广东金鸿泰建设有限公司、顺德区大良巩鑫不锈钢加工厂等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终92号

上诉人（原审原告）：广东***建设有限公司，住所地广东省广州市天河区，统一社会信用代码9144010675XXXXXX4F。

法定代表人：黄松兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁庆年，广东合拓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：顺德*****不锈钢加工厂，住所地广东省佛山市顺德区，统一社会信用代码92440606L73XXXXXXB。

经营者：杨子荣，男，1974年11月26日出生，土家族，住贵州省岑巩县。

委托诉讼代理人：卢鉴，广东曜灵律师事务所律师。

原审第三人：广东汇建通物资有限公司，住所地广东省广州市天河区，统一社会信用代码91440101327XXXXXXW。

法定代表人：黄松文，该公司总经理。

原审第三人：广州恒和东天建材有限公司，住所地广东省广州市天河区，统一社会信用代码91440101MAXXXXXX1W。

法定代表人：李晶，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩文峁，男，系该公司员工。

上诉人广东***建设有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人顺德*****不锈钢加工厂（以下简称**加工厂）、原审第三人广东汇建通物资有限公司（以下简称汇建通公司）、广州恒和东天建材有限公司（以下简称恒和公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初17330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***公司一审第2至第5项的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由**加工厂承担。

事实和理由：（一）**加工厂未按约定完成全部工程项目，***公司请求按合同约定以**加工厂已完工60%的价款结算，合法有据，应予支持。1.一审判决已查明涉案工程未完工，至于未完工的原因，***公司已提供了双方的函件往来证明**加工厂未能按期完工，且存在质量问题，***公司多次催告均被拒绝的事实。相反，**加工厂未能举证证明涉案工程不能完工的责任在于***公司，依法应按双方约定的结算方式执行。2.一审判决认为***公司未能举证证明**加工厂存在质量问题及迟延完工的理由，与事实不符。双方之间虽然在合同中没有约定具体的完工日期，但结合双方的往来函件及***公司开具的远期支票可知，涉案工程至迟应在远期支票承兑前完工，**加工厂至今未能完成全部工程项目，属严重违约，依法应承担相应的法律责任。

（二）***公司主张的经济损失合法有据，依法应予支持。1.通过现场照片证实涉案工程存在质量问题，且**加工厂也自认有未打磨等情况。虽然其否认工程材料有未上漆、未收尾的情况，但没有提供证据证实。而结合双方办理的工程量结算确认书可知，涉案工程存在玻璃未安装、驳接爪未到货等客观事实。不锈钢上漆、收尾工序属于工程施工的最后阶段，但由于涉案工程并未完工，故可以确定**加工厂未完成上述工程项目，依法应扣减相应费用，赔偿***公司的经济损失。2.关于延误工期造成的损失问题，双方在涉案《分包合同》第十二条第2款有明确约定，故***公司依据此前已经明确的竣工日期（2019年8月31日），从2019年9月1日起计算至双方办理结算之日止（2020年1月9日），合计为129天，按每天1000元的标准计算延期损失，合法有据，依法应予支持。

（三）**加工厂依法应退回***公司委托汇建通公司、恒和公司开具的涉案两张支票。1.一审判决已查明涉案两张支票是由汇建通公司、恒和公司开具，支票是由***公司交付给**加工厂作为涉案工程的付款保证。支票收款人是**加工厂，付款人虽为汇建通公司、恒和公司，但其与**加工厂没有任何的经济往来，***公司才是支票的实际债务人，一审判决认定***公司不是涉案两张支票的票据债务人，事实认定不清，法律适用错误。2.**加工厂刻意回避涉案工程的实体审查，拒绝与***公司进行工程结算。**加工厂仅就汇建通公司、恒和公司开具的支票向法院另案起诉汇建通公司、恒和公司，违背诚实信用原则及公平公正原则，依法应予纠正。3.一审判决已认定“根据**加工厂已完工对应的工程款以及***公司已支付的工程款，***公司尚欠的工程款低于该两张支票的金额”，故**加工厂依法应退还涉案两张支票予***公司，并撤回对汇建通公司、恒和公司的起诉，双方按合同约定据实结算。

二审中，***公司补充如下上诉意见：***公司已付工程款184219.9元，故即便根据**加工厂计算的工程单价乘以工程量，**加工厂主张的工程款总价为338481.7元，***公司应支付的工程款也仅为154261.8元。汇建通公司、恒和公司开具的两张支票均已超过该款项，**加工厂应依法退回汇建通公司、恒和公司开具的涉案两张支票。

**加工厂辩称，一审判决已详细查明案件事实，适用法律正确，***公司的上诉理由不成立。***公司在**加工厂未提起关联诉讼前，从未提过有关质量、工期、结算等问题，***公司提起本案诉讼及上诉，目的是拖延支付工程款，请求驳回***公司的上诉。

汇建通公司述称，对***公司的上诉没有意见。

恒和公司述称，对***公司的上诉没有意见。

***公司向一审法院起诉请求：1.解除***公司与**加工厂于2019年7月6日签订的《分包合同》；2.涉案工程结算款按上述《分包合同》第五条第8款约定执行，即按**加工厂已完工程价款的60%进行结算（**加工厂实际应收取的工程结算款为170115.81元），故**加工厂应即时退还***公司超额支付的工程款14104.09元；3.**加工厂向***公司赔偿经济损失197550元（其中因钢材质量问题进行的返工损失68550元，因迟延完工造成的损失129000元）；4.**加工厂即时退还***公司委托汇建通公司出具的219935元支票（支票号为102044307XXXXXX6）；5.**加工厂即时退还***公司委托恒和公司出具的183360元支票（支票号为102044307XXXXXX0）6.本案诉讼费由**加工厂负担。

一审法院认定事实：2019年7月6日，***公司作为发包方（甲方）与**加工厂作为承包方（乙方）签订涉案《分包合同》，约定：工程名称为佛山市某医院（一期二期）幕墙工程，包括不锈钢玻璃栏杆、不锈钢屋面栏杆、不锈钢阳台栏杆，具体以工程量清单、施工图纸以及发包人发出的任务书为准；承包方式，乙方以分项工程全包的方式完成承包范围内的所有工作，即包材料、包人工、包机械设备工具、包质量、包工期、包安全施工、包文明施工、包工程验收、包本合同约定的其他事项和费用（不锈钢玻璃栏杆中玻璃由甲方提供）；工程开工日期及竣工日期均为空白，总工期也为空白，自甲方通知乙方进场之日起开始计算，乙方的具体施工进度必须满足甲方、监理、总包及业主的总进度要求；甲方负责按合同要求及时向乙方支付合同价款；该合同第五条第一款第8项约定“若乙方在质量、工期、安全文明施工、与项目部的配合等方面无法满足甲方的要求，经甲方提出书面整改意见后，乙方仍旧无法达到要求，甲方有权终止合同，对已完成工作量按完工价款的60%进行结算”；合同价款为1.不锈钢玻璃栏杆（材质304），综合单价320元/米（其中材料235元/米，安装85元/米），工程量暂定1350米，总价432000元；2.不锈钢屋面栏杆（材质304），综合单价为空白（此项待定）；3.不锈钢栏杆阳台及护窗栏杆（材质304），综合单价为空白（此项待定）；付款及结算：1.订金，合同签订支付合同金额20000元作为订金，乙方开始下料生产，结算按照实际完成工程量结算；2.材料款，材料进场验收合格，甲方开具等额材料款60天数期支票（扣除相应订金）；3.安装进度款，按月申报，按完成产值80%支付；4.结算款，项目完工验收合格，双方办理完结算手续，甲方在30天内支付相应结算款；5.乙方配合甲方与第三方（江西省城市建设工程有限公司）签订供货合同，乙方开具3%增值税专用发票给第三方，由第三方付款给乙方，第三方款到乙方三天内乙方全额转回甲方；工程保修期为2年，从工程通过建设单位竣工验收合格之日算起。

**加工厂经营者杨子荣在总量为169米的施工图上签名，同意按包工包料235元/m单价按实结算；2019年8月20日，黄松文在总量为169米的施工图上签名，确认包工包料按295元/m以实际完成工程量结算。**加工厂经营者杨子荣在总量为266米的施工图上签名，同意按包工包料490元/m按实做数量结算；2019年8月20日，黄松文在总量为266米的施工图上签名，确认包工包料按580元/m以实际完成工程量结算。2019年8月20日，黄松文在总量为38米的施工图上签名，确认包工包料按300元/m按实际做数量结算。

2019年8月13日，**加工厂出具送货单，载明按样板制作栏杆126米、单价235元、金额29610元，陈某森在送货单上签名，确认实收方管立柱84条。2019年8月16日，**加工厂出具送货单，载明按样板制作栏杆345米（备注230条），黄某良在送货单上签名，确认实收230条。2019年8月19日，**加工厂出具送货单，载明按样板制作栏杆228米（备注152条），黄某良在送货单上签名，确认实收152条。2019年8月20日，**加工厂出具送货单，载明不锈钢面管300米（备注50条＊6ｍ／条），黄某良在送货单上签名，确认实收50条。2019年8月24日，**加工厂出具送货单，载明按样板制作栏杆198米（备注132条），陈某森在送货单上签名，确认实收132条。2019年9月8日，**加工厂出具送货单，载明序号1的不锈钢栏杆269米、单价580元、金额156020元，序号2的不锈钢栏杆38米、单价370元、金额14060元，序号3的不锈钢栏杆169米、单价295元、金额49855元，陈某森在送货单上签名，确认实收扶手232条。2019年9月15日，车牌号码为粤Ｘ7××××的车辆从涉案工程项目处运送232支栏杆扶手出门；2019年9月30日，车牌号码为粤Ｘ7××××的车辆从涉案工程项目处运送130支栏杆立柱出门；2019年11月8日，车牌号码为粤Ｘ7××××的车辆从涉案工程项目处运送200支不锈钢栏杆出门；**加工厂确认粤Ｘ7××××的车辆是**加工厂的车辆。

2019年8月6日，***公司向**加工厂出具工作联系单，载明本项目栏杆工程完成日期为2019年8月31日，现正式发文给**加工厂确认项目工期。2019年10月25日，***公司向**加工厂出具工作联系单，载明***公司发出工作联系单明确要求项目完成日期为2019年8月31日，**加工厂不能按合同要求配备专职管理人员，导致现场进度滞后，**加工厂未能按合同约定量尺寸，导致栏杆立柱现场安装存在问题，影响***公司进度推进，且拒绝对因**加工厂原因造成的立柱进行整改，屋面栏杆未按时完成并报项目部验收，3#楼室内栏杆未按时间进行施工，导致影响其他单位施工，玻璃护窗栏杆未按要求整改及未按要求时间安装，**加工厂进度已严重影响项目进度，导致***公司因工期原因蒙受巨大损失，现为避免损失扩大，***公司确定暂时终止前期所开具的材料支票款项支付，并保留向**加工厂追究相关责任。2019年10月26日，**加工厂向***公司出具回复函，主要内容为关于2019年10月26日收到的工作联系单，**加工厂已将原件退回***公司，并申明以后拒收***公司的工作垃圾产物，以上文字不成立。

2020年1月9日，***公司工作人员与**加工厂工作人员签订《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》，确认已安装完成量为457.01米（其中玻璃未安装，驳接爪未到货）。该确认单上另手写有“其中人工费：457.01×55＝25135.55元”的内容，并由陈某森签名捺印。同日，***公司工作人员与**加工厂工作人员另签订《不锈钢栏杆安装工程量确认单》，确认2#楼女儿墙靠墙栏杆已完成工程量为268.11米，2#楼3层靠墙已完成工程量为171米。该确认单上另手写有“其中人工费：（268.11+171）×85＝37324.35元”的内容，并由陈某森签名捺印。

2020年1月11日，***公司向**加工厂出具工作联系单，主要内容为2019年8月7日***公司发出工作联系函明确要求项目完成日期为2019年8月31日，2019年10月25日***公司发出了工作联系函，对**加工厂不能按合同履约情况及进度情况进行了说明并对进度进行要求，但**加工厂一直不予理会，**加工厂施工进度已严重滞后，***公司按合同约定在材料进场开具了60天的远期支票作为项目工程付款担保，由于**加工厂原因，在支票到期的时候，**加工厂仍旧存在大量工作无法完成，***公司依据**加工厂进度及合同约定，暂缓支付原开具的支票金额的工程款项，并通知**加工厂及时与***公司项目部负责人陈某森确认进度款金额再行支付**加工厂，但**加工厂以送货签收单为依据，拒绝前往施工项目确认工程进度，而且强行将***公司支票进账，造成***公司该票据空头支票而蒙受损失，2020年1月9日经**加工厂现场负责人与***公司项目负责人双方确认**加工厂已安装数量，**加工厂不能按合同继续完成剩余工作，原合同外增加的栏杆**加工厂自行采购材料及安排工作施工。

另查明，2019年7月7日，**加工厂出具收据，确认收到***公司涉案工程定金20000元。2019年8月14日，**加工厂收到***公司交付的一张出票人为恒和公司、金额为38400元的支票，**加工厂确认该支票已兑付。**加工厂另收到***公司交付的一张金额为63360元的支票，该支票未兑付，***公司于2020年1月3日通过陈某森银行账户向**加工厂转账支付了该支票款63360元（转账附言：妇幼项目款）。2020年1月14日，***公司通过陈某森银行账户向**加工厂转账支付了62459.9元（转账附言：佛山某医院项目栏杆所有工人工资已全部结清）。**加工厂另收到***公司交付的两张支票（其中一张支票号为102044307XXXXXX6，出票日期为2019年11月15日，出票人为汇建通公司，金额为219935元；另一张支票号为102044307XXXXXX0，出票日期为2019年10月20日，出票人为恒和公司，金额为183360元）；汇建通公司、恒和公司确认该两张支票没有实际承兑，汇建通公司、恒和公司也没有支付相应票据款。

一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。由于**加工厂确认其并无涉案工程的施工资质，结合涉案工程的性质，以及***公司与**加工厂所签订的涉案《分包合同》中关于工程量暂定1350米、总价432000元的约定等因素，双方所签订的涉案《分包合同》依法应属无效合同，因此对于***公司要求解除双方所签订涉案《分包合同》的主张，一审法院不予支持。

***公司认为**加工厂施工的涉案工程存在生锈、未上漆、未打磨的质量问题，且**加工厂迟延完工，因此主张涉案工程款按完工价款的60%进行结算，并要求**加工厂退还工程款14104.09元。对此一审法院分析如下：首先，***公司主张**加工厂的涉案工程存在生锈、未上漆、未打磨的质量问题，**加工厂仅确认涉案工程存在未打磨的质量瑕疵，对***公司主张的其他质量问题不予确认，由于本案中***公司提供的照片等证据并不足以证明其主张的涉案工程质量问题，***公司应承担举证不能的法律责任，因此一审法院仅确认**加工厂施工的涉案工程存在未打磨的情况，对***公司主张的其他工程质量问题不予确认。其次，***公司主张**加工厂存在迟延完工的情况，但双方所签订的涉案《分包合同》中并未对工程开工时间、竣工时间及工期进行约定，虽然***公司在2019年8月6日的工作联系单中对工程完工时间做出了要求，但**加工厂并未对此表示同意或确认，不能据此认定双方对工程完工时间已达成一致意见，因此***公司主张**加工厂迟延完工的依据不足，一审法院对此不予采纳。再次，涉案《分包合同》第五条第一款第8项约定“若乙方在质量、工期、安全文明施工、与项目部的配合等方面无法满足甲方的要求，经甲方提出书面整改意见后，乙方仍旧无法达到要求，甲方有权终止合同，对已完成工作量按完工价款的60%进行结算”，结合上述合同约定的内容及扣除工程款40%的比例，该约定系对**加工厂违约所应承担违约责任的约定，本案中仅能确认**加工厂的涉案工程存在未打磨的质量瑕疵，***公司不能举证证明**加工厂存在其他质量问题或延期完工的情况，而***公司在本案中就该质量瑕疵已向**加工厂主张赔偿经济损失，***公司仅基于该质量瑕疵即要求适用该合同约定按已完工工程款的60%进行结算，并不符合该合同约定的本意，因此一审法院对***公司该意见不予采纳，涉案工程款应按**加工厂实际施工的工程量计算。对于**加工厂实际施工的工程量，***公司、**加工厂在两份工程量确认单中进行了验收及确认，但双方对具体工程款的计算存在争议，对于《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》中的457.01米工程量，***公司认为工程款为111967.45元，**加工厂则认为应按55元/米计算人工费并按235元/米计算材料费（不需扣除玻璃爪件费用），即工程款为132532.9元；对于《不锈钢栏杆安装工程量确认单》中的268.11米、171米工程量，***公司认为工程款为171558.9元，**加工厂则认为应分别按580元/米及295元/米计算，即工程款为205948.8元。由于***公司仅向**加工厂实际支付了工程款184219.9元，即使按***公司上述关于工程款共283526.35元的意见，***公司也未向**加工厂支付全部尚欠工程款，因此***公司主张**加工厂退还超额支付工程款，缺乏相应依据，一审法院不予支持。

***公司要求**加工厂赔偿涉案工程生锈、未上漆、未打磨的返工损失，但如上文所述，***公司提供的证据并不能证明涉案工程存在生锈、未上漆的情况，一审法院仅能确认**加工厂的涉案工程存在未打磨的情况，对***公司主张的其他工程质量问题不予确认，故一审法院仅支持由**加工厂赔偿涉案工程未打磨的返工损失。***公司主张涉案工程生锈、未上漆、未打磨的返工损失为每米150元共457米合计68550元，***公司认为其已委托第三方对上述问题进行返工，但***公司并未举证证明其所主张的返工损失情况，由于未打磨的返工损失相比生锈、未上漆的返工损失较小，而**加工厂认为未打磨的返工费用应为1800元左右，结合本案证据、当事人陈述、当事人过错程度及一般市场交易价格等因素，一审法院酌定支持**加工厂向***公司支付未打磨的返工损失8000元。对于***公司主张迟延完工造成的损失，如上文所述，***公司主张**加工厂存在延迟完工的情形并不成立，因此一审法院对***公司该主张不予支持。

***公司主张**加工厂退还汇建通公司、恒和公司分别出具的金额为219935元、183360元的两张支票，汇建通公司、恒和公司确认该两张支票没有实际承兑、汇建通公司、恒和公司也没有支付相应票据款，各方当事人均确认**加工厂就该两张支票向汇建通公司、恒和公司提起了另案诉讼。本案中，***公司与**加工厂签订的涉案《分包合同》中约定**加工厂材料进场验收合格，由***公司开具等额材料款60天数期支票，而***公司主张的上述两张支票是由汇建通公司、恒和公司提供给***公司，后由***公司交付给**加工厂用于工程款的支付，**加工厂据此取得该两张支票。虽然根据***公司、**加工厂确认的工程量所对应的工程款，以及***公司已支付的工程款，***公司尚欠的工程款低于该两张支票的金额，但该两张支票的出票人为汇建通公司、恒和公司，持票人为**加工厂，***公司确认该两张支票并没有***公司的背书，***公司并非该两张支票的票据债务人，而**加工厂与汇建通公司、恒和公司之间基于该两张支票已形成票据法律关系，该票据法律关系具有独立性，***公司基于本案法律关系要求**加工厂退还汇建通公司、恒和公司出具的该两张支票，依据不足，一审法院对此不予支持。如***公司认为**加工厂基于支票取得的利益造成***公司损失，***公司可另行向**加工厂主张相应权利。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、**加工厂于判决发生法律效力之日起十日内向***公司支付经济损失8000元；二、驳回***公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2776.45元，财产保全费1570元，合共4346.45元，由***公司负担4223.45元，**加工厂负担123元。

二审期间，双方当事人没有提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。综合各方当事人在二审中的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：1.**加工厂应否向***公司退还多收取的工程款14104.09元；2.**加工厂应否向***公司赔偿因钢材质量问题造成的返工损失68550元、迟延完工造成的损失129000元；3.**加工厂应否向***公司退还汇建通公司出具的219935元支票、恒和公司出具的183360元支票。

关于争议焦点一。***公司上诉主张一审判决已认定涉案工程未完工，故应依据合同约定按已完工工程款的60%进行结算，**加工厂应向***公司退还多收取的工程款14104.09元。经审查，首先，正如一审判决所述，根据***公司提供的证据及***公司、**加工厂的陈述，仅可认定涉案工程存在未打磨的质量瑕疵，但仅因质量存在上述瑕疵就以已完工工程款的60%进行结算本案工程款，非合同本意。其次，从双方微信聊天记录可见，**加工厂一直在催促***公司支付工程款，但***公司并未提出**加工厂的工程存在质量问题，不符合日常生活经验法则。据此，***公司上诉主张依据合同约定按已完工工程款的60%进行结算，依据不足，本院不予支持。经核算，即便按照***公司主张的工程款为283526.35元，其已付工程款为184219.9元，其并未超额支付工程款，故**加工厂无需退还已收取的工程款。

关于争议焦点二。***公司上诉主张**加工厂赔偿因钢材质量问题造成的返工损失68550元、迟延完工造成的损失129000元。经审查：1.返工损失。如前所述，现有证据仅能证明涉案工程未完成打磨工程，一审判决结合当事人陈述、当事人过错程度、一般市场交易价格等因素，酌定**加工厂赔偿返工损失8000元，公允合理，本院予以维持。2.迟延完工损失。涉案合同并未约定完工时间，***公司在之后的工作联系单上要求**加工厂在2019年8月31日前完工，但**加工厂未予以确认，故不能以***公司单方确定的完工时间作为双方约定的完工时间。***公司上诉主张从其给**加工厂的远期支票可知涉案工程最迟应当在远期支票承兑前完工，但其未提供证据证明双方对于远期支票与完工时间的关联性有约定。综上，***公司的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点三。***公司上诉主张**加工厂应向其退还汇建通公司出具的219935元支票、恒和公司出具的183360元支票。经审查，虽然汇建通公司出具的219935元支票、恒和公司出具的183360元支票是由***公司交给**加工厂的，但***公司非上述支票的出票人，且上述票据没有***公司的背书，故***公司非上述票据的债务人。***公司要求**加工厂退还上述票据缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4474.81元，由上诉人广东***建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑正坚

审 判 员　邱程辉

审 判 员　潘伟丹

二〇二一年四月二日

法官助理　邱雪碧

书 记 员　许佩珊