青岛益兴建筑科技有限公司、青岛水务集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终1726号

上诉人（原审原告）：青岛益兴建筑科技有限公司，住所地青岛市市北区。

法定代表人：顾建成，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：于霞，北京大成（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵显鹍，山东重诺律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛水务集团有限公司，住所地青岛市市南区太平路。

法定代表人：魏成吉，董事长。

委托诉讼代理人：牛伟超，男。

委托诉讼代理人：张婧楠，山东中诚信律师事务所律师。

原审第三人：青岛市益水工程股份有限公司，住所地青岛市市南区宁德路。

法定代表人：陈明，总经理。

委托诉讼代理人：赵世一，山东中诚信律师事务所律师。

原审第三人：新兴交通建设有限公司，住所地山东省烟台开发区珠江路。

法定代表人：陈树军，董事长。

上诉人青岛益兴建筑科技有限公司（以下简称益兴公司）、上诉人青岛水务集团有限公司（以下简称水务集团）因与原审第三人青岛市益水工程股份有限公司（以下简称益水公司）、原审第三人新兴交通建设有限公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初5169号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

益兴公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.将水务集团支付益兴公司延期支付工程款利息的起算时间自2021年4月8日起改判为自2019年11月1日起；3.改判水务集团支付益兴公司就青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初3311号及青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终14709号案件支付的诉讼费、保全费及保全保险费224170元；4.一、二审诉讼费由水务集团承担。事实与理由：一、一审判决认定部分事实错误，本案中水务集团向益兴公司支付涉案工程款的逾期利息应自案涉工程交付之日起计算；退一步讲，即使按照益兴公司起诉主张权利之日起计算，也应该按照益兴公司第一次起诉之日起计算，即（2020）鲁0203民初3311号案中益兴公司的起诉日期2019年12月23日。益兴公司施工了涉案工程，已经于2019年7月交付给水务集团，且水务集团也自认已经使用（3311号案件中），因此，利息应从案涉工程交付之日开始计付，益兴公司主张自2019年11月1日起的工程款逾期利息应予支持。退一步讲，即使交付时间不予认定，因水务集团未能按期付款，2019年12月23日，益兴公司第一次向青岛市市北区人民法院提起诉前保全申请及民事诉讼，要求水务集团支付工程款及逾期利息，即（2020）鲁0203民初3311号案。该案经一审、二审程序，由青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民终14709号民事判决，确认益兴公司实际施工了涉案工程，可以向水务集团主张工程价款。益兴公司因此再次向青岛市市北区人民法院提起主张工程款的诉讼，即本案上诉的（2020）鲁0203民初3311号案。益兴公司认为，其与水务集团之间成立事实上的建设工程施工合同关系，双方对于工程款的付款时间没有约定的，逾期付款的利息应自益兴公司主张权利之日起计算。该主张权利的日期应以益兴公司首次提起诉讼之日确定，而不是本案起诉时间；且本案系因水务集团歪曲事实，不予认可益兴公司施工导致的系列诉讼，案件之间具有因果性、连续性，不可单独割裂地认为益兴公司主张权利之日为提起本案一审诉讼之日。二、本案诉讼系因水务集团歪曲事实、虚假陈述引起，益兴公司不得已通过多次诉讼维权，因此给益兴公司造成的诉讼费用等损失应由水务集团承担。水务集团在明知益兴公司实际施工涉案工程的情况下，故意歪曲事实，先说是新兴公司施工，后又说是益水公司施工，以达到拒付益兴公司工程款的目的。在迫不得已的情况下，益兴公司通过诉讼方式来主张权利。且该事实也经山东省高级人民法院（2021）鲁民申11796号裁定书进一步确认。水务集团有违诚信的行为不但给益兴公司造成了诉累也是对司法资源的浪费，因其上述行为导致益兴公司另案诉讼维权，益兴公司为此额外支付了诉讼费、保全费等费用，已由生效判决确认由益兴公司承担，该费用是益兴公司因水务集团虚假陈述而承担的实际损失。鉴于水务集团恶意明显，上述诉讼费、保全费等费用水务集团应当予以赔偿。

水务集团答辩称，1.益兴公司要求水务集团直接向其支付工程款的诉求无事实和法律依据，一审法院判决错误，本案应发回重审或依法改判（具体事实和理由详见水务集团提交的《上诉状》）。一审法院认定双方成立直接的建设工程施工合同关系错误，即使益兴公司是涉案收尾工程的实际施工人，在水务集团作为发包人不存在欠付工程款的情况下，益兴公司要求水务集团直接向其支付工程款无事实和法律依据，一审法院判决错误，应予纠正。2.涉案工程未交付、未完工、未竣工验收、未实际使用，不管双方关系如何定性，涉案工程款尚未达到合同约定或法律规定的付款节点，不应现在支付。益兴公司并未将涉案工程交付给水务集团，双方没有任何交接手续，目前涉案工程尚未完工、也未竣工验收及实际使用，一审法院不考虑涉案项目客观实际情况，简单粗暴地判决水务集团在判决生效后即支付工程款的做法严重侵害到水务集团的合法权益，应予纠正。3.益兴公司上诉主张的涉案工程逾期利息的起算时间无事实和法律依据，不应获得支持。如前分析，退一步讲，即使水务集团应予支付涉案工程款，涉案工程款也尚未达到付款条件，故工程款的支付不存在逾期，不需要支付逾期利息，一审法院判决水务集团自一审起诉之日即支付利息错误。4.水务集团不存在歪曲事实、虚假陈述的情况，益兴公司要求水务集团承担之前的诉讼费用无事实和法律依据。水务集团与益兴公司没有签订任何书面合同，双方也没有任何书面函件的往来，水务集团就涉案工程一直与新兴公司进行沟通，因黄某、顾建成原系新兴公司青岛分公司的员工，参与并负责涉案工程，故水务集团也与黄某、顾建成沟通和联系，但水务集团作为发包人，并不清楚黄某、顾建成与新兴公司关系的变化，也不清楚2019年1月前后施工主体是否发生变更，因此水务集团客观上确实无法确认谁是2019年1月后的实际施工方。水务集团的行为不存在任何过错，也不存在歪曲事实、虚假陈述的情况，依法不应承担责任，益兴公司此项诉求无合同和法律依据，应予驳回，一审法院关于此项的判决正确。5.益兴公司曾在原二审诉讼中自认通过益水公司收到涉案项目工程款1636320元，但该款项对应的应是益水公司在2019年1月后的施工项目，且鉴定机构鉴定意见书中已包含该部分施工项目，本案应扣除的是鉴定报告中对应的益水公司的施工范围的工程造价，而不是益兴公司实际收到的款项，一审法院关于该部分的判决严重错误，应予纠正。综上所述，益兴公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。

益水公司述称，一审法院认定事实不清，益水公司与水务集团存在建设工程施工合同关系，一审法院认定益兴公司为实际施工人无事实依据，具体参见益水公司提交的代理词。

水务集团向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回益兴公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由益兴公司承担。事实与理由：一、一审法院认定水务集团与益兴公司成立建设工程施工合同关系错误，该认定明显缺乏事实和法律依据，应予纠正，具体理由如下：1.青岛市中级人民法院生效判决（［2020］鲁02民终14709号）仅认定益兴公司“可以初步证明其施工了涉案收尾工程”，并未认定水务集团与益兴公司存在直接的施工合同关系。2.一审法院在“本院认为”部分提出案件的“争议焦点问题是原告是否为涉案工程的实际施工人”，并最终认定“原告是涉案工程的实际施工人，与上诉人之间成立建设工程合同关系”，但根据我国关于建设工程施工合同的相关法律规定，实际施工人并不必然与发包人形成建设工程施工合同关系，一审法院仅以益兴公司系涉案工程的实际施工人就认定其与水务集团成立建设工程施工合同关系明显缺乏法律依据。3.根据水务集团一审提交的证据材料，水务集团将涉案第五泵站工程发包给了新兴公司，水务集团与新兴公司具有建设工程施工合同关系。即使一审法院认定益兴公司是涉案收尾工程的实际施工人，在水务集团与第三人新兴公司未解除合同关系的情况下，一审法院直接认定水务集团与益兴公司就涉案工程另行成立建设工程施工合同关系明显与事实不符，缺乏法律依据。4.根据益兴公司一审提交的证据及其庭审主张，益兴公司除提交其法定代表人顾建成与项目负责人施青军的聊天记录外，益兴公司没有其他任何证据证明其是以自己名义与水务集团协商一致参与2019年1月后项目施工的，且益兴公司提交的工程联系单、验收记录、报验申请表等材料均不体现益兴公司的任何信息，反而全部体现的是新兴公司的信息，签字人员也是新兴公司的员工，因此，现有证据无法证明水务集团与益兴公司成立事实施工合同关系，反而证明益兴公司与新兴公司存在转包或分包关系。5.根据一审判决第9页提到的黄某向新兴公司出具的《承诺书》，黄某向新兴公司承诺“愿对该工程（包括前期所实施及后期收尾工程等）中的工程进度、质量、安全文明等工程中所发生的一切事宜负全部法律责任”，该证据说明新兴公司对黄某继续组织施工涉案收尾工程是明知并认可的，黄某对其以新兴公司名义继续完成涉案收尾工程也是明知并认可法律责任的，因此，在黄某（益兴公司的实际控制人）与新兴公司就涉案工程（含2019年1月后收尾部分）已达成内部处理意见的情况下，应认定益兴公司与新兴公司存在转包或分包关系，而不应认定水务集团与益兴公司是直接成立建设工程施工合同关系。综上，一审法院认定水务集团与益兴公司存在建设工程施工合同关系缺乏事实和法律依据，应予纠正。二、即使一审法院认定益兴公司为2019年1月后涉案收尾工程的实际施工人，如前第一部分所述，在水务集团与益兴公司不成立建设工程施工合同关系的情况下，一审法院判决水务集团在判决生效后10日内直接向益兴公司支付工程款缺乏事实和法律依据。2021年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款规定（与原司法解释规定一致）：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，水务集团作为发包人，仅在欠付工程款的情况下对实际施工人承担责任。根据水务集团一审提交的与新兴公司签订的《建设工程施工合同》及付款凭证，施工合同总价款为63601814.69元，目前水务集团已支付工程款52127554.98元，付款比例已达合同总金额的81.96%。该施工合同专用条款第12.4.1条约定“工程完工后拨付至已完工作量的80%，待竣工验收并经市有关部门审计决算完毕后至工程造价的95%，留5%作为保修金，保修期满后7天内一次性付清”，因此，水务集团已按合同约定足额支付工程款，剩余工程款尚未达到合同约定付款条件，水务集团对工程价款不存在欠付，一审法院判决水务集团向实际施工人支付工程价款缺乏法律依据，既然益兴公司无权向水务集团主张支付工程款，法院也不应认定水务集团在判决生效后10日向益兴公司支付工程款。水务集团认为，基于益兴公司法定代表人顾建成以及实际控制人黄某与新兴公司的关系，水务集团应以实际施工人的身份向新兴公司主张权利。三、一审法院未审查确定2019年1月后的施工范围及工程量，简单粗暴地依据益兴公司主张及鉴定意见确定2019年1月后的施工范围明显错误，属于认定事实不清，证据不足，水务集团请求二审法院将本案依法发回重审或查明事实后改判。1.一审法院未就益兴公司2019年1月后的工程范围及工程量进行审查，属于对基本事实的认定不清，且其最终认定结论也明显错误。本案系益兴公司第二次就同一事项起诉水务集团，虽已经过原一、二审法院审理，但青岛市中级人民法院作出的（2020）鲁02民终14709号判决书并未确定益兴公司主张的工程范围全部系2019年1月之后施工完成的，仅确定益兴公司初步证明其施工了涉案收尾工程。且该判决提到“益兴公司并未提交有效证据证明其已施工的工程价款的具体数额”，因此益兴公司再次起诉。根据“谁主张谁举证”的原则，应就2019年1月后其实际施工的工程范围及工程量承担举证责任，但一审法院并未就该项重要事实进行审查，其最终认定结论也明显错误。2.益兴公司一审所提交证据并不足以证明2019年1月后其参与施工的工程范围，一审法院在益兴公司举证不能的情况下即全部支持其诉讼主张明显缺乏证据支撑。益兴公司一审提交的涉案工程相关证据是：施工图纸、工程联系单、验收记录、报验申请表、绿化工程分包证据、道路工程分包证据等，上述证据并不能看出或推理出益兴公司在2019年1月后的实际施工范围，一审法院忽略审查证据材料直接支持益兴公司主张明显错误。事实上，益兴公司在2020年第一次起诉时，主张1346.42万元的工程量是2018年10月之后形成的，该主张明显与其在本案主张1346.42万元工程量全部是2019年1月之后形成的矛盾。一审法院在明知益兴公司主张前后矛盾的情况下，依然不对证据进行实质审查，不予查清客观事实，明显错误。3.水务集团一审所提交证据足以证明益兴公司所主张工程范围以及鉴定机构鉴定范围包含2019年1月之前已施工完成的工程量，一审法院不予审查并确认该客观事实的行为明显违反法律规定，严重侵犯到水务集团的合法权益。水务集团一审提交的2018年12月17日《关于第五泵站剩余工程施工问题的回复》，各方当事人均认可，该函件提到“目前综合楼已完成封顶，变更的加固及钢结构工程已接近完成”，该函件完全可以证明2018年12月时，益兴公司所主张的工程范围中的“综合楼封顶、加固及钢结构工程”已基本完成。水务集团一审提交的涉案项目监理方青岛市政监理咨询有限公司出具的《监理日志》及《杭州支路第五泵站施工情况说明》也完全可以证明益兴公司所主张工程范围以及鉴定范围包含2019年1月前的施工项目。监理公司出具的《情况说明》明确提到“2019年1月1日前项目工程完成下列工作：1、泵房与格栅间（除雨棚未安装）施工完成。2、进出水管施工完成。3、综合楼完成混凝土封顶以及主体砌砖工作。4、综合楼西侧钢结构完成立柱、加固工作。5、靠近杭州支路一侧围墙完成施工。”而益兴公司所主张工程范围以及鉴定机构鉴定范围（综合楼除基础、土方、一、二层混凝土框架结构以外的所有设计内容以及园区工程）明显包含2019年1月前已完成的施工内容。一审法院对水务集团所提交证据置之不理的行为明显不当，不仅违背客观事实，也严重侵害了水务集团的合法权益。四、一审法院在鉴定机构青岛浩丰元建设项目管理有限公司鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足的情况下，仍然采信鉴定机构意见，驳回水务集团的修正鉴定意见申请及重新鉴定申请，明显缺乏事实和法律依据，水务集团请求二审法院予以纠正。1.鉴定机构的鉴定程序严重违法。（1）鉴定机构未对委托鉴定事项进行审查，其最终确定的鉴定范围无合法依据。我国《司法鉴定程序通则》第十四条规定：“司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。”益兴公司提交的《工程造价司法鉴定书》以及法院《司法鉴定委托书》的鉴定事项并不明确。益兴公司于2021年6月6日提交的《工程造价司法鉴定申请书》申请事项是“请求法院委托司法鉴定机构对杭州支路第五泵站改扩建工程的园区工程和综合楼工程部分的工程造价进行鉴定”，一审法院出具的《司法鉴定委托书》委托事项是“需对杭州支路第五泵站改扩建工程的园区工程和综合楼工程部分的工程造价进行鉴定”，上述两项材料均未明确“部分”工程包含哪些鉴定项目，明显属于鉴定事项不清，鉴定机构未尽审查义务，未退回法院明确鉴定事项，私自确定鉴定范围为“综合楼除基础、土方、一、二层混凝土框架结构以外的所有设计内容以及园区工程”的做法明显违反鉴定程序规定。（2）鉴定机构在鉴定过程中并未依法及时通知水务集团查勘现场。鉴定机构进行鉴定时一开始并未通知水务集团查勘现场，其仅通知益兴公司查勘了现场，水务集团是在迟迟等不到鉴定机构通知主动联系鉴定机构时才知鉴定机构现场查勘已完成，鉴定报告初稿已作出。水务集团对该情况提出了质疑，鉴定机构是在水务集团的强烈要求下才在鉴定报告出具之日（2021年10月27日）的前两天（2021年10月25日）通知水务集团及其他各方当事人查勘现场的。那么，在鉴定申请及法院委托鉴定事项均不具体不明确的情况下，鉴定机构依据什么确定的鉴定范围，又何以认为水务集团对此没有任何异议？哪家鉴定机构可以在联系当事人查勘现场两日后即作出鉴定报告，这明显与常理不符，也违反司法鉴定程序规定。2.鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》及《关于的回复》明显依据不足，缺乏事实和法律支持。（1）鉴定机构答复“鉴定范围（综合楼除基础、土方、一、二层混凝土框架结构以外的所有设计内容以及园区工程）不包括2019年1月份之前已完成的施工项目及相应工程量”明显依据不足，无事实和法律依据，完全系鉴定机构主观臆断、枉法认定的内容。首先，如前第四部分第1项第（1）点所述，益兴公司《工程造价司法鉴定申请书》及法院《司法鉴定委托书》均未明确鉴定的具体工程项目，鉴定机构私自确定鉴定工程范围（综合楼除基础、土方、一、二层混凝土框架结构以外的所有设计内容以及园区工程）无合法依据。其次，鉴定机构在鉴定报告中列明的鉴定依据是中院判决书、施工图纸、工作联系单、验收记录表、竣工决算书、请示函、回复函等材料，但以上所有鉴定材料均未说明甚至从未提到本次鉴定范围的具体内容以及鉴定范围施工项目全部是2019年1月份之后施工完成的（法院可核实所有证据材料）。鉴定机构确认鉴定范围不包括2019年1月份之前已完成的施工项目及相应工程量无鉴定材料及证据支持。再次，水务集团一审提交的证据有2018年12月17日《关于第五泵站剩余工程施工问题的回复》、监理日志及监理公司出具的《情况说明》，上述证据完全可以证明鉴定范围包含2019年1月前的施工项目，但鉴定机构在知悉上述证据的情况下，仍然单纯依据益兴公司单方表述，主观臆断鉴定范围全部为2019年1月后工程量明显错误。最后，鉴定范围是否包含2019年1月份之前已完成的施工项目及相应工程量不属于鉴定机构职责范围，鉴定机构无权越俎代庖替法院对案件事实进行认定，鉴定机构对案件事实进行判断的行为明显违法。（2）鉴定机构答复“工程鉴定现场勘查记录表中记录内容的第一条即为本次鉴定项目的施工范围，已经各方确认”依据不足，与客观事实严重不符，同样系鉴定机构主观臆断、枉法认定的内容。如前第四部分第1项第（2）点所述，鉴定机构是在水务集团的强烈要求下才在鉴定报告出具前两日通知水务集团查勘现场的。现场查勘当天，水务集团多次对鉴定范围提出异议，告知鉴定机构鉴定范围中包含2019年1月前已完成的施工项目，但鉴定机构答复说其鉴定范围是依据法院的委托事项并依据益兴公司的主张和其提供的材料，并告知水务集团和益水公司、新兴公司，如果认为鉴定范围中有不是益兴公司施工的项目，应向法院主张权利，由法官来进行评判，鉴定机构无权区分各方的施工范围。基于鉴定机构上述答复，水务集团才在《工程鉴定现场勘查记录表》中签字，但该记录表并没有各方对鉴定范围均认可无异议的表述，也未提到鉴定范围不包含2019年1月份之前的施工项目，签字仅代表水务集团同意鉴定机构进行鉴定，不代表水务集团认可鉴定范围全部是2019年1月份之后施工完成的。鉴定机构单凭该记录表就认定鉴定范围各方均无异议且全部是2019年1月份之后的施工项目明显缺乏事实和法律依据。（3）鉴定机构确定工程造价的依据及标准错误。鉴定机构出具的鉴定意见书采纳的是2019年1月份之后的计价依据及标准，但客观情况是涉案项目总包合同是2015年8月签订的，项目审计结算均需以总包合同为计算依据。若脱离总包合同，将2019年1月后的工程量按最新计价依据进行计算，则显然将出现整个项目成本严重增加、财政预算严重超标等诸多问题，严重损害水务集团的合法权益。3.一审法院在水务集团对鉴定意见多次提出异议并要求修正鉴定意见及重新鉴定的情况下，仍然不对案件客观事实进行实质审查，反而采信鉴定机构意见的做法明显错误。综上分析，水务集团认为鉴定机构的鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足，故水务集团依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019）》第四十条的规定（当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的），在鉴定机构拒绝修正鉴定意见的情况下，向一审法院提出重新鉴定的申请。但一审法院并未支持水务集团的申请，既未对水务集团的异议内容进行审查，也未释明驳回理由，反而完全采信鉴定机构的意见，一审法院的做法明显错误，请求二审法院予以纠正。五、一审法院以益兴公司在原二审中自认通过益水公司收到工程款1636320元为依据，将自认款项1636320元直接从鉴定金额中扣除的做法，明显歪曲客观事实，混淆法律关系，无任何事实和法律依据。1.青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终14709号判决书认定的事实是“益水公司的施工范围与益兴公司的施工范围并未明确划分，双方的施工范围可能存在重合……根据其与益水公司提交的证据来划分双方的施工范围进而准确认定益兴公司所施工的工程价款”，因此，本案一审审理过程中，一审法院应根据各方提交的证据划分益兴公司和益水公司的施工范围，但一审法院并未对益兴公司和益水公司的施工范围进行任何划分，也未对鉴定范围进行认定和区分，一审法院的做法导致本案事实认定严重不清，并进而导致判决结果严重错误。2.一审法院将益兴公司在原二审中自认收到的款项1636320元从鉴定价款中直接扣除的做法明显不当，益兴公司实际收到款项与鉴定报告鉴定金额处于不同的法律关系中，且其计价依据及计算标准并不统一，两者不具有价值相当性，不能直接抵扣，具体理由如下：首先，既然益兴公司自认其通过益水公司收到款项，说明益兴公司认可水务集团将涉案收尾部分工程发包给益水公司的事实，此时就该部分工程量，益兴公司无权再主张权利，应从鉴定报告中扣除。其次，水务集团与益水公司签订的施工合同约定的施工合同价是198万元，但该价款并不是最终价款，最终价款以审计确定的金额为准，一审法院未依据鉴定报告及各方提交的证据资料，区分益兴公司与益水公司各自的施工范围及施工量，而仅依据益兴公司的自认就直接从鉴定报告中扣除部分工程款的做法，明显突破了合同相对性原则，导致水务集团与益水公司无法进行后续结算，水务集团面临着重复付款的风险，也面临着被益水公司追究付款责任的风险。况且鉴定报告对施工项目已作分类，本案应扣除的是鉴定报告中益水公司施工工程量所对应的工程价款，而不是简单粗暴的扣除益兴公司自认收到的款项。六、涉案项目系政府财政拨付项目，每笔工程款项的支付均需申请财政拨付，一审法院突破合同相对性原则，在涉案项目尚未进行竣工验收及审计决算的情况下，直接判令水务集团向益兴公司支付工程款，将产生诸多问题。1.一审判决将导致涉案项目后续竣工验收工作存在困难。涉案第五泵站项目是一个整体，也应进行整体竣工验收，若法院认定水务集团与益兴公司成立建设工程施工合同关系，那么将存在多个施工主体，后续竣工验收工作可能无法正常开展。2.因涉案项目系财政拨付项目，故最终要由政府部门进行审计决算，该审计决算的主要依据必然是水务集团与新兴公司2015年签订的建设工程施工合同，但本案鉴定机构计价依据及标准采用2019年规定，因此就2019年后工程部分，政府审计决算的金额必然要低于鉴定金额，若法院判决水务集团接向益兴公司付款，则必然会造成水务集团超出审计决算值多付费用，这明显损害水务集团的合法权益。3.涉案项目尚未进行竣工验收，益兴公司主张的2019年1月后施工范围也未进行竣工验收，在不确定益兴公司实际施工的工程是否验收合格及是否存在质量问题的情况下，一审法院判令水务集团在判决生效后10日内即向益兴公司支付全部工程款显然违反公平原则和合同目的，明显不当。事实补充如下：经水务集团委托专业机构现场察看核对，发现鉴定机构作出的鉴定意见书已完成施工项目中包含至今未施工或安装的项目，其中未完工的项目工程造价为199085.50元，因该部分并未施工完成，故应从鉴定总价款中扣除。综上所述，水务集团认为，一审法院认定事实和适用法律错误，判决结果明显不当。

益兴公司答辩称，一、益兴公司与水务集团之间已经成立事实上的建设工程施工合同，水务集团应依法向益兴公司支付涉案工程的施工款。1.水务集团与新兴公司之间建设工程施工合同已经解除。新兴公司于2019年1月8日已要求解除与水务集团之间的建设工程施工合同，水务集团也确认自2019年1月后新兴公司未再参与涉案工程的施工。因此，双方之间的建设工程施工合同事实上已经解除。退一步讲，即使水务集团与新兴公司之间的合同尚未解除，在益兴公司已实际施工的情况下，也应依法认定事实建设工程施工合同关系成立。更何况水务集团在同样主张与新兴公司合同未解除的前提下，如何解释与益水公司签订的施工合同？2.新兴公司自始至终认为与益兴公司之间不存在转包或者分包关系，并在此前诉讼中一直主张涉案工程款归其所有，直到一审诉讼最后一次开庭，才改变主张，承认2019年1月之后是益兴公司施工。因此，益兴公司并非从新兴公司处转包或分包涉案工程。3.退一步讲，对于2019年1月以后的工程，新兴公司并未进行任何施工，水务集团也未拖欠新兴公司相关的工程款，根本不存在水务集团在欠款范围内付款之说。因此，水务集团只能是全额支付益兴公司的工程款。综上，水务集团试图以涉案工程系新兴公司转包为由套用建设工程相关司法解释，妄图免除直接付款责任的上诉请求不能成立。二、涉案工程的鉴定意见程序合法、依据充分，应予认定。1.水务集团一审提交的2018年12月17日《关于第五泵站剩余工程施工问题的答复》是新兴公司为达到多要工程进度款、免除延期施工责任的目的所出具，内容与事实不符，与益兴公司无关。且水务集团在2018年10月26日《回复函》中已经明确否认相关施工内容，确认未施工。2.益兴公司在一审提交的鉴定申请书已经明确鉴定内容是实际施工部分的工程造价，造价鉴定资料目录中进一步明确申请鉴定事项为杭州支路第五泵站改扩建工程--园区工程和综合楼工程中2019年1月后施工部分的工程造价，益兴公司关于鉴定申请事项非常明确，水务集团在上诉状中所称与事实不符，完全是断章取义。3.《工程鉴定现场勘查记录表》经由水务集团、益兴公司、工程监理等各方当事人签字确认，确认的事项包括鉴定项目的施工范围在内，水务集团否认已经自认的事实不应得到支持。4.涉案工程中2019年1月之前的工程系由新兴公司施工，2019年1月之后的工程系由益兴公司施工，对于涉案工程的鉴定意见中是否包括2019年1月之前的施工内容，新兴公司作为央企，不可能放弃应归属于其所有的工程款，因此，新兴公司的主张最有证明效力。一审中，益兴公司、新兴公司、益水公司对于鉴定意见均无异议，足以证明鉴定意见的公平与公正。三、益水公司在未实际施工的前提下代为领取并转付的1636320元工程款一审判决予以扣除事实清楚，应予支持。1.益水公司的主张前后自相矛盾，且无证据支持，不应采信。益水公司在（2020）鲁0203民初3311号案件中出具情况说明一份，主张该公司与水务集团签订《建设工程施工合同》，工程内容包括站内道路、绿化、辅助用房部分装修工程，签约合同价198万元。在本案一审中，益水公司又改称涉案工程全部由其施工。因此，益水公司这种前后矛盾、又不能提交任何实际施工证据的主张，不应得到法院的采信。2.益水公司在未实际施工的情况下与水务集团签订的《建设工程施工合同》，仅是为了帮助益兴公司领取工程款。益水公司名义上与水务集团签订了《建设工程施工合同》，实际上并未参与实际施工，全部涉案工程均为益兴公司施工完成。为了帮助益兴公司领取工程款，益水公司将领取到的1636320元工程款通过青岛祥隆诚建设工程有限公司等三家公司转付给益兴公司。综上，水务集团的上诉请求与事实不符，不能成立，依法应予驳回。

益水公司述称，据其与水务集团签订的《建设工程施工合同》，合同约定总价款为198万元，截至本日，仅支付169万余元，其保留继续履行合同并要求水务公司支付工程款的权利。

新兴公司述称，1.新兴公司与益兴公司之间并不存在转包或者分包事实。新兴公司与益兴公司之间没有任何关系，就涉案工程也不存在向益兴公司进行转包或者分包的情形。鉴于水务集团2019年后已将涉案收尾工程交由益兴公司施工，新兴公司与水务集团之间签订的《建设工程施工合同》事实上已经解除。2.新兴公司对于涉案收尾工程鉴定意见书确认金额之外的工程款保留追索的权利。新兴公司一审中已经确认了涉案收尾工程鉴定意见书的真实性，并对鉴定意见、内容、总金额均无异议，据此，新兴公司认为该鉴定意见书确认金额之外的工程款均系新兴公司施工完成，并保留另案追索的权利。

益兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令水务集团支付益兴公司工程款12909225.00元及逾期利息（自2019年11月1日起至实际付清之日）；2.判令水务集团赔偿益兴公司就青岛市市北区人民法院(2020)鲁0203民初3311号及青岛市中级人民法院(2020)鲁02民终14709号案件支付的诉讼费、保全费及保全保险费共计224170.00元；3.判令水务集团承担诉讼费用。

一审法院认定事实：

2021年3月17日，山东省青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民终14709号民事判决书，认为：“益兴公司提起本案诉讼，要求水务集团支付欠付工程款，益兴公司作为上诉人应对其主张承担举证责任。二审中，水务集团自认新兴公司自2019年1月份已停止施工涉案工程，新兴公司亦未提交其2019年1月份以后其继续施工的有效证据，故本院确认新兴公司2019年1月份以后已停止施工涉案工程。本案审理中，益兴公司提交了水务集团向新兴公司发《关于解决杭州支路第五泵站项目工程尾款支付问题的函》、新兴公司回复水务集团《关于解决杭州支路第五泵站项目工程尾款支付问题的回函》及益兴公司与案外人签订的数份合同、付款凭证，结合其提交的微信聊天记录等证据，益兴公司提交的上述证据相互印证，能够形成较完整的证据链，可以初步证明其施工了涉案收尾工程，故其可以向水务集团主张工程价款。但本案审理中，益兴公司并未提交有效证据证明其已施工的工程价款的具体数额，故其应承担举证不能的法律后果，在此情形下，一审法院对益兴公司的诉讼请求不予支持，并无不妥，本院予以维持。二审中，水务集团称益水公司于2019年1月份进场施工涉案收尾工程，但益水公司一审中向一审法院出具情况说明称其与水务集团于2019年6月签订《建设工程施工合同》，故水务集团与益兴公司主张的施工时间不一致。另，益兴公司主张其已收工程款系由益水公司从水务集团收款后再向益兴公司转付，因此益水公司与本案存在利害关系。同时，益水公司的施工范围与益兴公司的施工范围并未明确划分，双方的施工范围可能存在重合。综上，益兴公司可依法另案主张其权利，并追加益水公司参加诉讼，根据其与益水公司提交的证据来划分双方的施工范围进而准确认定益兴公司所施工的工程价款。”青岛市中级人民法院判决驳回了水务集团的上诉，维持了一审法院作出的（2020）鲁0203民初3311号民事判决书。

一审法院作出的（2020）鲁0203民初3311号民事判决查明以下事实：2015年8月，水务集团与山东翱特实业有限公司（以下简称翱特公司）签订《建设工程施工合同》约定：水务集团为发包人，翱特公司为承包人；工程名称：杭州支路第五泵站改扩建工程；工程内容：新建16万吨／日的污水提升泵站、配建变电室和值班室，新建污水压力管道，还建综合楼、检修车间等辅助生产区域；工程承包范围：施工图范围内的全部工程；合同工期：计划开工日期2015年8月20日，计划竣工日期2016年8月13日；质量标准：工程质量符合合格标准；签约合同价为人民币63601814.69元等。期间，翱特公司支付投标保证金80万元，涉案工程由青岛分公司具体施工，黄某时任青岛分公司负责人。

2019年1月5日，新兴公司向原青岛分公司负责人（黄某）发出《关于山东翱特实业有限公司青岛分公司检查整改的通知》，该通知记载，2018年9月29日，翱特公司与中国新兴建筑工程有限公司重组变更为山东新兴市政公路工程有限公司（2020年2月27日名称变更为新兴公司）。新兴公司要求青岛分公司限期整改，并于2019年1月7日前书面回复新兴公司。具体内容如下：一、依据我公司管理规定，免去黄某青岛分公司负责人职务，立即变更青岛分公司负责人及财务负责人；二、青岛分公司需立刻解除与其公司所有员工签订的劳务合同，并保证不再签订任何劳务合同；三、要求青岛分公司仅保留一个银行账户…；四、青岛分公司财务操作系统加设操作或复核端口…；五、关于对杭州支路泵站剩余工程施工的处理意见：根据水务集团关于杭州支路第五泵站剩余工程要求我公司立即进场施工的意见，我公司已派工作组对此进行了积极协商，并听取了青岛分公司意见，你分公司提出了以下两个解决方案，方案1、希望我公司给你分公司拨款1000万元（数额可商量），剩余工程由我公司委派山东新兴市政工程有限公司其他分公司接管该项目剩余工程，你分公司协助处理当地关系及后续结算款项回收等工作；方案2、你分公司向我公司借款500万来解决现有资金压力以便完成后续工程，待工程拨款后还我公司。对你分公司提出的上述两个方案，我公司总经理办公会和党委会进行了充分讨论后，确定上述两个方案不予通过，且我公司在重组过渡阶段无法接管该工程。现责令你分公司根据发包人的工期要求立即进场完成后续工程，且积极与发包人进行沟通，3日内解决本工程的相关问题。若你分公司不能按发包人要求进场施工，我公司将于2019年1月8日与发包方洽商，根据该项目的总承包合同条款约定与发包人（水务集团）解除合同，解除合同后的一切损失由青岛分公司负责人黄某个人承担；六、为确保国有利益不受侵害…。

2019年1月8日，新兴公司向水务集团发《回复函》，该函称：贵公司于2018年12月26日发给我公司的《回复函》已收到，根据杭州支路第五泵站改扩建工程目前现场施工进展和双方合同约定内容回复如下：1、我公司承建贵公司的杭州支路第五泵站改扩建工程已于2016年10月1日已通水…；2、在原合同由1年变成4年的施工期间…；3、我公司认为该工程办公楼已改规划方案，属于重大变更行为…。根据以上情况，…研究决定：我公司提出解除贵公司与翱特公司签订的杭州支路第五泵站改扩建工程的建设工程施工合同并要求贵公司赔偿相应损失。可否，请复函。

庭审中，水务集团及新兴公司均表示双方合同并未解除。

2019年1月9日，青岛分公司负责人登记由黄某变更为蒋国江。

2019年1月10日，青岛市人民政府督查室向水务集团在内的有关单位发出《关于立项督查杭州支路第五泵站改扩建工程的通知》一份，载明：将涉案工程有关事项办理责任进行分解，确保改扩建工程于2019年1月31日前实施完成。

2019年1月24日，水务集团出具《杭州支路第五泵站改扩建工程建设情况汇报》，该报告确认了涉案工程于2015年6月5日开工建设，2016年12月22日泵站主体工程完工，主体工艺通过质监站单体验收；2017年1月10日在进行附属设施—综合楼施工时，国网青岛供电公司发现综合楼与高压线安全距离不足，存在较大安全隐患，要求立即停工。2018年4月调整了综合楼建设规划和施工方案，解除了高压线对施工的影响，工程具备复工条件。但根据2018年我市重大活动保障工作要求，复工时间延期至2018年6月底。后因施工单位内部原因推进缓慢，经前期多次协调，2018年9月17日综合楼复工后，由于施工单位内部经济纠纷，11月12日工地再次停工，经水务集团多次协调，工程至今尚未复工。

2019年2月25日，黄某向新兴公司出具《承诺书》载明，新兴公司（原翱特公司）承建水务集团的杭州支路第五泵站改扩建工程于2015年6月开工建设，该项目一直由我本人（黄某）组织施工，至2018年底，该项目工程中剩余的综合楼、厂区道路、绿化景观等收尾工程因综合楼设计变更等原因一直未能进场施工，经水务集团与我本人（黄某）协商，现该项目工期调整为2019年2月26日复工，2019年4月底竣工。另我本人原为青岛分公司负责人，并负责该项目的实施，现负责人虽已变更为蒋国江，但该工程实际仍由我本人负责组织实施。对此，我本人（黄某）对该工程的前期所施工的内容及后续收尾工程，特对贵公司承诺如下：1、我本人（黄某）愿对该工程（包括前期所实施及后期尾工程等）中的工程进度、质量、安全文明等工程中所发生的一切事宜负全部法律责任（包括因此所产生的一切债权债务），并积极做好该项目的竣工验收、交付及结算审计回款等各项工作，在此期间因履行该合同所发生的一切纠纷而产生的一切损失（包括直接损失和间接损失）由我本人（黄某）承担，如该损失已有贵公司对外赔付，则贵公司有权向我追偿，贵公司有权从我所负责的青岛所有工程的回收款中直接予以扣除。2、贵公司在此期间发生的一切费用（包括但不限于工作人员差旅费、证书补贴、工资资金及福利待遇等）按贵公司规章制度执行，并由我本人（黄某）承担。该费用需在履行该合同过程中及时支付，如未及时支付，可由贵公司在上述1中的工程中直接予以扣除。特此承诺！

青岛益兴置业有限公司系黄某控股的益兴集团的全资子公司，2019年8月2日更名为益兴公司，顾建成担任公司法定代表人。2019年2月期间，水务集团项目经理施青军曾与顾建成就涉案工程复工进行沟通。

2019年3月13日，青岛分公司交纳鉴证咨询服务检测咨询费1800元，青岛建衡市政公用工程质量检测检验有限公司出具发票一份。

庭审中，益兴公司提交了2019年2月20日、3月22日的涉案工程监理日记3页和会议纪要打印件2页。监理记录中提及“小顾”“施工单位顾”等，会议纪要中提及“施工单位：顾建成”，益兴公司据此证明其对涉案工程组织施工的过程。水务集团及新兴公司对此证据均不予认可。水务集团质证认为该证据不能证明益兴公司主张，新兴公司质证表示监理日记记载的施工部位为“翱特”，而非益兴公司，因此实际组织施工方仍然是新兴公司。

益兴公司提交部分涉案工程地面、电力、门窗、道路院墙、加固、绿化、装修分项工程分包合同、付款凭证、照片，分别是《综合楼地砖工程施工合同》、该合同承包方青岛索众建筑工程有限公司出具的《综合楼内装定价》、营业执照复印件、施工照片三份、益兴公司付款凭证三份；《电力施工专业分包合同》及补充协议、该合同承包方青岛鹏东电气设备工程安装有限公司营业执照复印件及法定代表人身份证复印件、施工图预结算书、现场施工照片、益兴公司付款凭证；《门窗制作安装合同》、该合同承包方青岛鲁岳同盛工贸有限公司出具的《铝合金门窗报价表》及《杭州路推拉窗面积》、魏鹏的《承诺书》、营业执照复印件、施工照片三份、益兴公司付款凭证两份；《工程施工承包合同》、《施工安全协议书》、《补充协议书》、该合同承包方青岛祥隆诚建设工程有限公司营业执照复印件、法定代表人孟祥举身份证复印件、施工照片四份、益兴公司付款凭证两份；《第五泵房一层加层加固改造项目工程施工合同》、《第五泵房新增隔层加固改造工程工程量计价清单》、该合同承包方青岛天工建筑工程有限公司营业执照复印件、法定代表人杨培育身份证复印件、施工照片三份、益兴公司付款凭证一份；《绿化工程合同》、《分部分项工程和单价措施项清单与计价表》、该合同承包方青岛凯恩斯园艺场营业执照复印件、法人授权委托书、施工照片三份、益兴公司付款凭证一份；《青岛市杭州支路第五泵站改扩建工程综合楼精装修工程施工合同》、《综合楼内装报价单》、《工程质量保修书》、该合同承包方青岛汉格装饰有限公司营业执照复印件、法定代表人汪族明身份证复印件、施工照片五份、益兴公司付款凭证四份等，证明涉案收尾工程系益兴公司组织相关施工单位进行施工、支付工程款的事实。水务集团质证不清楚；新兴公司质证不认可，且不能证明益兴公司是实际施工人。

益兴公司提交自行制作的园区工程和综合楼工程《竣工结算书》，证明涉案工程造价为1346.42万元。益兴公司提交《个人借款合同》、《抵押合同》、借款借据及个人活期存款支取凭证证明益兴公司作为实际施工人，因发包方资金链原因，无力保证工程款正常支付，益兴公司法定代表人顾建成以个人名义向银行贷款270万元，用于支付益兴公司对外涉案工程款的事实。水务集团及新兴公司质证均不予认可。

益兴公司提交水务集团向新兴公司发送的《关于提报杭州支路第五泵站工程结算书等相关资料的通知》及黄某微信聊天截屏打印件一份。证明：2019年10月23日，水务集团向新兴公司发通知，明确涉案工程已基本完工，要求提报该项目工程量结算书，完成项目资金400万元的拨付。新兴公司青岛分公司经理蒋国江将通知转发给黄某对接的事实。水务集团及新兴公司质证对通知的真实性无异议，但该通知是水务集团发给新兴公司的，与水务集团无关。新兴公司认为黄某与蒋国江作为新兴公司员工进行具体对接并无不妥。

益兴公司申请证人黄某出庭作证，证明涉案工程部分系新兴公司与水务集团解除合同后，应水务集团要求由黄某承担后续剩余收尾工程的施工及相关手续，益兴公司系黄某控股益兴集团的全资子公司，代替黄某组织施工并筹措施工款项的事实。水务集团质证认为该证人证言不能证明益兴公司是涉案工程的实际施工人。黄某系青岛分公司的负责人，水务集团通过黄某与新兴公司交涉工程情况，并非针对黄某本人。新兴公司质证认为黄某与本案存在重大利害关系，其证人证言的不能作为定案依据。新兴公司与水务集团合同并未解除，同时该证言不能证明益兴公司是涉案工程的实际施工人。

庭审期间，益兴公司申请法院调取水务集团与益水公司签订《建设工程施工合同》及向益水公司付款凭证一套、益水公司与青岛祥隆诚建设工程有限公司《工程施工分（承）包合同》及益水公司向青岛祥隆诚建设工程有限公司付款证据一套（含银行转账明细及工程款发票）、益水公司与日照雅磊石材有限公司《物资采购合同》及益水公司向日照雅磊石材有限公司付款证据一套（含银行转账明细及发票）、益兴公司法定代表人顾建成银行流水一份，以及申请案涉工程分包单位法定代表人、工作人员出庭就其公司为益兴公司承揽的涉案工程提供施工并收取益兴公司支付的工程款出具的证人证言，证明益水公司与水务集团间建设工程施工合同涉及的工程与案涉部分工程重合。水务集团为将涉案工程部分工程款支付给益兴公司，通过与益水公司签订建设工程施工合同方式，将益兴公司已施工之案涉工程中部分工程，名义发包给益水公司并将工程款支付益水公司，益水公司再将工程分包给施工单位并将收取的被告支付的工程款支付给分包单位，收到上述工程款的分包单位再将工程款以银行转账方式支付至益兴公司法定代表人顾建成个人账户（该账户系用于益兴公司收支部分涉案工程款，顾建成个人收款行为属于法定代表人之职务行为），最终实现水务集团向益兴公司支付工程款之目的。上述付款行为发生在2019年6月底涉案工程完工后至8月底期间。益水公司施工合同仅是为完成水务集团向益兴公司支付工程款之目的而签订，实际上益水公司并未参与涉案工程施工，益水公司签订之施工合同并未履行，该合同涉及施工范围已包含在益兴公司负责施工部分，且已由益兴公司施工完毕。其中，参与转款过程的分包单位之青岛祥隆诚建设工程有限公司法定代表人亦出庭作证，证明青岛祥隆诚建设工程有限公司是受益兴公司安排，为其在涉案工程项目上进行施工，与益水公司签订分包合同的目的是为了让益兴公司顺利拿到工程款，所收款项也已经转账给益兴公司。水务集团质证认为其并非将案涉剩余工程名义发包给益水公司，而是在多次催告新兴公司进场施工无果情况下，根据与新兴公司合同约定，因承包人原因导致实际进度与发包人要求进度不符，承包人无措施或无法按工期完工或质量无法达到合同要求的，发包人有权对部分分项工程指定第三方施工的约定，水务集团将案涉部分分项工程指定益水公司施工。另水务集团已按合同约定足额向益水公司付款，不存在拖欠，满足付款节点。对于益水公司与其他公司签订的合同，水务集团不清楚，顾建成个人的银行流水与本案无关。新兴公司质证认为真实性不清楚，证明事项不认可，无法证明益水公司为名义施工方，亦无法证明益兴公司为实际施工人。对于益水公司与其他公司签订的合同和付款转帐以及顾建成个人的银行流水，均与本案无关。

益兴公司提交青岛分公司社会保险缴费收据及现金取款证明一套，证明自2019年2月起顾建成等人即与青岛分公司不存在任何关系，其社会保险费用均由益兴公司以现金方式缴纳。水务集团质证对证据真实性无法确认，证明事项有异议，认为该证据与本案无关，社会保险费由谁缴纳与劳动关系的认定不具有必然因果关系。新兴公司质证对社保缴费票据真实性认可，缴费人为青岛分公司，顾建成等人的社保关系仍在青岛分公司名下，缴费人与社保关系不存在必然联系，记账凭证时间、金额、会计科目与社保票据关联性无法对应。

新兴公司提交青岛市社会保险参保证明，证明截至2019年4月4日，黄某、顾建成、翟莉莉、尚俊宏、孙平东等人社保缴纳单位名称为青岛分公司，上述人员行为均为员工行为而非代表益兴公司。益兴公司质证真实性无异议，但认为自2019年1月9日被解除劳动合同后，仅因办理手续不畅，才推迟数月后解除，期间全部人员的社保费用均由益兴公司支付，而非新兴公司支付。

另查明，根据新兴公司授权青岛分公司代表新兴公司从事杭州支路第五泵站改扩建工程的一切收支、施工、发票开具等工作。水务集团已向青岛分公司支付部分工程款，后续工程款需工程竣工验收并经市有关部门审计决算完毕后支付。

2020年3月19日，水务集团向新兴公司发《关于解决杭州支路第五泵站项目工程尾款支付问题的函》、2020年4月1日新兴公司回复水务集团《关于解决杭州支路第五泵站项目工程尾款支付问题的回函》，双方均表示与益兴公司并无业务关系。

在本次诉讼中，一审法院查明的事实与（2020）鲁0203民初3311号案件查明的以上事实一致。

另查明，在青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终14709号案件二审审理期间，益兴公司确认其通过益水公司收到1636320元，并确认该部分款项应当从其诉讼请求中扣除。

本案在审理过程中，益兴公司申请对其施工部分的工程造价进行评估鉴定，经一审法院委托鉴定机构青岛浩丰元建设项目管理有限公司鉴定，本项目鉴定总额为11696420.59元，已完成施工项目金额10922402.49元，没完成施工项目金额为774018.1元。鉴定机构在鉴定过程中，对现场进行了勘察，益兴公司、水务集团、新兴公司、益水公司及工程监理单位到现场，对施工范围、工程内容等进行了现场勘查，各方当事人在现场勘查记录表中签字。水务集团对上述鉴定意见有异议，并申请修正鉴定意见、重新鉴定。水务集团在修正鉴定意见申请书中要求将2019年1月份之前已完成的施工项目及相应工程量单独列出或者从鉴定范围中扣除，并要求修正计价依据，要求按照水务集团与新兴公司签订的总施工合同约定确定鉴定的计算依据及标准。水务集团在重新鉴定申请中主张鉴定报告确定的鉴定范围错误、鉴定机构认定鉴定范围不包括2019年1月份之前完成的施工项目及相应施工量属于鉴定程序违法、鉴定机构查勘现场未通知水务集团，在水务集团强烈要求下才在报告出具前2日通知其到现场违反鉴定程序，要求重新鉴定。青岛浩丰元建设项目管理有限公司对水务集团提出的修正鉴定意见申请回复如下：鉴定范围是依据中院（2020）鲁02民终14709号民事判决书及法院提供的相关施工图纸、工作联系单、验收记录表、报验申请表等作为鉴定范围的计算依据，工程鉴定现场勘察记录表中记录内容的第一条即为本次鉴定项目的施工范围，已经各方确认；关于计价依据，鉴定机构认为是遵循客观真实，本着公平、公正的原则，依据鉴定范围工程的实际发生时间确定的，鉴定机构认为“本案涉项目与申请人和第三人2015年8月签订的总施工合同约定没有直接关系，不能作为本次鉴定的计算依据及标准。”益兴公司支付鉴定费137571.36元。

本次诉讼过程中，益水公司确认水务集团支付其工程款1695678.95元，并提交了该公司与案外人青岛祥隆城建设工程有限公司等签订的分包合同。

一审法院认为，益兴公司与水务集团、益水公司争议的焦点问题是益兴公司是否为涉案工程的实际施工人。水务集团自认新兴公司自2019年1月份已停止施工涉案工程，新兴公司亦未提交其2019年1月份以后其继续施工的有效证据，青岛市中级人民法院生效判决确认新兴公司2019年1月份以后已停止施工涉案工程。根据益兴公司提交的证据，益兴公司的法定代表人顾建成、施工负责人黄某组织了涉案工程的施工、联系沟通等工作，并以益兴公司的名义对外分包工程、支付工程款，因此可以认定益兴公司是涉案工程的实际施工人。水务集团及益水公司虽然主张是益水公司进行的施工，但益水公司不能提供其进行实际施工的证据，且其主张的与其签订分包合同的实际施工人之一青岛祥隆城建设工程有限公司法定代表人也出庭作证证明系受益兴公司安排进行施工，因此也证明涉案工程系益兴公司实际施工，益兴公司与水务集团之间成立建设工程合同关系。益兴公司施工已经完成部分的工程造价经鉴定为10922402.49元，鉴定机构在鉴定过程中通知各方当事人及监理单位到现场进行了勘察并签字确认，对水务集团提出的修正异议也进行了回复，对鉴定机构的意见一审法院予以采信。鉴定机构的鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，水务集团申请重新鉴定没有法律依据，一审法院不予采纳。益兴公司在青岛中级人民法院二审期间确认其通过益水公司收到工程款1636320元并确认应当从其诉讼请求中扣除，构成自认，益兴公司本次诉讼中主张只收到水务集团通过益水公司支付的554975元，属于撤销自认的行为，因水务集团主张系益水公司施工，不同意益兴公司在本次诉讼中的主张，且益兴公司也不能证明其自认是在受到胁迫或者重大误解的情况下作出，因此益兴公司在本次诉讼中撤销自认不符合法律规定，一审法院不予准许。综上，水务集团应支付益兴公司工程款为9286082.49元。益兴公司要求水务集团赔偿益兴公司就青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初3311号及青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终14709号案件支付的诉讼费、保全费及保全保险费等损失，该费用系益兴公司支付的诉讼费用，已经由生效判决确认由益兴公司承担，故益兴公司要求判令水务集团承担没有法律依据，一审法院不予支持。益兴公司要求水务集团支付逾期付款的利息，因双方没有明确约定付款时间，故水务集团逾期付款的利息应自益兴公司起诉主张权利之日起计算。

综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，判决：一、青岛水务集团有限公司支付青岛益兴建筑科技有限公司工程款9286082.49元，并支付青岛益兴建筑科技有限公司自2021年4月8日起至实际付清之日止的利息，按同期贷款市场贷款利率计算，于判决生效之日起10日内付清；二、青岛水务集团有限公司支付青岛益兴建筑科技有限公司司法鉴定费137571.36元，于判决生效之日起10日内付清；三、驳回青岛益兴建筑科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100600元，青岛益兴建筑科技有限公司负担22834元，青岛水务集团有限公司负担77766元，于判决生效之日起10日内直接支付青岛益兴建筑科技有限公司。

二审中，益兴公司提交如下证据：证据一、山东省高级人民法院（2021）鲁民申11796号民事裁定书一份。证明内容：新兴公司因不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终14709号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，经审查，山东高院认为二审认定益兴公司实际施工涉案收尾工程等事实清楚，适用法律正确，依法驳回了新兴公司的再审申请。证据二、诉讼费专用票据一张。证明内容：2019年12月23日，益兴公司已经就本案所涉工程款向水务集团提起诉讼，并申请诉前财产保全，故本案相关利息的起算时间应从2019年12月23日开始。另，因本案诉讼而产生的一系列诉讼费用，应由水务集团承担。水务集团质证称，对证据一的真实性无异议，对证明事项有异议。该证据不能证明益兴公司与水务集团成立直接的施工合同关系，也不能证明一审鉴定意见书中不包含2019年1月前已施工完成的项目，即使益兴公司是2019年后涉案工程的实际施工人，水务公司作为发包人，在未欠付工程价款的情况下也不应直接向益兴公司支付工程款。对证据二的真实性无异议，但该证据与本案无关。水务集团在之前的诉讼中不存在歪曲事实、虚假陈述的情况，也不存在明显过错，不应承担益兴公司之前诉讼的诉讼费用。水务集团认为益兴公司主张的工程款尚未达到付款条件，不应支付，因此利息也不应支付。益水公司质证称，对证据一，该裁定书第3页依据益水公司一审时向法院出具的情况说明中，承接涉案工程时间与水务公司所主张不一致而认定益兴公司实际施工涉案收尾工程，益水公司认为事实不清，证据不足。双方主张时间不一致系合同签订时间与实际施工时间存在出入，无法证明益水公司并非涉案工程施工方。对证据二的真实性予以认可，但该证据与益水公司无关。

水务集团提交如下证据：证据一：2018年11月2日，新兴公司青岛分公司与青岛天工建筑工程有限公司签订的《第五泵房一层加层加固改造项目工程施工合同》。证明事项：1.该合同为益兴公司在（2020）鲁0203民初3311号案件中向法院提交的证据，合同约定的开工日期是2018年11月2日，竣工日期是2018年12月28日，固定总价款是501064元，该合同证明一审鉴定报告中的加固工程系新兴公司在2019年1月前已完成的项目，并不是2019年1月后才开始施工的项目，该证据也与水务集团一审提交的2018年12月17日《关于第五泵站剩余工程施工问题的回复》（其中提到“综合楼已完成封顶，变更的加固及钢结构工程已接近完成”）及监理公司出具的《情况说明》（提到2019年1月1日前“综合楼西侧钢结构完成立柱、加固工作”）相互印证。2.鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》中确定的加固工程的造价为895725.14元，即使法院最终认定水务集团应向益兴公司支付工程款，因该加固工程为2019年1月前施工完成项目，鉴定意见确定的加固造价895725.14元也应从中扣除。证据二：《鉴定意见书中应予扣除的2019年1月前已完成施工项目工程量汇总表》。证明事项：1.根据水务集团一审提交的《关于第五泵站剩余工程施工问题的回复》及监理出具的《杭州支路第五泵站施工情况说明》及监理日志，可以证明一审鉴定机构的鉴定范围包含2019年1月1日前已施工完成的项目，主要为三部分：①综合楼混凝土封顶以及主体砌砖工作、②综合楼西侧钢结构立柱、加固工作、③靠近杭州支路一侧围墙工作，因一审法院拒绝了水务集团的修正鉴定意见申请及重新鉴定申请，导致现有鉴定意见书无法区分2019年1月前施工完成的上述三项，水务集团无奈只能自行区分，若益兴公司有异议，水务集团申请法院依法确定或委托鉴定机构进行鉴定。2.该清单系依据一审鉴定意见书中的施工项目及计价标准，根据2019年1月1日前实际完成的施工项目，经专业机构核算出来的。①鉴定意见书确定的土建工程的总造价为3309897.73元，其中2019年1月前综合楼已完成封顶及主体砌砖工作，该部分造价为943158.44元，应从土建总造价中扣除。②鉴定意见书确定的加固工程造价为895725.14元，因加固工程为2019年1月前完成的施工项目，故该费用应全部扣除。③鉴定意见书确定的围墙工程造价为800565.89元，其中2019年1月前靠近杭州支路一侧围墙已完成，该部分造价为466247.16元，应从围墙造价中扣除。以上三项合计为2305130.74元。证据三：《鉴定意见书中应予扣除的未完成施工项目工程量汇总表》、涉案项目现场图片5张。证明事项：根据监理出具的《杭州支路第五泵站施工情况说明》中列明的“截止到目前项目未完成工作”，经水务集团委托专业机构现场查勘核对，发现一审鉴定意见书在“已完成施工项目”中列明的部分项目实际并未施工完成，该部分未完工的项目合计为199085.50元，该费用应从鉴定总价款中扣除。若益兴公司对此有异议，水务集团申请法院组织现场查勘或委托鉴定机构予以确定。益兴公司质证称，对证据一，只是证明了合同书的签订情况和签订内容，但未证实实际的合同实施情况。对于益兴公司施工的案涉工程的工程量和工程价款，均以一审中最后的鉴定报告为准。对证据二、三的真实性均不予认可，均是水务集团单方作出的，具体益兴公司所涉及的相关工程量及工程款以一审法院委托相关鉴定机构出具的鉴定报告为准，因为该报告是在案涉各方进行现场勘察并现场确认的情况下作出的。益水公司质证称，该份证据系益水公司入场前签订并施工完成，益水公司对该部分事实不清楚。

二审查明的其他事实与一审一致。

本案经调解，各方未能达成协议。

本院认为，本案的焦点问题是：1.益兴公司能否主张工程价款；2.涉案工程的工程价款数额问题；3.益兴公司主张的诉讼费、保全费及保险费问题。

关于第1个焦点问题。本院（2020）鲁02民终14709号民事判决书认为：“益兴公司提交的上述证据相互印证，能够形成较完整的证据链，可以初步证明其施工了涉案收尾工程，故其可以向水务集团主张工程价款。但本案审理中，益兴公司并未提交有效证据证明其已施工的工程价款的具体数额，故其应承担举证不能的法律后果，在此情形下，一审法院对益兴公司的诉讼请求不予支持，并无不妥，本院予以维持。二审中，水务集团称益水公司于2019年1月份进场施工涉案收尾工程，但益水公司一审中向一审法院出具情况说明称其与水务集团于2019年6月签订《建设工程施工合同》，故水务集团与益兴公司主张的施工时间不一致。另，益兴公司主张其已收工程款系由益水公司从水务集团收款后再向益兴公司转付，因此益水公司与本案存在利害关系。同时，益水公司的施工范围与益兴公司的施工范围并未明确划分，双方的施工范围可能存在重合。综上，益兴公司可依法另案主张其权利，并追加益水公司参加诉讼，根据其与益水公司提交的证据来划分双方的施工范围进而准确认定益兴公司所施工的工程价款。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”第九十三条第一款规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。”据此，本院对益兴公司的身份问题不再赘述。本案审理中，益水公司虽主张其与水务集团存在施工合同关系，其施工了涉案工程，但其在本案审理中未提交任何其实际施工的证据，且新兴公司已认可其未施工涉案收尾工程，故本院确认涉案收尾工程由益兴公司施工，其有权主张工程价款。

关于第2个焦点问题。如前所述，涉案收尾工程系由益兴公司施工，因水务集团否认益兴公司施工事实，且水务集团与益兴公司对益兴公司施工的工程造价不能形成一致意见，在此情形下，一审法院委托青岛浩丰元建设项目管理有限公司对益兴公司施工的工程造价进行了鉴定，符合法律规定，本院予以确认。经青岛浩丰元建设项目管理有限公司鉴定，认定益兴公司施工的工程造价为10922402.49元，一审鉴定报告作出后已送达各方当事人进行质证并由鉴定机构对当事人提出异议进行了答复。二审中，水务集团上诉主张，鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》中确定的加固工程的造价为895725.14元，因该加固工程为2019年1月前施工完成项目，鉴定意见确定的加固造价895725.14元应从中扣除；鉴定意见书确定的土建工程的总造价为3309897.73元，其中2019年1月前综合楼已完成封顶及主体砌砖工作，该部分造价为943158.44元，应从土建总造价中扣除；鉴定意见书确定的围墙工程造价为800565.89元，其中2019年1月前靠近杭州支路一侧围墙已完成，该部分造价为466247.16元，应从围墙造价中扣除，以上三项合计为2305130.74元。本院认为，根据本案查明事实，涉案工程原由新兴公司施工，2019年1月份以后的收尾工程由益兴公司施工，在新兴公司撤场及益兴公司进场时，水务集团均未与新兴公司及益兴公司就已完工程量进行确认，且水务集团对其主张的上述三项工程亦未提交有效证据证明已与新兴公司结算完毕。另，在鉴定过程中，鉴定机构已组织各方当事人进行现场勘察，对工程现状进行现场确认，水务集团及新兴公司均未向鉴定机构提交该三部分已于2019年1月份前施工的充分证据，故本院对水务集团要求扣除该三部分价款的主张不予支持。水务集团虽对青岛浩丰元建设项目管理有限公司作出的鉴定结论不予认可，但并未提交有效证据推翻该鉴定结论，故一审法院以青岛浩丰元建设项目管理有限公司作出的鉴定结论作为本案定案依据并无不妥，本院予以确认。关于益兴公司自认的通过益水公司收到工程款1636320元问题，如前所述，因本案审理中益水公司未提交任何其实际施工涉案工程的证据，一审法院依据益兴公司的自认确认上述款项为已付款正确，本院予以维持。

关于第3个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，益兴公司有权要求水务集团支付欠付工程款利息。益兴公司主张，其一审诉讼请求第1项为要求水务集团支付欠付工程款及逾期利息（自2019年11月1日起至实际付清之日），一审法院判令水务集团自2021年4月8日起承担逾期付款责任错误，应自（2020）鲁0203民初3311号案件起诉之日即2019年11月1日计算逾期付款利息。本院认为，在（2020）鲁0203民初3311号案件中，益兴公司起诉要求水务集团支付欠付工程款及利息，水务集团抗辩称其与益兴公司之间不存在建设工程施工合同关系，否认益兴公司实际施工了涉案收尾工程，水务集团的上述抗辩主张与本案查明事实不符，有违诚信原则，故水务集团应自益兴公司提起（2020）鲁0203民初3311号案件诉讼时承担逾期付款责任，一审法院判令水务集团自2021年4月8日起承担逾期付款责任不当，本院予以纠正。二审中，益兴公司提交诉讼费专用票据一张，证明其于2019年12月23日交纳诉讼费，故水务集团应支付益兴公司以9286082.49元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月23日起计算至实际给付之日止的利息。关于对益兴公司要求水务集团支付诉讼费、保全费等费用的主张，因生效判决对此已予以处理，一审法院对益兴公司的该主张不予支持正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人益兴公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人水务集团的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初5169号民事判决第二项；

二、撤销青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初5169号民事判决第三项；

三、变更青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初5169号民事判决第一项为：青岛水务集团有限公司支付青岛益兴建筑科技有限公司工程款9286082.49元，并支付青岛益兴建筑科技有限公司自2019年12月23日起至实际付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，于本判决生效之日起10日内付清；

四、驳回青岛益兴建筑科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费100600元，由青岛益兴建筑科技有限公司负担22834元，由青岛水务集团有限公司负担77766元，于判决生效之日起10日内直接支付青岛益兴建筑科技有限公司；二审案件受理费82429元，由青岛益兴建筑科技有限公司负担4663元，由青岛水务集团有限公司负担77766元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二二年三月二十九日

法官助理　　赵　皓

书 记 员　　王一丹

书 记 员　　李春雨