顺德区大良巩鑫不锈钢加工厂与广东金鸿泰建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案民事二审判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤04民终3373号

上诉人（一审被告、反诉原告）：广东***建设有限公司，住所地：广东省广州市天河区。

法定代表人：黄松兴，总经理。

委托诉讼代理人：杨小青，广东四端律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄松文，男，汉族，1972年11月22日出生，住广东省汕头市潮阳区。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：顺德*****不锈钢加工厂，住所地：广东省佛山市顺德区。

经营者：杨子荣，男，土家族，1974年11月26日出生，住贵州省岑巩县。

委托诉讼代理人：卢鉴，广东曜灵律师事务所律师。

上诉人广东***建设有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人顺德*****不锈钢加工厂（以下简称**不锈钢厂）建设工程分包合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院(2020)粤0491民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回**不锈钢厂的一审全部诉讼请求；三、改判支持***公司的一审反诉请求；四、本案一审受理费、保全费、反诉费、二审受理费均由***公司承担。

事实和理由：一、一审判决对案件基本事实未进行查明，认定事实错误，判决内容缺乏事实依据。

（一）双方未对**不锈钢厂实际完成的工程款结算金额达成一致意见。为了向总承包方申请工程款，***公司与**不锈钢厂于2019年9月9日对**不锈钢厂的实际施工量进行了确认。***公司认为结算文件《珠海横琴中交栏杆》中1、5项实际已完工的数量合计1462.5米，因**不锈钢厂将栏杆底板由U形槽替换为角钢，故应该在工程款中进行扣减；第3项因材料不符且未完成施工，也应进行相应扣减。**不锈钢厂不同意上述扣减项目，不认可***公司计算的工程款金额，双方对此未达成一致意见。

（二）一审法院以**不锈钢厂提交的《授权委托书》作为工程款结算依据，并以此判决***公司向**不锈钢厂支付款项存在错误。从形式上看，该文件并非是双方对工程价款进行的确认。该授权书指向的付款人是广东丰伟建设有限公司（以下简称丰伟公司），收取款项的内容是中交天津航道局有限公司珠海横琴栏杆项目工程款1207867.4元。该内容并未体现是***公司与**不锈钢厂就其实际完工量结算的工程款金额，更未体现该金额为***公司应向**不锈钢厂支付款项的意思表示。从实质上看，该文件所载金额不可能是双方对工程价款进行确认的金额。第一，按照《珠海横琴中交栏杆》显示，双方确认**不锈钢厂实际完成施工的工程量仅为1462.5米，即便不考虑**不锈钢厂将栏杆底板由U形槽替换为角钢应扣减工程价款，也不考虑**不锈钢厂延期施工须承担违约责任等问题，按照合同约定单价所计算出的工程价款也只有900900元。根据第七条约定可以折算出合同暂定工程量为3000米。**不锈钢厂在一审中称其确认***公司已向其支付了564000元的工程款，如果按照其主张的《授权委托书》所载金额为***公司认可还应向其支付的已完工金额，两项相加实际完工量合计工程款项为1771867.4元，但**不锈钢厂实际施工不到合同约定工程量一半，金额却已接近合同约定全部工程量的造价金额，不符合常理。第二，在工程尚未完工，**不锈钢厂无任何依据的情况下，***公司根本不可能向其赔偿所谓的材料款，《授权委托书》上也未体现任何与材料款有关的意思表示。第三，***公司在2019年9月20日向**不锈钢厂支付了20000元，9月26日又向其支付了30000元。按照**不锈钢厂所称，落款时间为2019年9月16日的《授权委托书》所载金额是经双方确认的***公司尚欠其工程款及材料款项金额，***公司授权其直接向业主方收取款项，那么，***公司既然作出了该授权，就应该明知业主方不可能再向自己支付该工程款，在这种情况下***公司没有任何理由还会在出具委托书之后几天内又自行向***公司两次支付工程款。基于以上事实可以证实《授权委托书》所载金额并非是***公司认可应向**不锈钢厂支付的工程结算价款。

（三）《授权委托书》的由来。1、2019年5月，***公司人员黄松兴经人介绍认识张柳洲，张柳洲称其认识珠海横琴新区天沐河防洪及景观工程总承包方中交天津航道局有限公司（以下简称中交公司）的项目负责人，可以介绍***公司承接该项目并要求***公司进行工程报价。***公司人员黄松文就栏杆安装工程向杨子荣询价，杨子荣于2019年5月16日通过微信向黄松文报价。黄松兴在杨子荣报价的基础上向张柳洲发出报价，综合单价为822.07元/米，张柳洲称总承包方同意按该价格与***公司签订合同，其负责相关协调事务，为此张柳洲与***公司签订了《工程项目承包合作合同书》。2、黄松文与杨子荣在微信上确定内容后，于2019年5月23日签署了《分包合同》，合同约定综合单价616元/米。3、**不锈钢厂为天沐河工程的实际施工方，因其施工存在拖延工期、不按图纸施工的情形，中交公司多次发出整改通知，***公司通知**不锈钢厂整改，但其仍未改正，导致中交公司一直未与***公司签订合同也未向***公司支付工程款。因**不锈钢厂多次要求***公司及张柳洲支付款项，2019年7月张柳洲告知***公司及**不锈钢厂，因涉案工程存在以上问题，中交公司可能不愿意和***公司签订合同，但其会另行协调安排丰伟公司对案涉公司投标并与中交公司签订合同，合同签订后，由丰伟公司就已完成施工的工程与中交公司进行阶段性结算，取得工程款后再支付给***公司及**不锈钢厂。为此张柳洲要求***公司与**不锈钢厂就以上事项协助丰伟公司准备投标文件，**不锈钢厂作为材料生产商在《生产商授权委托书》上盖章并将该文件提供给丰伟公司用于投标，**不锈钢厂为此还要求与***公司签订了《免责协议》。4、张柳洲要求***公司统计已施工的工程数量及施工金额用于向中交公司申请支付款项，黄松兴于2019年7月20日将《中交天津航道局有限公司珠海横琴水平台部位栏杆安装数量》交给张柳洲，该文件上载明四点，其中第一点内容为“一、按中交提交的图纸及指定范围已完成含税价：1469.3M×822.07元/M=1207867.4元”，“一、二、三合计1337411.45元”。该金额是***公司按照自己向中交公司报价822.07元/米的标准计算出的工程款金额向中交公司申请支付工程款，不是按照与**不锈钢厂约定的616元/米的标准与其进行结算。张柳洲将该文件拍照后在微信上发给**不锈钢厂，**不锈钢厂2019年9月18日发给***公司，称张柳洲认可该文件。5、2019年9月，张柳洲称已协调好由丰伟公司向中交公司办理天沐河工程款结算事宜，要求***公司与**不锈钢厂按现状进行工程量确认，并由***公司出具一份授权委托书，委托**不锈钢厂向丰伟公司收款，收款数额按***公司报给中交公司的822.07元/米计算，**不锈钢厂收到款项后，再与***公司按照双方签订的合同价616元/米结算，多出款项由**不锈钢厂支付给***公司。为了取得***公司及**不锈钢厂的信任，张柳洲出具了一份《保证书》，保证在2019年9月30日前能以丰伟公司名义实际收到中交公司工程款，并将工程款转入**不锈钢厂账户，如果收不到款项，张柳州自愿为诈骗罪承担法律后果，并要求***公司及**不锈钢厂派安装工人进项目现场按要求完成加固任务,***公司及**不锈钢厂均取得了该保证书。2019年9月9日***公司人员、杨子荣等人在涉案工程现场对工程量进行了测量，手写了测量数量，一审中**不锈钢厂提交的落款为2019年9月9日的《珠海横琴中交栏杆》实际盖章时间为2019年9月24日，后因张柳洲要求才将落款时间改为2019年9月9日。6、一审中**不锈钢厂提交的落款为2019年9月16日的《授权委托书》的实际盖章时间为2019年9月18日，该《授权委托书》比《珠海横琴中交栏杆》的形成时间在先，款项金额1207867.4元是按照经张柳洲确认的2019年7月20日《中交天津航道局有限公司珠海横琴水平台部位栏杆安装数量》上载明的1469.3M×822.07元/M=1207867.4元所列，与《珠海横琴中交栏杆》上的工程量无关，与《分包合同》中约定的综合单价616元/米亦无关，该《授权委托书》不是***公司与**不锈钢厂就工程款进行结算的金额，也不是***公司认可应向**不锈钢厂支付的金额。***公司在落款为2019年9月16日的《授权委托书》上盖章，仅仅是受张柳洲安排为了办理丰伟公司向中交公司结算工程款所用，并非是对应向**不锈钢厂支付涉案工程款进行的确认。黄松文与杨子荣2019年9月18日至2019年9月25日微信聊天记录可以清楚证明该事实。

（四）一审判决未就案涉工程终止的违约主体作出认定，对**不锈钢厂未按照合同及施工图纸施工的违约行为视而不见。**不锈钢厂将栏杆底板由U形槽替换为角钢，在规定的地方没有加固膨胀螺丝，多处没有收口收尾、没有按照要求进行上漆、平整等工序，其违约行为证据确凿。

（五）***公司向**不锈钢厂实际支付款项金额为568351元，超出合同约定应支付的金额，**不锈钢厂应予以返还。1、**不锈钢厂不认可***公司通过微信向其支付的4笔款项共3551元，为黄松文在微信上支付给**不锈钢厂财务人员，应计入***公司向**不锈钢厂支付的款项总额。2、根据《分包合同》第五条第8点约定，因乙方原因造成合同终止的，对已完成工程量按完工价款的60%进行结算。本案**不锈钢厂在施工中存在不按图纸施工的情形，***公司根据合同约定可终止合同，按照已完成工程量按完工价款的60%进行结算，对于**不锈钢厂将U型钢改成角钢按照工程数量扣减相应金额，经计算应按照401710.2元结算，对于***公司多支付的166640.8元，**不锈钢厂应予以返还。

二、一审判决适用法律错误。一审判决超越了**不锈钢厂的诉请范围，违背了不诉不理的原则。**不锈钢厂在一审中的诉讼请求为两项，第一项诉请为要求***公司支付已完工的工程欠款410820元，第二项诉请为要求***公司支付其材料损失费809392.5元。一审判决既不对是否存在材料损失进行事实查明，也不对材料损失的责任主体进行认定，仅凭与本案纠纷无关的一份《授权委托书》的内容，偏信**不锈钢厂的单方陈述，臆断授权书中的金额包含了材料损失错误。

**不锈钢厂辩称：一审判决对于本案事实查明全面、清楚、准确，适用法律正确，请求驳回***公司的上诉请求。

**不锈钢厂向一审法院起诉请求：1、***公司支付工程价款余款410820元及利息（利息按年利率6%计算至***公司还清本息之日止，从2019年10月25日起算，暂计至起诉之日）；2、***公司支付**不锈钢厂因无法再进行施工而造成的材料损失费809392.5元；3、本案诉讼费由***公司承担。

***公司向一审法院反诉请求：1、**不锈钢厂向***公司即时退还多支付的工程款166640.8元；2、**不锈钢厂承担本案全部的诉讼费用。

一审法院查明：2019年5月19日，**不锈钢厂（乙方、承包方）与***公司（甲方、发包方）签订《分包合同》，第一条约定，工程为位于珠海市横琴新区的天沐河防洪及景观工程，具体以工程量清单、施工图纸及发包人发出的任务书为准；第二条约定，乙方需根据建设方及甲方确认图纸完成所有栏杆工程，承包方式为乙方以分项工程全包的方式完成承包范围内的所有工作，即包材料、包人工、包机械设备工具等，同时约定乙方范围内的工作量以固定单价包干。第四条约定工程要求质量目标为满足国家规范及设计图纸与合同要求。合同第五条约定若乙方在质量、工期、安全文明施工、与项目部的配合等方面无法满足甲方的要求，经甲方提出书面整改意见后，乙方仍旧无法达到要求，甲方有权终止合同，对已完成工程量按完工价款的60%进行结算。第五条还约定乙方必须妥善保管工地现场的材料及半成品，因乙方材料保管失误及安装所造成的材料损坏概由乙方负责；因乙方材料下单错误造成材料浪费或报废，由乙方承担损失；每月及时向甲方按实上报工程量。合同第七条合同价款约定，按确认样板：1、立柱用立柱40×20×1.2mm厚方管+不锈钢花，表面按确认色板；2、栏杆用100×50（改为110×50×2mm及￠15改为￠16×0.7mm管）+上下板，表面按确认色板；3、底板用304不锈钢340×70×3厚U型槽。综合单价616元/米（含3%税金，其中加工好的材料571元/米，人工45元/米），暂定工程造价1848000.00元，按实际完成工程量结算工程总价。合同第八条约定项目完工验收合格，双方办理完结算手续，甲方在45天内支付相应结算款。

2019年9月9日，**不锈钢厂与***公司在一份文件名为“珠海横琴中交栏杆”的文件上加盖印章，该文件记载内容为：①做好没有拆1016.00米；②因为平台被中交拆除，材料已到现场未做57.13米；③桥有做好U型槽120.00米；④平台未做132.00米；⑤做好栏杆被中交拆446.50米（天沐之心、艺术漫游）。在***公司提交给一审法院的这份文件上，另有手写部分，内容为：“①做好1016.00米×616元/米=625856元，注U型槽被改为角钢，按报价是158元/米；③U型槽按报价是158元/米×120米=18960元，注U型槽被改为角钢；⑤做好拆除446.5米×616元/米=274736元，注U型槽被改为角钢，按报价是158元/米。①+③+⑤合计625856+18960+274736=919552元，应扣除U型槽改为角钢的造价部分共1582.5米×158元/米=250035元，919552-250035=669517元，已支付568351元。”**不锈钢厂主张涉案工程款数额应该为这份文件中的（①+③+⑤）米×616元/米=974820元，再加上未使用的材料1417.50米，这部分未使用材料的款项为1417.50米×571元/米=809392.50元。

2020年9月16日，***公司出具一份授权委托书，内容为，兹授权**不锈钢厂向丰伟公司收取中交天津航道局有限公司珠海横琴栏杆项目工程款含税价壹佰贰拾万柒仟捌佰陆拾柒元肆角，授权时间至**不锈钢厂收清该笔工程款为止。

2019年9月29日，***公司向中交天航南方交通建设有限公司发出一份《工程竣工验收移交结算函》，其中第一段内容为：我司于2019年5月26日进场施工至今，已完成栏杆水泥混凝土基座包工包料工程量1582.5米×80元/米=126600.00元，完成不锈钢栏杆包工包料1016米×822.07元/米=835223.12元，天沐之心、艺术漫游做好被变更拆除不锈钢栏杆446.5米×822.07元/米=367054.26元，做好不锈钢U型槽120米×265元/米=31800元,合计已完成工程结算总价1360677.38元。

2020年4月20日,***公司向**不锈钢厂发出一份《工作联系函》，称**不锈钢厂在施工过程中不能按照进度要求完成所有栏杆工作，现场存在大量收口未完成，且质量不能满足甲方要求，至今依然无法验收结算。2020年4月27日，***公司向**不锈钢厂发出一份《结算工作联系单》，通知**不锈钢厂在收到函件后三天内与其进行协调处理，对于已经实际完工的工程量存在的质量问题及收尾部分进行处理，达到合同约定质量标准后与其进行清理结算。

**不锈钢厂确认已收到***公司支付的工程款564000元，***公司认为除去**不锈钢厂确认的已收到的工程款外，还曾代**不锈钢厂支付材料运输费3551元。***公司提供了一张手写记账单，其中记载了5笔付款情况，分别为：“7月11日，佛山定金20000（计入佛山栏杆账中）；一、2019年6月10日，招行转账支付179800+之前付5000元定金，合计184800元，支付珠海横琴304#不锈钢栏杆工程项目定金；二、2019年6月17日付去支票30万，到账时间为2019年8月3日，预付珠海横琴304#不锈钢栏杆工程项目；三、微信代付车费，6月6日代付765元、6月7日代付1459元、6月10日代付772元、6月24日代付555元，微信转账3551元；6月25日预付杨子荣退场工人工资款30000元。”**不锈钢厂经营者杨子荣以收款人身份在其中四笔的后面签名，但在其中记载为“三、微信代付车费……3551元”的这一项处，无人签名。

在一审庭审中，双方确认尚有工程未完工。**不锈钢厂认为因***公司已经被总承包方赶出工地，剩余工程已无法进行；***公司认为双方已经终止了施工合同。

一审法院认为，**不锈钢厂和***公司签订的《分包合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院确认该合同合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，双方应当按照合同约定履行义务。在本案中，虽然双方对剩余工程无法继续履行的原因有分歧，但双方均认可**不锈钢厂无需继续完成剩余工程，在此情况下，一审法院确定***公司应当将已完工部分工程款支付给**不锈钢厂。

对于**不锈钢厂可主张的工程款数额，一审法院认为，虽然因存在以角钢替换U形槽的问题，双方对已完工部分单价及计算方法有异议，但在双方于2019年9月9日签署“珠海横琴中交栏杆”文件对工程量进行结算后，***公司于2019年9月16日出具《授权委托书》，授权**不锈钢厂收取珠海横琴栏杆项目工程款1207867.40元，在无相关证据推翻的情况下，一审法院认定这一授权书是***公司的真实意思表示，一审法院据此确认**不锈钢厂可主张的涉案款项为1207867.40元。对于**不锈钢厂提出的材料损失费用，因**不锈钢厂认可《授权委托书》中记载的款项包括了这部分款项，而**不锈钢厂又没有证据证明其可主张的涉案工程款金额加上材料损失费用超过了《授权委托书》记载的金额，一审法院据此确认在本案中，**不锈钢厂可主张的款项共计1207867.40元。对于**不锈钢厂提出的利息主张，一审法院认为，依照双方在《分包合同》第八条第4款的约定，***公司应当在结算后45天内支付相应结算款，而本案中，双方于2019年9月9日仅仅是对工程量进行了确认，在***公司出具《授权委托书》时才确定了工程款数额，故一审法院确定双方结算时间为***公司出具《授权委托书》时，即2019年9月16日，一审法院据此确定涉案工程款付款期限届满之日为2019年10月31日。由于***公司一直未付清涉案款项，故**不锈钢厂有权要求***公司支付从2019年11月1日起的逾期付款利息。对于利率标准，因双方没有约定，一审法院酌情确定为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。对于本金数额，因**不锈钢厂主张以410820元为基数，这是其处分自己民事权利的行为，一审法院予以确认。综上，***公司应付的逾期付款利息计算方式为，以410820元为基数，从2019年11月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。

对于***公司提出的涉案工程款应按照《分包合同》第五条第（一）款第8项之规定，对已完工部分按完工价60%结算的主张，一审法院认为，该条款适用的前提是“乙方在质量等方面无法满足甲方要求，经甲方提出书面整改意见后，乙方依旧无法达到要求，甲方有权解除合同”，而在本案中，***公司未能举证证明已出现可适用该条款的情形，且***公司在对工程量结算后亦出具了《授权委托书》对涉案工程款进行了确认，故一审法院对***公司这一主张不予支持。对于***公司提出的还有代付车费应当予以扣除的主张，一审法院认为，在***公司提交的手写记账单中，**不锈钢厂及杨子荣并未对这笔款项进行确认，且按照***公司的记载，这几笔代付车费均发生在***公司出具《授权委托书》之前，故***公司的这一主张没有依据，一审法院不予支持。综上，***公司提出的其多支付了工程款并要求**不锈钢厂返还的反诉请求没有依据，一审法院不予支持。

综上所述，**不锈钢厂的诉讼请求部分有理，一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、***公司于判决生效之日起十五日内向**不锈钢厂支付欠款1207867.40元及利息（以410820元为基数，从2019年11月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回**不锈钢厂的其他诉讼请求；三、驳回***公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费7890.96元，保全费5000元，由**不锈钢厂负担130.42元，由***公司负担12760.54元；反诉费1816元，由***公司负担。

本院二审期间，***公司提交如下证据：1、***公司人员黄松文与**不锈钢厂经营者杨子荣的微信聊天记录及文件；2、***公司人员黄松兴与张柳洲的微信聊天记录及文件；3、《工程项目承包合作合同书》；4、张柳洲身份证复印件；5、《工作联系函》两份；6、《工程质量整改通知单》；7、《工程施工任务书》；8、《免责协议》；9、《生产商授权委托书》两份；10、《营业执照》；11、《中交天津航道局有限公司珠海横琴水平台部位栏杆安装数量》；12、《保证书》；13、手写的工程量确认文件；14、《授权委托书》；15、《珠海横琴中交栏杆》（落款时间为2019年9月9日）；16、《珠海横琴中交栏杆》（落款时间为2019年9月24日）；17、张桂华问话笔录；18、刑事判决书；19、记账单；20、网上转账电子回执；21、***公司员工黄松文玉**不锈钢厂财务人员的微信聊天记录及转账记录；22、分包合同；23、***公司人员黄松兴与张柳洲的四段通话录音。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***公司同时申请证人张桂华出庭作证，本院依法予以组织。

本院查明，2019年5月16日，**不锈钢厂经营者杨子荣通过微信向***公司工作人员黄松文发出手写报价单并加盖**不锈钢厂公章，其中U型槽注明158元/米。

2019年5月21日，***公司与案外人张柳洲签订《工程项目承包合作合同书》，约定张柳洲负责内部疏通协调同总包方或建设方的关系，确保工程项目能给***公司顺利签订合同，健康运作以及协助***公司收取工程进度款，直至工程验收，收清所有工程款为止等。

2019年6月23日，中交天航南方交通建设有限公司珠海横琴项目经理部向***公司发出《工程质量整改通知单》，称发现由***公司负责施工的天沐河景观工程南1-2区栏杆施工中存在以下问题：1.现场栏杆材料未按图加工；2.栏杆固定施工工艺未按图施工，稳定性、安全性极差。现要求***公司于2019年6月30日上午前按以下要求完成整改：1.更换不符合设计要求的栏杆成品，并对不合格材料进行退场处理；2.栏杆固定措施按图施工，保证稳定性及安全性等。

2019年9月7日，中交天航南方交通建设有限公司珠海横琴项目经理部向***公司发出《工程施工任务书》，载明任务内容为进行横琴新区天沐河防洪及景观工程一标段1-2区剩余栏杆施工，要求：1.2019年9月26日前剩余栏杆材料全部进场完毕；2.2019年9月30日前按图纸要求全面完成剩余栏杆及已安装好的栏杆收边收口（除改造区域已拆除的栏杆）等。

2019年9月18日，黄松文通过微信与杨子荣就《授权委托书》的工程款数额、委托书份数等具体内容进行多次修改，最终确定**不锈钢厂一审提交的授权委托书内容。

2019年9月18日，黄松文通过微信向杨子荣转发张柳洲（居民身份证号码441************955）出具的《保证书》。张柳洲在该保证书中称：本人保证2019年9月30日前能以丰伟公司名义收到中交天津航道局有限公司珠海横琴项目部栏杆工程款，并将该笔工程款转让**不锈钢厂账户……如2019年9月30日前**不锈钢厂收不到上述工程款，本人自愿以“诈骗罪”承担法律后果，接受法律制裁。就***公司与本人自签订本保证书之日起到2019年9月30日止安装工人没有进项目现场及未按黄松喜、张桂华已证实工程量完成及加固任务，此保证书自动作废。另本人保证2019年9月27日前丰伟公司与**不锈钢厂签订采购合同。该保证书落款日期为2019年9月18日。

2019年9月20日，杨子荣通过微信向黄松文发送一份手写单据，具体内容为：“珠海横琴中交栏杆”1.做好没有拆1016米；2.拆平台未做57.13米；3.桥有做好U型槽120米；4.平台未做132米；5.做好栏杆被中交拆446.5米。本页项目数量按图纸尺寸为准。落款日期为2019年9月9日，生产商处由杨江国签名确认，证明人处由张桂华和一黄姓人员签名确认。随后至2019年9月23日，双方针对依据前述手写单据如何制作打印版单据的具体内容进行了多次协商。

2019年9月24日，杨子荣通过微信先后向黄松文发送两份《工作确定函》，第一份函件的主要内容为：**不锈钢厂向***公司致函称，双方协商一致，确定重新开展工作，应***公司要求现场加固栏杆，重新生产产品，以现场负责人确定量为准。此货按图纸规格生产，除40×20立柱及￠16mm钢外，其余按以前的生产产品制作；40×20、16mm为实心钢，材质201料。价格：材料715/米，安装人工85元/米等。第二份函件价格变更为材料915/米，安装人工85元/米，其余内容不变。

2019年9月25日，杨子荣通过微信向黄松文发送落款日期为2019年9月24日的打印版“珠海横琴中交栏杆”单据一份，该结算单正文内容与**不锈钢厂一审提交的落款日期为2019年9月9日的“珠海横琴中交栏杆”单据正文内容相一致，尾部施工方、生产方处分别加盖***公司和**不锈钢厂的公章，项目证明人处由黄松喜和张桂华签名确认。

本院另查明，***公司二审提交广东省广州市南沙区人民法院于2020年4月28日作出的刑事判决书[案号为（2020）粤0115刑初67号]，查明张柳洲于2019年10月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，并判决张柳洲因另案合同犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元等。

本院再查明，***公司一审提交的涉案工程施工图纸中，驳岸及平台栏杆栏杆立面图部分注明“￠15实心不锈钢”、“20×40304实心不锈钢主立柱”等。

一审第二次开庭审理中，**不锈钢厂对3551元微信转账的真实性无异议，但认为该费用系因材料不合格被业主方清退而产生的运输费用，当初说好由***公司承担。

经审查，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、关于结算依据的认定。**不锈钢厂依据落款时间为2019年9月16日的《授权委托书》主张欠付工程款及材料损失；***公司则上诉主张应依据落款时间为2019年9月9日的“珠海横琴中交栏杆”单据计算工程量。本院认为，根据***公司二审提交的微信记录可知，通过多轮微信沟通协商，**不锈钢厂与***公司最终于2019年9月25日确定了打印版“珠海横琴中交栏杆”单据的具体内容，双方加盖公章对单据所涉工程量进行了确认，则应以形成时间在后的工程量确认单据计算**不锈钢厂已完工程的应付工程款，一审法院依据2019年9月16日的《授权委托书》认定欠付工程款和材料损失，与事实不符，本院予以纠正。

二、关于**不锈钢厂已完成的工程应付工程款数额的认定。根据本院查明的事实可知，上述形成时间为2019年9月25日的工程量确认单据其工程量确认内容与**不锈钢厂一审提交的落款时间为2019年9月9日的“珠海横琴中交栏杆”单据的工程量确认内容相一致。单据具体内容包括：1.做好没有拆1016米……3.桥有做好U型槽120米……5.做好栏杆被中交拆446.50米，根据上述表述可知，在所有已被拆和未被拆1462.50米（1016米+446.50米）栏杆中，仅有120米栏杆的底板采用U型槽固定，其余部分1342.50米（1462.50米-120米）未按照合同约定底板用U型槽。《分包合同》约定综合单价为616元/米，而2019年5月16日**不锈钢厂经营者杨子荣向***公司工作人员黄松文微信报价U型槽材料价为158元/米，则未按照合同约定底板用U型槽的栏杆其综合单价应扣除U型槽材料价即为458元/米（616元/米-158元/米），则**不锈钢厂已完工的工程款数额为688785元（120米×616元/米+1342.50米×458元/米）。

三、关于已付工程款的数额认定。***公司上诉主张其向**不锈钢厂的财务人员微信转账代付车费3551元应计入已付工程款，**不锈钢厂对微信转账的真实性并无异议，但认为该费用系因材料不合格被业主方清退而产生的运输费用，当初说好由***公司承担。本院认为，**不锈钢厂对其主张未提交证据予以证明，相反《分包合同》约定**不锈钢厂对施工栏杆工程包材料，运送材料的运输费用亦应由**不锈钢厂承担，本院对***公司的该项上诉主张予以采纳，则已付工程款数额应在一审判决认定的564000元基础上增加为567551元（564000元+3551元）。

四、关于材料损失。**不锈钢厂起诉主张其因无法再进行施工而造成材料损失809392.5元，本院认为，**不锈钢厂与***公司在“珠海横琴中交栏杆”单据中确认“因为平台被中交拆除，材料已到现场未做57.13米”，根据上述表述可知，该部分材料损失系因设计变更造成，则***公司应予赔付。关于该部分材料的单价认定，本院认为，《分包合同》约定“加工好的材料571元/米”，又上述单据未特别注明该部分栏杆包含U型槽，则应扣减U型槽材料价158元/米，则***公司应赔偿该部分材料损失23594.69元[57.13米×（571元/米-158元/米）]。除该部分损失外，**不锈钢厂未提交其在双方工程量确认后购买、加工栏杆材料、运送栏杆材料到施工现场的任何证据，则**不锈钢厂无证据证明其存在其他材料损失，故本院对该部分不予支持。

五、关于剩余工程无法继续履行的责任主体认定。一方面，***公司上诉主张**不锈钢厂存在将栏杆底板由U型槽替换为角钢等未按照合同和施工图纸约定施工的违约情形，导致合同无法继续履行。本院认为，如前所述，根据**不锈钢厂提交的“珠海横琴中交栏杆”单据可知，**不锈钢厂确实存在未按照合同约定的底板用U型槽的行为，对剩余工程无法继续履行造成影响。另一方面，中交天航南方交通建设有限公司珠海横琴项目经理部于2019年6月23日向***公司发出《工程质量整改通知单》，称栏杆施工存在“现场栏杆材料未按图加工”等问题。根据***公司提交的施工图纸可知，图纸要求栏杆立柱应为实心不锈钢材料，然而结合《分包合同》的约定“工程要求质量目标为满足国家规范及设计图纸与合同要求”、“立柱40×20×1.2mm厚方管、栏杆用100×50（改为110×50×2mm及￠15改为￠16×0.7mm管）”以及杨子荣在2019年9月24日微信发的《工作确定函》“重新生产产品，按图纸规格生产，40×20、16mm为实心钢”的内容可知，双方在《分包合同》中约定的立柱规格并非施工图纸要求的“实心”而是空心，***公司作为施工图纸的提供方，明知图纸的“实心”立柱材料要求，却在《分包合同》作出与图纸要求不符的约定，亦对剩余工程未能继续履行负有责任。

六、关于***公司的反诉请求。***公司反诉主张依据《分包合同》第五条“若**不锈钢厂在质量、工期、安全文明施工、与项目部的配合等方面无法满足***公司的要求，经***公司提出书面整改意见后，**不锈钢厂仍旧无法达到要求，***公司有权终止合同，对已完成工程量按完工价款的60%进行结算”的约定，因**不锈钢厂存在施工质量问题，应按完工工程价款的60%计算应付工程款。本院认为，如上分析，施工质量问题产生的原因，双方均负有责任，则***公司无权依据该条约定按完工价款的60%进行结算。

综上，**不锈钢厂已完工程款数额为688785元，***公司已付工程款567551元，则***公司应向**不锈钢厂支付尚欠工程款121234元（688785元-567551元）及其利息。关于利息的起算时间，《分包合同》约定“双方办理完结算手续，***公司在45天内支付相应结算款”，双方系在2019年9月25日确认“珠海横琴中交栏杆”单据载明工程量，则利息应自2019年11月10日起算。关于利率，一审法院认定按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算较为合理，本院予以维持。同时***公司亦应向**不锈钢厂赔偿材料损失23594.69元。

综上所述，广东***建设有限公司的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持，无理部分予以驳回。因二审出现新证据，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持珠海横琴新区人民法院(2020)粤0491民初820号民事判决第三项；

二、撤销珠海横琴新区人民法院(2020)粤0491民初820号民事判决第二项；

三、变更珠海横琴新区人民法院(2020)粤0491民初820号民事判决第三项为：广东***建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向顺德*****不锈钢加工厂支付工程款121234元及利息（以121234元为基数，从2019年11月10日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；

四、广东***建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向顺德*****不锈钢加工厂赔偿材料损失23594.69元；

五、驳回顺德*****不锈钢加工厂的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费7890.96元，保全费5000元，合计12890.96元，由顺德*****不锈钢加工厂负担11398.96元，广东***建设有限公司负担1492元；反诉费1816元，由广东***建设有限公司负担。二审案件受理费15781.92元，由顺德*****不锈钢加工厂负担13940.92元，广东***建设有限公司负担1841元。

本判决为终审判决。

审判长　　廖世娟

审判员　　朱　玮

审判员　　牟宏微

二〇二〇年十二月三十日

书记员　　王　莉