某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁04民终2458号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年6月16日出生，汉族,住湖北省荆州市沙市区。

委托诉讼代理人：杨宇宙，湖北居正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月8日出生，汉族，住山东省滕州市。

被上诉人（原审被告）：山东永福建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区兴城街道武夷山路1518号枣庄国际大厦五楼，统一社会信用代码91370400782319920B。

法定代表人：乔森，总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：廉军，山东华师律师事务所律师。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：崔运宽，山东华师律师事务所实习律师。

原审第三人：赵士保，男，1966年5月15日出生，汉族，住山东省微山县。

上诉人***因与被上诉人***、山东永福建设集团有限公司（以下简称永福建设公司）及原审第三人赵士保承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2022）鲁0403民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判被上诉人支付上诉人剩余工程款暂定368,133.31元及利息；2.一审、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2019年5月份的时候，李西贵介绍上诉人与被上诉人***认识，到枣庄学院从事木工清包，一个科研楼、产教楼、车库、阶梯教室的单项木工劳务，大概是约定47元一平方，2019年8月28日，上诉人带领人员进场工作，一直都没有签订承包协议。虽然上诉人与被上诉人***没有签订书面协议，但是从上诉人的举证可以看出，上诉人实际在施工。另外，通过被上诉人***与赵士保在2019年12月2日签订协议，也可以认定被上诉人***与上诉人有承包合同的事实。虽然***与赵士保签订了协议，但是属于无效。因为上诉人与***之间的合同并未解除。被上诉人***与赵士保2019年12月2日签订的协议，是二被上诉人之间的行为，并不能约束上诉人。因此赵士保所承建的工程量都是上诉人的工程量。一审庭审，上诉人称2020年1月21日前所完成的是自己的工程量，但是并没有否认在这之后的量不是自己的，只是说不是自己亲自干的，但是由于合同关系，赵士保的工程量也是上诉人的工程量。上诉人一直在工地兢兢业业施工，只有后期在2020年1月24日后回湖北过年，这期间发生了新冠疫情肺炎，全国人民居家隔离，上诉人未能在这期间到工地，不能到工地也不是上诉人希望的或者愿意发生的。上诉人没到工地不算因为个人原因，而是响应国家号召在家不让外出，直到2020年5月份才解封。上诉人根本不存在擅自离开工地的情形，2020年1月24日回家也是因为过年工地停工才回家过的年，后来又因为疫情上诉人所在的城市并未解封，不能到达施工现场。***与赵士保在庭上提供的结算报告不真实，如果提供真实的结算报告我们认可***与赵士保的工程量就是上诉人与***的工程量。二、一审法院程序错误，造成判决结果错误。由于一审庭审***与赵士保提供的工程量与***对于上诉人说的工程量不一致，上诉人要求一审法院调取图纸以及施工进度表，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。上诉人原本持有图纸，不符合申请收集的条件，不符合立法要求。虽然上诉人原本持有图纸，后来找不到了。但是不能因为上诉人的图纸找不到了，就不符合收集条件。对于一审法院认为的超期举证，根据《民事诉讼法》第六十八条第二款规定，人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。也就是说逾期仍然可以举证，只不过要说明理由。而本案逾期举证的理由是上诉人举证的工程量都是***以前向上诉人提供的，上诉人没想到***可以提供不真实的工程量，无奈之下，上诉人才申请的审计，为了查清案件事实这个也是符合法律规定的。法律规定当事人申请法院调取证据的目的是更好的查清案件事实，就算上诉人不申请，根据民诉法解释第九十六条的规定，当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的，一审法院为了查明案件事实也要向上诉人释明或者一审法院依职权调取都可以。一审法院不予收集的决定，造成上诉人无法提供审计资料，以至于对于审计申请不予准许。一审法院程序违法，该调取证据不调取，以至于案件结果错误。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，为了维护上诉人的合法权益，请求依法发回重审或者在二审同意上诉人调取证据以及审计的申请后，根据审计情况依法改判。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、***及赵士保共完成工程量93,524.37平方，其中***完成的工程量是1,774平方米，其余工程量是赵士保完成。***于2019年11月离开工地，疏于对涉案工程的管理，***不得不找人代替***做了一些帮工和辅助性的工作，并全额垫付赵士保和相关帮工人的款项。经结算，***及赵士保共完成工程量93,524.37平方，应付工程款4,021,547.9元（单价43元），减去已支付给赵士保的工程款3,612,026元，减去支付给李西贵的30,000元，加上补给***的49,580元，再减去支出给蒋鹏53,229元、孙圣银3,041.28元、其他帮工人12,360元，***最终应得工程款数额为360,471.62元。***已支取工程款38万元，多领取工程款19,528.38元。2020年1月21日以后，赵士保基于与***于2019年12月2日签订的《木工劳务分包合同书》进行施工，该工程与***没有任何关系。二、***自2019年11月至2021年1月期间内长时间离开工地、疏于管理、拖欠工资，已经构成根本违约，致使***合同目的无法实现，合同应然解除。并且***及***在合同中并未约定案涉工程仅由***施工，也未约定***大概需要施工的工程量，所以***有权利将相关施工分包给赵士保，***与赵士保2019年12月2日签订的合同合法有效。三、***上诉理由与事实不符，并与其在一审庭审时自认的事实存在前后矛盾之处。***在上诉状中称，案涉工程单项木工劳务大概是约定47元一平方，而在一审庭审中***自认其与***是按照43元一平方进行结算。四、一审法院程序正当，适用法律正确。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。***原本持有图纸，其申请收集，不符合法律规定而且也超过申请收集证据期限，***应当承担举证不能的不利后果，一审法院对***的审计申请不予准许，并无不当。综上，***上诉，没有任何事实和法律依据，二审法院依法应驳回***的上诉，维持原判。

永福建设公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：***与永福建设公司无任何合同关系。永福建设公司与***于2019年8月10日就涉案工程签订了书面的《模板施工班组劳务分包合同》。***是否私自将案涉工程分包给***和赵士保，永福建设公司并不知情。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”的规定，***在未经永福建设公司认可的情况下将案涉工程分包给***和赵士保的行为，永福建设公司并不认可。永福建设公司已按合同约定向***支付工程款总计6,356,250元，其中案涉争议涉及的工程部分的工程款额度为6,200,897元。永福建设公司不欠***工程款，更不可能欠***工程款。三、一审法院程序正当，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，***对自己提出的主张，有责任提供证据；不能自行收集证据的，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。***原本持有图纸，其申请收集，不符合法律规定而且也超过申请收集证据期限，***应当承担举证不能的不利后果，一审法院对***的审计申请不予准许，并无不当。

赵士保述称，赵士保在2019年不认识***，赵士保到永福建设公司找***，***骗赵士保签了一个合同，***说他和***是合伙。干活之后，***既不垫付工人工资，也没有工人干活，***年前在工地待了十几天，后来就不见他了。***走以后，赵士保才与***签订了合同，当时是七、八十人干活，后来都是按赵士保和***签订的合同执行的。在赵士保和***签订合同之前，工资都是***发放的。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令***支付原告剩余工程款368，133.31元（暂定）及利息（以368，133.31元为基数，自工程交付之日起至实际履行之日止按照全国银行间公布的市场报价利率计算）；2.判令被告永福建设公司在欠付***工程款的范围内对工程款及利息承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2019年，***与被告永福建设公司签订《模板施工班组劳务分包合同》，被告永福建设公司将位于枣庄科教园内的相关建设工程中所涉模板工程承包给***施工。同年8月，***与***达成口头协议，***将其所承包的上述部分模板工程转包给***，约定单价每平方米43元。同年9月22日，***与第三人赵士保签订《木工劳务分包合同书》，***将其所承揽的木工工程转包给第三人赵士保，约定：地下室及人防工程价款为每平方米41元，其他工程价款每平方38元；地下室及车库一层做好后，工程进度的工程款80%付款，结构封顶验收合格标准后，付总工程款的90%，主体结构验收合格后一个月付清。合同签订后，第三人赵士保组织施工。2019年12月2日，***与第三人赵士保签订了《木工劳务分包合同书》，该合同与***、第三人赵士保所签订的合同内容一致。双方当事人均认可2020年1月21日前所施工工程，为***从***处承包，***代原告向第三人赵士保支付了部分款项；2020年1月21日以后，该工程为第三人赵士保从***处承包进行施工，与原告无涉。2022年1月30日，第三人赵士保与***共同确认“***、赵士保2020年1月21日前完成的总工程量结账款”：总计工程量93，524.37平方，应付工程款4，021，547.9元（单价43元）；赵士保的工程款3，612，026元（单价为38元、39元及41元不等），基础以下1，774平方（***施工）；补架子一层49，580元，代原告支付给李西贵3万元、蒋鹏53，229元、孙圣银3，041.28元及其他帮工人12，360元，***最终应得工程款数额为360，471.62元；***已支取工程款38万元，***多领取工程款19，528.38元。原告对该结算不予认可：其没有参与该结算，也不存在其擅自离开工地之事；该工程量有误，原告施工面积2，393.42平方米，第三人赵士保施工面积为100，537平方米；***多支付蒋鹏1万元，并且对***支付给李西贵3万元、孙圣银3，041.28元及其他帮工人12，360元不予认可。对于双方争议的***是否自2019年11月份起长时间离开工地、疏于工程管理的问题。

一审法院认为，***与***双方之间为承揽合同而非建设工程合同，承揽内容为建筑施工过程中的模板制作安装、承重架搭设等，***作为承揽人需按照定作人***的要求完成工作，交付工作成果，***支付报酬。***与被告永福建设公司之间没有合同关系，***要求被告永福建设公司承担民事责任，没有法律依据。

***向***主张报酬，需向***提交其所施工的模板面积等施工资料及其他事项，进而双方确认相关事实并进行结算。2020年1月21日前所完成的案涉工作应由***与***共同结算，但由于原告离开工地现场，疏于施工管理，对此原告存在重大过失。***与第三人赵士保确认的“***、赵士保2020年元月21日前完成的总工程量结账款”推定为***与***的结算报告。但是，***可提供相关证据推翻该结算报告。

原告申请一审法院向枣庄学院调取相关结构图纸（原告陈述其持有的图纸丢失）及向被告永福建设公司调取施工进度表，并申请对案涉工程模板沾灰面积进行审计。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。原告原本持有图纸，其申请收集，不符合法律规定而且也超过申请收集证据期限。原告申请审计模板沾灰面积，因为原告没有提交审计相关资料，一审法院对该审计申请不予准许。

综上，***要求***支付报酬，证据不足，一审法院不予支持；要求被告永福建设公司承担连带责任，缺乏法律依据，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费3，411元，由原告***负担。

本院二审期间，上诉人申请证人张某出庭作证。本院组织当事人对证人证言进行了质证。对一审法院查明的案件事实，本院依法予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明的案件事实，永福建设公司将位于枣庄科教园内的相关建设工程中所涉模板工程承包给***施工，后***与***口头协议将上述部分模板工程转包给***施工。***起诉请求判令***支付剩余工程款及利息，需要提供双方之间合同的实际履行情况的相关证据。本案中，***对***和赵士保提供的结算数据不予认可，但***提供的工程量及工程款数额系其个人统计，***不予认可，***提交的其他书面证据及证人证言亦不能形成证据链证明其实际施工的工程量、工程款。综上，***不能提供确实充分的证据证明其实际履行施工合同的情况，现有证据不足以认定***拖欠其工程款的事实，故一审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当。经审查，一审法院审理程序不违反法律规定。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6，822元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖建新

审判员　　孙　梦

审判员　　朱海燕

二〇二二年十月二十一日

书记员　　高文娜