佛山市顺德区勒流巩鑫不锈钢加工厂与广东金鸿泰建设有限公司、广州恒和东天建材有限公司建设工程分包合同纠纷二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终12740号

上诉人（原审原告）：佛山市顺德区勒流巩鑫不锈钢加工厂，住所地广东省佛山市顺德区。

经营者：杨子荣。

委托诉讼代理人：卢鉴，广东矅灵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李兆洒，广东矅灵律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广东金鸿泰建设有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：黄松兴，该公司经理。

委托诉讼代理人：梁庆年，广东合拓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州恒和东天建材有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：李晶，该公司总经理。

上诉人佛山市顺德区勒流巩鑫不锈钢加工厂（以下简称巩鑫厂）因与被上诉人广东金鸿泰建设有限公司（以下简称金鸿泰公司）、广州恒和东天建材有限公司（以下简称东天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初5124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

巩鑫厂上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持巩鑫厂一审的全部诉讼请求；三、本案一审受理费、保全费，二审受理费由金鸿泰公司、东天公司承担。事实和理由：巩鑫厂以金鸿泰公司提供的支票作为金鸿泰公司应当支付案涉款项的核心证据，以巩鑫厂与金鸿泰公司签订的《分包合同》作为巩鑫厂取得案涉支票具有合法来源的证据，其他证据证明巩鑫厂未依法获得案涉款项，权利受到侵害，有权请求法院保护。金鸿泰公司出具了支票，就等于巩鑫厂收到了钱，这是双方合作的条件，也是合同目的。在施工过程中，金鸿泰公司共向巩鑫厂开具了4张金额不同的支票，其中3张均已兑现，只有本案的支票因为金鸿泰公司提供的支票书写不规范，导致巩鑫厂未取得案涉款项，否则，本案诉讼不会发生。该支票至少可以认定为一张欠款单，至少可以证明巩鑫厂与金鸿泰公司之间的债权债务关系成立。案涉工程客观上已经无法进行最终结算，但阶段性的结算结果应当得到认可。一审法院在双方当事人都不要求结算的情况下，推测案涉工程的工程量，并据此判决巩鑫厂败诉，超出了巩鑫厂的诉请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六点规定的基本事实，应当是审理查明的事实，而不是主观推定的事实，且该事实是在该案判决当中起到基础认定作用的事实。巩鑫厂在关联诉讼中没有提起上诉，主要原因是想尽早结案，对无关紧要的事实，没有必要过分认真。因此，对关联案件的判决起不到基础作用的被认定或推定的事实，不宜直接在其他案件当中作为基本事实进行采用。一审法院认定金鸿泰公司已付及应付数额已超过双方已确认的工程量价款，该事实认定来源于关联生效判决对《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》的演绎。关联生效判决只是引用了数据，并且注明为“被告认为”，并没有认为这个就是双方真实的工程量清单，且没有将巩鑫厂的陈述作为生效判决所依据的基本事实。一审法院以此作为本案裁判的基本事实不妥当。因双方确认没有最后确认过工程量价款，《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》所确认的是已安装工程的工程量，是金鸿泰公司与巩鑫厂的工人对工钱部分进行的结算，不包括已交付但未安装的成品材料需要支付的工钱与双方之间的工程结算不是一回事，该笔款项仅是工钱，不包括材料款和巩鑫厂应得的工程利润，案涉工程约定的工程造价在650195-804475元之间。一审法院认定除《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》外无其他工程量结算依据不当，巩鑫厂在本案提供的支票和在（2020）粤0106民初2452号案中提供的支票也是工程结算依据，是关于材料款的结算结果，支票上的金额来源于《分包合同》的约定和巩鑫厂的送货行为与金鸿泰公司的验收行为。一审法院认定支票是支付进度款理据不足。巩鑫厂强烈否定从金鸿泰公司处拉走材料，仅确认有粤X74XXX的车辆，关联案件的事实是该案法官根据金鸿泰公司提供的证人证言作出的带有主观倾向的认定，不是审理查明的实际事实。一审法院认为应由巩鑫厂举证证明现场仍有价值183360元的材料，属举证责任分配不当。如巩鑫厂拉走金鸿泰公司已付款的材料，将构成盗窃，该案应当移送刑事侦查，而不能仅依靠金鸿泰公司的陈述来认定事实。

金鸿泰公司辩称,佛山市顺德区人民法院作出的（2020）粤0606民初17330号生效判决认定，金鸿泰公司与巩鑫厂签订的案涉合同无效，巩鑫厂要求依据案涉合同支付材料款的主张缺乏依据，应不予支持。该生效判决认定“案涉工程款应按被告实际施工的工程量计算”，巩鑫厂在本案中未提起工程结算请求，也未请求按照其施工的工程量计算工程款，而是就材料款支票因被作废而提出材料款主张，与法院认定不符，应不予支持。该生效判决同时认定案涉材料退回巩鑫厂562支，金鸿泰公司实际接收318支，巩鑫厂没有提供证据推翻该判决已查明的事实，故巩鑫厂无权再行主张案涉材料款。即便按巩鑫厂主张的工程量单价计算工程款总额338481.7元，金鸿泰公司已付184219.9元，欠付的工程款仅154261.8元。巩鑫厂已根据广州市天河区人民法院作出的（2020）粤0106民初2452号民事判决获得219935元票据权益，已超出巩鑫厂主张的结算款项，也超出巩鑫厂实际交付的材料款项，故对巩鑫厂的主张应不予支持。

东天公司未作答辩，亦未提供证据。

巩鑫厂向一审法院起诉请求：1、判令金鸿泰公司向巩鑫厂支付材料款183360元及利息8027.55元（从2019年10月30日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，暂计至2020年11月30日）；2、判令东天公司对上述款项承担连带清偿责任；3、判令本案诉讼费由金鸿泰公司、东天公司承担。

一审法院认定的事实：（1）2019年7月6日，金鸿泰公司作为发包方（甲方）与巩鑫厂作为承包方（乙方）签订涉案《分包合同》，约定：工程名称为佛山市某医院（一期二期）幕墙工程，包括不锈钢玻璃栏杆、不锈钢屋面栏杆、不锈钢阳台栏杆，具体以工程量清单、施工图纸以及发包人发出的任务书为准；承包方式，乙方以分项工程全包的方式完成承包范围内的所有工作，即包材料、包人工、包机械设备工具、包质量、包工期、包安全施工、包文明施工、包工程验收、包本合同约定的其他事项和费用（不锈钢玻璃栏杆中玻璃由甲方提供）；工程开工日期及竣工日期均为空白，总工期也为空白，自甲方通知乙方进场之日起开始计算，乙方的具体施工进度必须满足甲方、监理、总包及业主的总进度要求；甲方负责按合同要求及时向乙方支付合同价款；该合同第五条第一款第8项约定“若乙方在质量、工期、安全文明施工、与项目部的配合等方面无法满足甲方的要求，经甲方提出书面整改意见后，乙方仍旧无法达到要求，甲方有权终止合同，对已完成工作量按完工价款的60%进行结算”；合同价款为“1.不锈钢玻璃栏杆（材质304），综合单价320元/米（其中材料235元/米，安装85元/米），工程量暂定1350米，总价432000元；2.不锈钢屋面栏杆（材质304），综合单价为空白（此项待定）；3.不锈钢栏杆阳台及护窗栏杆（材质304），综合单价为空白（此项待定）；付款及结算：1.订金，合同签订支付合同金额20000元作为订金，乙方开始下料生产，结算按照实际完成工程量结算；2.材料款，材料进场验收合格，甲方开具等额材料款60天数期支票（扣除相应订金）；3.安装进度款，按月申报，按完成产值80%支付；4.结算款，项目完工验收合格，双方办理完结算手续，甲方在30天内支付相应结算款；5.乙方配合甲方与第三方（江西省城市建设工程有限公司）签订供货合同，乙方开具3%增值税专用发票给第三方，由第三方付款给乙方，第三方款到乙方三天内乙方全额转回甲方”；工程保修期为2年，从工程通过建设单位竣工验收合格之日算起；（2）2020年10月15日，广东省广州市天河区人民法院作出（2020）粤0106民初2453号民事判决书，事实查明部分内容显示“原告持有被告开出的中国工商银行支票一张（支票号码102044307047XXXX）。该支票记载：出票日期2019年10月20日，收款人顺德区大良巩鑫不锈钢加工厂……数额183360元，用途为材料款……前述支票因金额不规范被退票”、“庭审中，原告称与广东金鸿泰建设有限公司签订了《分包合同》，根据合同约定，原告将材料安排进场，材料经验收合格后，广东金鸿泰建设有限公司交付了涉案支票给原告……被告称涉案支票是广东金鸿泰建设有限公司向其借款用于支付给原告的工程进度款”，本院认为部分内容显示“无效票据上不能存在票据权利，故原告作为持票人不得以无效的支票向出票人即被告行使票据追偿权”；（3）2021年4月2日，广东省佛山市中级人民法院作出（2021）粤06民终92号民事判决书，事实查明部分内容显示“2019年8月13日，巩鑫加工厂出具送货单，载明按样板制作栏杆126米、单价235元、金额29610元，陈某在送货单上签名，确认实收方管立柱84条。2019年8月16日，巩鑫加工厂出具送货单，载明按样板制作栏杆345米（备注230条），黄平良在送货单上签名，确认实收230条。2019年8月19日，巩鑫加工厂出具送货单，载明按样板制作栏杆228米（备注152条），黄平良在送货单上签名，确认实收152条。2019年8月20日，巩鑫加工厂出具送货单，载明不锈钢面管300米（备注50条*6m/条），黄平良在送货单上签名，确认实收50条。2019年8月24日，巩鑫加工厂出具送货单，载明按样板制作栏杆198米（备注132条），陈某在送货单上签名，确认实收132条。2019年9月8日，巩鑫加工厂出具送货单，载明序号1的不锈钢栏杆269米、单价580元、金额156020元，序号2的不锈钢栏杆38米、单价370元、金额14060元，序号3的不锈钢栏杆169米、单价295元、金额49855元，陈某在送货单上签名，确认实收扶手232条。2019年9月15日，车牌号码为粤X74C88的车辆从涉案工程项目处运送232支栏杆扶手出门；2019年9月30日，车牌号码为粤X74C88的车辆从涉案工程项目处运送130支栏杆立柱出门；2019年11月8日，车牌号码为粤X74C88的车辆从涉案工程项目处运送200支不锈钢栏杆出门；巩鑫加工厂确认粤X74C88的车辆是巩鑫加工厂的车辆”、“原告（金鸿泰公司）按合同约定在材料进场开具了60天的远期支票作为项目工程付款担保，由于被告原因，在支票到期的时候，被告仍旧存在大量工作无法完成，原告依据被告进度及合同约定，暂缓支付原开具的支票金额的工程款项”、“对于《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》中的457.01米工程量……被告则认为工程款为132532.9元……对于《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》中的268.11米、171米工程量……被告则认为工程款为205948.8元……原告仅向被告实际支付了工程款184219.9元”；（4）2021年4月12日，广东省广州市中级人民法院作出民事判决书，判项内容显示维持（2020）粤0126民初2452号判决内容“被告广东汇建通物资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告顺德区大良巩鑫不锈钢加工厂支付票据款219935元及利息”。

一审法院认为，本案争议焦点在于，金鸿泰公司、东天公司是否应向巩鑫厂支付材料款及利息。围绕上述争议焦点分析如下：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。

根据巩鑫厂、金鸿泰公司、东天公司起诉答辩内容显示，双方争议在于是否应支付183360元的材料款，结合双方举证及陈述，一审法院试分析如下：

首先，材料款属于工程价款的一部分。案涉建设工程施工合同确定无效后，因生效判决已对施工质量作出了认定，施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。结合有关行政主管部门对于建设工程价款的规定，工程价款包含人工费、材料费、施工机具使用费等内容，即巩鑫厂所主张的材料费包含在案涉施工合同内，亦属于工程价款的一部分。

其次，已付及应付数额已超过双方已确认的工程量价款。生效判决书中对于双方确认的工程量清单《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》予以认定，其中所列已安装工程量按照巩鑫厂主张的单价计算，其工程价款为132532.9元+205948.8元=338481.7元，该工程价款已包含相应材料费用。金鸿泰已向巩鑫厂支付款项为184219.9元，（2020）粤0126民初2452号民事判决中确定第三人应向巩鑫厂支付票据款项219935元，该票据款项用途亦为支付本案案涉工程款，故上述两项相加数额已超过按巩鑫厂主张单价计算的《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》中所列工程量，双方除《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》外并无其他工程量结算依据。

第三，并未有证据显示已确认工程量外现场仍存在其他材料。巩鑫厂庭审称本案主张款项为《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》所列工程量外的材料费用，巩鑫厂应就此承担相应的举证责任。结合巩鑫厂举证从两方面分析：①巩鑫厂举证数额为183360元的票据及相关判决，以证明该部分材料确实进场，应予以支付款项。从上述生效判决内容显示，金鸿泰公司开具该数额的票据为按双方合同履行义务，实则为合同进度款，在施工合同确认无效的前提下，巩鑫厂并无法律依据请求金鸿泰公司继续按合同履行给付该笔材料款；②从生效判决书内容显示，进场的材料约为880条，车牌号码为粤X74C88的车辆从涉案工程项目处运送562条材料出门，该车辆巩鑫厂确认为其所有，即留存于现场的材料约为318条，巩鑫厂并未对其所有车辆将材料拉走这一生效法律文书认定事实进行合理反驳和举证，故对于巩鑫厂自称并未将进场的材料拉走的主张，一审法院不予认可。现无法区分留存于现场的材料318条是否已全部计算入《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》工程量中，且在庭审中巩鑫厂否认本案主张的材料款为拉进场的材料总数扣除工程确认单中已完工工程量所使用的材料后余下的材料对价，而是数额为183360元的票据对应的材料，因未有证据显示现场仍留存着该票据金额对应的材料，巩鑫厂举证未达证明标准。

综上，巩鑫厂所举证据并不足以证明待证事实的存在，应承担相应的举证责任，对于巩鑫厂请求返还材料款的诉请，因证据不足，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回巩鑫厂全部诉讼请求。

案件受理费2063.88元（已减半，巩鑫厂已预交），由巩鑫厂负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对巩鑫厂提供的证据经审查认定：巩鑫厂提供的证据不属新证据，且一审法院已对巩鑫厂的送货事实予以认定，本院不再重审审查。

经审理，本院确认一审法院认定的事实。另查明，（2021）粤06民终92号民事判决书认定：2020年1月9日，金鸿泰公司工作人员与巩鑫厂工作人员签订《不锈钢玻璃栏杆工程量确认单》，确认已安装完成量为457.01米（其中玻璃未安装，驳接爪未到货）。该确认单上另手写有“其中人工费：457.01×55＝25135.55元”的内容，并由陈某签名捺印。同日，金鸿泰公司工作人员与巩鑫厂工作人员另签订《不锈钢栏杆安装工程量确认单》，确认2#楼女儿墙靠墙栏杆已完成工程量为268.11米，2#楼3层靠墙已完成工程量为171米。该确认单上另手写有“其中人工费：（268.11+171）×85＝37324.35元”的内容，并由陈某签名捺印。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，二审争议焦点为，金鸿泰公司、东天公司是否应向巩鑫厂支付材料款及利息。

首先，（2021）粤06民终92号民事判决书认定的事实可否作为本案事实认定的依据。该案金鸿泰公司作为原告，巩鑫厂为被告，出票人广东汇某物资有限公司、东天公司作为第三人，金鸿泰公司请求解除其与巩鑫厂签订的《分包合同》，请求判令巩鑫厂退还多付工程款、赔偿损失及退还包括本案所涉支票在内的支票。因此，该案民事判决书对于巩鑫厂交付工程材料数量、从案涉工程项目处运走工程材料数量，以及巩鑫厂已完成工程量的事实认定是对巩鑫厂履行《分包合同》约定义务的认定，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第十条第一款第六项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”规定的基本事实。巩鑫厂未能提供相反证据推翻该认定，一审法院以此作为本案认定事实的依据并无不当。

其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，巩鑫厂在本案中有责任提供证据证明金鸿泰公司尚欠其材料款。巩鑫厂提供了金鸿泰公司交给其的票面金额为183360元的支票及《分包合同》等，以证明金鸿泰公司确认收取了巩鑫厂所交付了等额材料后才交付该支票，现该支票无法兑现，故金鸿泰公司应支付该欠款。但据本院于2021年4月2日作出的（2021）粤06民终92号民事判决书认定的巩鑫厂履行《分包合同》约定施工义务的情况，巩鑫厂共送到金鸿泰公司案涉工程项目处不锈钢栏杆880条，此后又用车牌号码为粤X74XXX的车辆从案涉工程项目处运走不锈钢栏杆562条，即留存于工程项目现场的材料为318条，且巩鑫厂已安装完成不锈钢玻璃栏杆工程量为457.01米（其中玻璃未安装，驳接爪未到货），计人工费25135.55元，不锈钢栏杆安装已完成工程量为268.11米和171米，计人工费37324.35元。根据合同的约定，巩鑫厂已完成的工程量应当是以其自己运送至工程项目处的材料进行施工。在本案中，巩鑫厂没有提供证据证明留存于工程项目处的318条不锈钢栏杆未全部用于施工。故一审法院据此按巩鑫厂在（2021）粤06民终92号案审理过程中单方确认的包括材料单价及安装单价在内的结算单价和工程量，计算巩鑫厂可向金鸿泰公司主张已完成工程的造价最多为338481.7元并无不妥。而金鸿泰公司已支付给巩鑫厂184219.9元，巩鑫厂另据（2020）粤0126民初2452号民事判决书确定的判决内容可获得票据款项219935元，即金鸿泰公司共付给巩鑫厂404154.9元，已超过工程造价338481.7元。因此，巩鑫厂以未兑付的案涉支票等证据主张金鸿泰公司尚欠其材料款183360元的理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，巩鑫厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4127.76元，由上诉人佛山市顺德区勒流巩鑫不锈钢加工厂负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　温万民

审 判 员　谢达辉

审 判 员　翁丰好

二〇二一年十一月十七日

法官助理　陈敏仪

书 记 员　赵敏琪