，为雇佣对象提供规范的作业工具等；原告作为劳务提供者在具体作业过程中应根据施工内容，采取合理的安全防范措施，谨慎、规范操作，对自身安全尽到足够的注意义务，比如穿戴安全帽、防滑鞋、规范站立等；结合本案实际，铲白水泥系简单工作在选人用人上无需特别注意亦无需岗前培训，且摔落具体原因不明，雇佣关系中雇主对于雇员在工作中负有安全保障义务，但雇员自身也应注意安全事项，结合本案中原告自身也没有注意安全作业事项，本院确定双方的承担责任由原告承担30%、被告营明敢承担70%。至于被告营明敢抗辩的原告存在高血压病史，本院认为人字梯高1米多，不属于高空作业范围，对身体条件没有作出特殊要求，故不予采纳。

最后，关于原告主张的费用合理性问题。

1.医疗费，原告主张36587.3元，结合原告提供的医疗费票据，本院予以认可。对于原告主张的后续治疗费，因未实际发生，且该款项也未明确，本院不予支持，可待实际发生后另行主张；

2.伤残赔偿金，原告主张259544元（64886元×20%×20年），结合司法鉴定意见以及原告定残时未满60周岁的事实，本院予以认可；

3.误工费，原告主张39600元（180天×220元/天），原告未提供证据证明固定收入及近三年的平均收入情况，故本院参照2019年宁波市全社会职工平均工资计算，结合鉴定报告，核定该项费用为37618.52元（180天×76282元/年÷365天）；

4.护理费。原告的护理期间可分住院和出院二段，对于住院期间按全部护理计算，但是出院后鉴定报告并没有明确护理等级，本院可确定为绝大部分护理，即按50%计算。原告住院16天，出院后护理天数为：75-16=59（天）。原告的护理费按按照2019年宁波市全社会职工平均工资76282元/年计算，则为：76282÷365×16+76282÷365×59×50%=9509.14（元）；

5.营养费，原告主张6000元（60天×100元/天），结合鉴定意见书，本院予以确认；

6.住院伙食补助费。原告主张480元（16天×30元/天），结合住院天数，本院予以确认；

7.交通费，原告主张2000元，原告未就该项费用进行举证，根据庭上陈述被告营明敢对原告医治有接送行为及原告现住址，本院酌定500元；

8.鉴定费，原告主张2600元，因原告的委托鉴定结论与本院委托的鉴定结论基本相同，故本院予以确认；

上述1-8项费用共计352838.96元，由被告营明敢承担70%的赔偿责任，即246987.27元，扣除已经支付的36587.3元，则尚需赔偿为210399.97元。

9.精神抚慰金，原告主张10000元，根据伤残等级以及过错程度，本院酌情支持6000元。至于被告营明敢抗辩另外支付了原告7000多元因为没有证据证明，应以原告认可的为准，本院不予采纳该辩称。

故原告的诉讼请求部分成立。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告营明敢支付原告**医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费等各项费用共计210399.97元；

二、被告营明敢支付原告**精神损害抚慰金6000元；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

上第一、二项判决，定于本判决生效后十五日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费6472元，减半收取3236元，由原告**负担1205元，被告营明敢负担2031元；鉴定费2470元，由原告**承担741元，被告营明敢负担1729元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审 判 员　陶振明

二〇二〇年十二月十六日

法官助理　罗　芝

代书记员　郑佳莉

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