广东金鸿泰建设有限公司、顺德区大良巩鑫不锈钢加工厂等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市顺德区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0606民初17330号

原告：广东***建设有限公司，住所地广东省广州市天河区东圃二马路65号305房，统一社会信用代码91440106759446024F。

法定代表人：黄松兴。

委托诉讼代理人：梁庆年，广东合拓律师事务所律师。

被告：顺德*****不锈钢加工厂，住所地广东省佛山市顺德***大门社区居民委员会沙头路一号之二首层14号，统一社会信用代码92440606L73321705B。

经营者：杨子荣，男，1974年11月26日出生，土家族，住贵州省岑巩县。

委托诉讼代理人：卢鉴，广东曜灵律师事务所律师。

第三人：广东汇建通物资有限公司，住所地广东省广州市天河区东圃二马路65号306房，统一社会信用代码91440101327603364W。

法定代表人：黄松文。

委托诉讼代理人：张佳填，男，系该公司员工。

第三人：广东恒和东天建材有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道东39号迅发建筑装饰材料综合市场M206，统一社会信用代码91440101MA59Q8PP1W。

法定代表人：李晶。

委托诉讼代理人：韩文峁，男，系该公司员工。

原告广东***建设有限公司（以下简称***公司）与被告顺德*****不锈钢加工厂（以下简称**加工厂）、第三人广东汇建通物资有限公司（以下简称汇建通公司）、第三人广东恒和东天建材有限公司（以下简称恒和公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月11日、2020年9月7日公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告的委托诉讼代理人梁庆年、被告的经营者杨子荣以及被告委托诉讼代理人卢鉴、第三人汇建通公司的委托诉讼代理人张佳填、第三人恒和公司的法定代表人李晶到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告的委托诉讼代理人梁庆年、被告的经营者杨子荣以及被告委托诉讼代理人卢鉴、第三人汇建通公司的委托诉讼代理人张佳填、第三人恒和公司的委托诉讼代理人韩文峁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告于2019年7月6日签订的《分包合同》；2.案涉工程结算款按上述《分包合同》第五条第8款约定执行，即按被告已完工程价款的60%进行结算（被告实际应收取的工程结算款为170115.81元），故被告应即时退还原告超额支付的工程款14104.09元；3.被告向原告赔偿经济损失197550元（其中因钢材质量问题进行的返工损失68550元，因迟延完工造成的损失129000元）；4.被告即时退还原告委托第三人汇建通公司出具的219935元支票（支票号为1020443077786676）；5.被告即时退还原告委托第三人恒和公司出具的183360元支票（支票号为1020443070478130）6.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2019年7月6日，原告与被告签订了一份《分包合同》，合同约定由被告负责佛山市妇女儿童医院（一期二期）幕墙工程，包括：不锈钢玻璃栏杆、不锈钢屋面栏杆、不锈钢阳台栏杆。具体以工程量清单、施工图纸及发包人发出的任务书为准。合同签订后，被告进场施工，原告按照约定委托两第三人向被告出具二张远期支票，支票金额分别为219935元（支票号为1020443077786676）及183360元（支票号为1020443070478130），出具上述支票的目的是为督促被告在远期支票到期前完工，但被告并未按原告要求按期完工。被告并未按照合同约定履行施工义务，至今上述工程已停工，经双方现场核对工程量，原告实际施工的工程价款为283526.35元，因合同未履行完毕，根据《分包合同》第五条第8款的约定，对已完工工程量按完工价款的60%进行结算，故被告应收取的工程款为170115.81元。在施工过程中，原告陆续通过支票、转账等方式向被告支付了184219.9元的工程进度款，被告应退还原告多支付的工程款14104.09元。此外，由于被告并未按照合同约定履行全部工程，其无权承兑原告委托第三人出具的上述两张支票，被告应即时将该两张支票退还给原告或第三人，并不得向第三人主张任何票据权利。此外，在被告已完工的部分，原告发现被告安装的457米不锈钢栏杆，出现生锈等情况，达不到合同约定质量标准，造成工程无法验收，需要返工，返工费用为150元/米，故原告的返工损失为68550元。原告在2019年8月6日发函给被告，要求被告在2019年8月31日前完成全部案涉工程，但被告一直未能完工，直至2020年1月9日，双方终止了工程施工，办理了工程量结算手续，故从2019年9月1日起至2020年1月9日止，被告累计延误工期129天，造成了原告严重的经济损失，被告应赔偿原告129000元的经济损失。为维护原告合法权益，故诉至法院。

被告**加工厂辩称，被告不同意原告的全部诉讼请求。1.被告不存在原告在起诉状中陈述的违约行为，被告认为原告提起本案诉讼是恶意诉讼，目的是拖延工程款的支付时间。2.被告认为原告不是诚信交易方。原、被告间有两个工地的分包合作关系，两次合作过程中，原告都是用夸大自己的能力，让被告垫资施工，后开具支票，这些支票中小额的能兑现，大额不能兑现。关于支票，被告向原告及第三人均提出过诉讼，有些已判决，有些在执行中。涉及本案的两张支票在法院审理过程中。在履行合同时，原告欺上瞒下，在已出判决涉及珠海分包合同的案件中，原告与业主签订的合同是使用实芯钢，与被告签订的合同使用空芯管，直接导致产品不合格，被告业主拒收；该案中，本案被告作为原告，向本案原告提起诉讼，本案的原告反诉，反诉理由与本案的起诉理由一样，也是主张质量不合格，要求按60%进行结算，该案的反诉被全部驳回。由此看出这就是原告的套路。3.根据被告提交的证据可以证明被告在本次分包过程中不存在违约行为。原、被告在本案发生前的矛盾主要是原告不向被告支付工程款，并不是被告工程质量或工期出现问题。被告施工工期过长的责任在原告，是因原告不能提供被告施工所需要的施工条件。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

第三人汇建通公司述称，同意原告的起诉意见。

第三人恒和公司述称，同意原告的起诉意见。双方都有合同约定，施工分包都按合同履行。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人提交的证据，本院认定如下：1.对于原告提交的原告营业执照复印件一份、被告及第三人的国家企业信用信息公示系统登记信息报告复印件各一份、《分包合同》原件一份、收据原件一份、支票复印件一份（金额38400元，上有被告经营者杨子荣签名）、支票复印件一份（金额183360元，上有被告经营者杨子荣签名）、支票复印件一份（金额219935元）、银行转账凭证打印件二张、微信聊天记录打印件四张，被告及第三人对其真实性均无异议，本院经审查对上述证据的真实性予以确认；2.原告提交的委托付款书原件二份、身份证复印件一份，经审查，原告该证据能够与银行转账凭证相互印证，且被告确认收到原告支付的63360元、62459.9元、38400元，本院予以采信；3.原告提交的工作联系单原件二份（日期为2019年8月6日、2019年10月25日）、工作联系单打印件一份（日期为2020年1月11日）、回复函原件一份、邮单原件一份、施工图纸复印件二张，被告对工作联系单（日期为2019年8月6日）、回复函原件一份、邮单原件一份、施工图纸复印件二张的真实性予以确认，被告另确认回复函是在其收到工作联系单（日期为2019年10月25日）后向原告出具的，并确认邮单对应的是工作联系单（日期为2020年1月11日），经审查，原告提交的上述证据能够相应印证，本院予以采信；4.原告提交的《不锈钢栏杆安装工程量确认单》复印件一份、《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》复印件一份、工程结算清单原件一份，被告不予确认，经审查，上述两份工程量确认单均为复印件，而工程结算清单为原告单方制作，故本院对上述证据不予采信；5.原告提交的施工现场图片打印件八张、项目出门条复印件一份，被告均不予确认，经审查，上述现场图片为打印件，而项目出门条为复印件，并无原件核对，故本院对上述证据不予采信；6.被告提交的施工图纸原件四张、送货单原件六份、回复函原件一份、进度审批表原件二份（附工程量清单二份）、工程量确认单原件二份、工程量确认单复印件二份（上有陈润森与黄绍华的指模）、微信聊天记录（杨子荣与黄松兴间的聊天）26张、微信聊天记录（杨子荣与黄松文间的聊天）19张，原告及第三人对其真实性均无异议，本院经审查对上述证据的真实性予以确认；7.被告提交的变更（洽商）记录原件一份，原告不予确认，经审查，该变更（洽商）记录并无签名盖章，本院不予采信；8.被告提交的产品质量证明书原件一份、检测报告原件一份，经审查，该产品质量证明书为被告单方制作，而检测报告的报告日期为2020年5月25日，也无其他证据佐证，无法证明该报告与本案工程之间的关联性，本院不予采信；9.被告提交的联系函原件三份、工作确认书原件一份、违约函原件一份，经审查，上述函件均为被告单方出具，被告并未提供证据证明其向原告送达了上述函件，故本院亦不予采信；10.原告于本案第二次庭审中提交的项目出门条原件二份、车辆出入登记表原件三份、证人证言原件三份、收据原件五份、送货清单原件六份、营业执照复印件一份、《不锈钢钢化玻璃栏杆劳务分包合同》原件一份及收据原件三份、微信聊天记录截图打印件四张、陈润森、黄平良、熊建强出庭的证人证言，经审查，对于微信聊天记录截图打印件四张，原告并未提供相应原始载体予以核实，本院对此不予采信，其余证据真实合法，能够相互印证，本院对其余证据的真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2019年7月6日，原告作为发包方（甲方）与被告作为承包方（乙方）签订《分包合同》，约定：工程名称为佛山市妇女儿童医院（一期二期）幕墙工程，包括不锈钢玻璃栏杆、不锈钢屋面栏杆、不锈钢阳台栏杆，具体以工程量清单、施工图纸以及发包人发出的任务书为准；承包方式，乙方以分项工程全包的方式完成承包范围内的所有工作，即包材料、包人工、包机械设备工具、包质量、包工期、包安全施工、包文明施工、包工程验收、包本合同约定的其他事项和费用（不锈钢玻璃栏杆中玻璃由甲方提供）；工程开工日期及竣工日期均为空白，总工期也为空白，自甲方通知乙方进场之日起开始计算，乙方的具体施工进度必须满足甲方、监理、总包及业主的总进度要求；甲方负责按合同要求及时向乙方支付合同价款；该合同第五条第一款第8项约定“若乙方在质量、工期、安全文明施工、与项目部的配合等方面无法满足甲方的要求，经甲方提出书面整改意见后，乙方仍旧无法达到要求，甲方有权终止合同，对已完成工作量按完工价款的60%进行结算”；合同价款为1.不锈钢玻璃栏杆（材质304），综合单价320元/米（其中材料235元/米，安装85元/米），工程量暂定1350米，总价432000元；2.不锈钢屋面栏杆（材质304），综合单价为空白（此项待定）；3.不锈钢栏杆阳台及护窗栏杆（材质304），综合单价为空白（此项待定）；付款及结算：1.订金，合同签订支付合同金额20000元作为订金，乙方开始下料生产，结算按照实际完成工程量结算；2.材料款，材料进场验收合格，甲方开具等额材料款60天数期支票（扣除相应订金）；3.安装进度款，按月申报，按完成产值80%支付；4.结算款，项目完工验收合格，双方办理完结算手续，甲方在30天内支付相应结算款；5.乙方配合甲方与第三方（江西省城市建设工程有限公司）签订供货合同，乙方开具3%增值税专用发票给第三方，由第三方付款给乙方，第三方款到乙方三天内乙方全额转回甲方；工程保修期为2年，从工程通过建设单位竣工验收合格之日算起。

被告经营者杨子荣在总量为169米的施工图上签名，同意按包工包料235元/m单价按实结算；2019年8月20日，黄松文在总量为169米的施工图上签名，确认包工包料按295元/m以实际完成工程量结算。被告经营者杨子荣在总量为266米的施工图上签名，同意按包工包料490元/m按实做数量结算；2019年8月20日，黄松文在总量为266米的施工图上签名，确认包工包料按580元/m以实际完成工程量结算。2019年8月20日，黄松文在总量为38米的施工图上签名，确认包工包料按300元/m按实际做数量结算。

2019年8月13日，被告出具送货单，载明按样板制作栏杆126米、单价235元、金额29610元，陈润森在送货单上签名，确认实收方管立柱84条。2019年8月16日，被告出具送货单，载明按样板制作栏杆345米（备注230条），黄平良在送货单上签名，确认实收230条。2019年8月19日，被告出具送货单，载明按样板制作栏杆228米（备注152条），黄平良在送货单上签名，确认实收152条。2019年8月20日，被告出具送货单，载明不锈钢面管300米（备注50条＊6ｍ／条），黄平良在送货单上签名，确认实收50条。2019年8月24日，被告出具送货单，载明按样板制作栏杆198米（备注132条），陈润森在送货单上签名，确认实收132条。2019年9月8日，被告出具送货单，载明序号1的不锈钢栏杆269米、单价580元、金额156020元，序号2的不锈钢栏杆38米、单价370元、金额14060元，序号3的不锈钢栏杆169米、单价295元、金额49855元，陈润森在送货单上签名，确认实收扶手232条。2019年9月15日，车牌号码为粤Ｘ7××××的车辆从涉案工程项目处运送232支栏杆扶手出门；2019年9月30日，车牌号码为粤Ｘ7××××的车辆从涉案工程项目处运送130支栏杆立柱出门；2019年11月8日，车牌号码为粤Ｘ7××××的车辆从涉案工程项目处运送200支不锈钢栏杆出门；被告确认粤Ｘ7××××的车辆是被告的车辆。

2019年8月6日，原告向被告出具工作联系单，载明本项目栏杆工程完成日期为2019年8月31日，现正式发文给被告确认项目工期。2019年10月25日，原告向被告出具工作联系单，载明原告发出工作联系单明确要求项目完成日期为2019年8月31日，被告不能按合同要求配备专职管理人员，导致现场进度滞后，被告未能按合同约定量尺寸，导致栏杆立柱现场安装存在问题，影响原告进度推进，且拒绝对因被告原因造成的立柱进行整改，屋面栏杆未按时完成并报项目部验收，3#楼室内栏杆未按时间进行施工，导致影响其他单位施工，玻璃护窗栏杆未按要求整改及未按要求时间安装，被告进度已严重影响项目进度，导致原告因工期原因蒙受巨大损失，现为避免损失扩大，原告确定暂时终止前期所开具的材料支票款项支付，并保留向被告追究相关责任。2019年10月26日，被告向原告出具回复函，主要内容为关于2019年10月26日收到的工作联系单，被告已将原件退回原告，并申明以后拒收原告的工作垃圾产物，以上文字不成立。

2020年1月9日，原告工作人员与被告工作人员签订《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》，确认已安装完成量为457.01米（其中玻璃未安装，驳接爪未到货）。该确认单上另手写有“其中人工费：457.01×55＝25135.55元”的内容，并由陈润森签名捺印。同日，原告工作人员与被告工作人员另签订《不锈钢栏杆安装工程量确认单》，确认2#楼女儿墙靠墙栏杆已完成工程量为268.11米，2#楼3层靠墙已完成工程量为171米。该确认单上另手写有“其中人工费：（268.11+171）×85＝37324.35元”的内容，并由陈润森签名捺印。

2020年1月11日，原告向被告出具工作联系单，主要内容为2019年8月7日原告发出工作联系函明确要求项目完成日期为2019年8月31日，2019年10月25日原告发出了工作联系函，对被告不能按合同履约情况及进度情况进行了说明并对进度进行要求，但被告一直不予理会，被告施工进度已严重滞后，原告按合同约定在材料进场开具了60天的远期支票作为项目工程付款担保，由于被告原因，在支票到期的时候，被告仍旧存在大量工作无法完成，原告依据被告进度及合同约定，暂缓支付原开具的支票金额的工程款项，并通知被告及时与原告项目部负责人陈润森确认进度款金额再行支付被告，但被告以送货签收单为依据，拒绝前往施工项目确认工程进度，而且强行将原告支票进账，造成原告该票据空头支票而蒙受损失，2020年1月9日经被告现场负责人与原告项目负责人双方确认被告已安装数量，被告不能按合同继续完成剩余工作，原合同外增加的栏杆被告自行采购材料及安排工作施工。

另查明，2019年7月7日，被告出具收据，确认收到原告涉案工程定金20000元。2019年8月14日，被告收到原告交付的一张出票人为第三人恒和公司、金额为38400元的支票，被告确认该支票已兑付。被告另收到原告交付的一张金额为63360元的支票，该支票未兑付，原告于2020年1月3日通过陈润森银行账户向被告转账支付了该支票款63360元（转账附言：妇幼项目款）。2020年1月14日，原告通过陈润森银行账户向被告转账支付了62459.9元（转账附言：佛山妇女儿童医院项目栏杆所有工人工资已全部结清）。被告另收到原告交付的两张支票（其中一张支票号为1020443077786676，出票日期为2019年11月15日，出票人为第三人汇建通公司，金额为219935元；另一张支票号为1020443070478130，出票日期为2019年10月20日，出票人为第三人恒和公司，金额为183360元）；第三人汇建通公司、恒和公司确认该两张支票没有实际承兑，第三人也没有支付相应票据款。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，由于被告确认其并无涉案工程的施工资质，结合涉案工程的性质，以及原告与被告所签订的《分包合同》中关于工程量暂定1350米、总价432000元的约定等因素，双方所签订的《分包合同》依法应属无效合同，因此对于原告要求解除双方所签订《分包合同》的主张，本院不予支持。

原告认为被告施工的涉案工程存在生锈、未上漆、未打磨的质量问题，且被告迟延完工，因此主张涉案工程款按完工价款的60%进行结算，并要求被告退还工程款14104.09元。对此本院分析如下：首先，原告主张被告的涉案工程存在生锈、未上漆、未打磨的质量问题，被告仅确认涉案工程存在未打磨的质量瑕疵，对原告主张的其他质量问题不予确认，由于本案中原告提供的照片等证据并不足以证明其主张的涉案工程质量问题，原告应承担举证不能的法律责任，因此本院仅确认被告施工的涉案工程存在未打磨的情况，对原告主张的其他工程质量问题不予确认。其次，原告主张被告存在迟延完工的情况，但双方所签订的《分包合同》中并未对工程开工时间、竣工时间及工期进行约定，虽然原告在2019年8月6日的工作联系单中对工程完工时间做出了要求，但被告并未对此表示同意或确认，不能据此认定双方对工程完工时间已达成一致意见，因此原告主张被告迟延完工的依据不足，本院对此不予采纳。再次，涉案《分包合同》第五条第一款第8项约定“若乙方在质量、工期、安全文明施工、与项目部的配合等方面无法满足甲方的要求，经甲方提出书面整改意见后，乙方仍旧无法达到要求，甲方有权终止合同，对已完成工作量按完工价款的60%进行结算”，结合上述合同约定的内容及扣除工程款40%的比例，该约定系对被告违约所应承担违约责任的约定，本案中仅能确认被告的涉案工程存在未打磨的质量瑕疵，原告不能举证证明被告存在其他质量问题或延期完工的情况，而原告在本案中就该质量瑕疵已向被告主张赔偿经济损失，原告仅基于该质量瑕疵即要求适用该合同约定按已完工工程款的60%进行结算，并不符合该合同约定的本意，因此本院对原告该意见不予采纳，涉案工程款应按被告实际施工的工程量计算。对于被告实际施工的工程量，原、被告在两份工程量确认单中进行了验收及确认，但双方对具体工程款的计算存在争议，对于《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》中的457.01米工程量，原告认为工程款为111967.45元，被告则认为应按55元/米计算人工费并按235元/米计算材料费（不需扣除玻璃爪件费用），即工程款为132532.9元；对于《不锈钢栏杆安装工程量确认单》中的268.11米、171米工程量，原告认为工程款为171558.9元，被告则认为应分别按580元/米及295元/米计算，即工程款为205948.8元。由于原告仅向被告实际支付了工程款184219.9元，即使按原告上述关于工程款共283526.35元的意见，原告也未向被告支付全部尚欠工程款，因此原告主张被告退还超额支付工程款，缺乏相应依据，本院不予支持。

原告要求被告赔偿涉案工程生锈、未上漆、未打磨的返工损失，但如上文所述，原告提供的证据并不能证明涉案工程存在生锈、未上漆的情况，本院仅能确认被告的涉案工程存在未打磨的情况，对原告主张的其他工程质量问题不予确认，故本院仅支持由被告赔偿涉案工程未打磨的返工损失。原告主张涉案工程生锈、未上漆、未打磨的返工损失为每米150元共457米合计68550元，原告认为其已委托第三方对上述问题进行返工，但原告并未举证证明其所主张的返工损失情况，由于未打磨的返工损失相比生锈、未上漆的返工损失较小，而被告认为未打磨的返工费用应为1800元左右，结合本案证据、当事人陈述、当事人过错程度及一般市场交易价格等因素，本院酌定支持被告向原告支付未打磨的返工损失8000元。对于原告主张迟延完工造成的损失，如上文所述，原告主张被告存在延迟完工的情形并不成立，因此本院对原告该主张不予支持。

原告主张被告退还第三人汇建通公司、恒和公司分别出具的金额为219935元、183360元的两张支票，第三人确认该两张支票没有实际承兑、第三人也没有支付相应票据款，各方当事人均确认被告就该两张支票向第三人提起了另案诉讼。本案中，原告与被告签订的《分包合同》中约定被告材料进场验收合格，由原告开具等额材料款60天数期支票，而原告主张的上述两张支票是由第三人提供给原告，后由原告交付给被告用于工程款的支付，被告据此取得该两张支票。虽然根据原、被告确认的工程量所对应的工程款，以及原告已支付的工程款，原告尚欠的工程款低于该两张支票的金额，但该两张支票的出票人为第三人汇建通公司、恒和公司，持票人为被告，原告确认该两张支票并没有原告的背书，原告并非该两张支票的票据债务人，而被告与第三人汇建通公司、恒和公司之间基于该两张支票已形成票据法律关系，该票据法律关系具有独立性，原告基于本案法律关系要求被告退还第三人出具的该两张支票，依据不足，本院对此不予支持。如原告认为被告基于支票取得的利益造成原告损失，原告可另行向被告主张相应权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告顺德*****不锈钢加工厂于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东***建设有限公司支付经济损失8000元；

二、驳回原告广东***建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计2776.45元，财产保全费1570元，合共4346.45元（已由原告预交），由被告顺德*****不锈钢加工厂负担123元，由原告广东***建设有限公司负担4223.45元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　肖佳宇

二〇二〇年九月二十五日

书记员　　胡嘉琪