**坤、***等装饰装修合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0605民初14022号

原告：**坤，男，1985年12月15日出生，汉族，住广东省饶平县。

委托诉讼代理人：陈廷隆，广东世港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王梓君，广东世港律师事务所实习律师。

被告：***，男，1988年4月27日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。

委托诉讼代理人：刘文美，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林金燕，广东天穗律师事务所实习律师。

第三人：广东金鸿泰建设有限公司，住所地：广东省广州市天河区*。

法定代表人：黄松兴。

委托诉讼代理人：吴延海，广东大钧律师事务所律师。

原告**坤与被告***、第三人广东金鸿泰建设有限公司（以下简称金鸿泰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2021年6月8日立案后，依法适用简易程序于2021年7月22日、8月24日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人陈廷隆、王梓君，被告***及其委托诉讼代理人刘文美，第三人金鸿泰公司委托诉讼代理人吴延海均到庭参加两次庭审，被告的委托诉讼代理人林金燕参加了第一次庭审。诉讼期间，当事人申请庭外和解，和解期间依法不计入审限。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款346053.69元；2.本案诉讼费及担保费700元由被告承担。

事实和理由：原被告为工程转包关系，被告与发包方金鸿泰公司实际为挂靠关系。为方便结算，被告***与发包方金鸿泰公司于2018年6月4日签订《室内装饰装修工程劳务承包合同》，约定由被告承包佛山市金融投资控股有限公司*项目室内装修工程。被告与金鸿泰公司实际为挂靠关系，故该工程由金鸿泰公司中标后即发包给被告。并由被告与金鸿泰公司签订承包合同以方便结算。

被告与金鸿泰公司签订承包合同后，即将该项目除厨房设备部分以外的全部装饰装修工程转包给原告，由原告实际施工并完成了全部工程。原、被告双方约定，该项目按金鸿泰公司与业主方最终实际结算取得的工程款（除厨房部分以外）的20%和80%分成，即被告在扣除厨房设备费用后，按20%的标准收取项目转包管理费后，剩余80%项目工程款全部由原告所有。

该项目于2018年11月26日实际竣工，原告根据广东宏正工程咨询有限公司于2019年7月9日出具的《佛山市金融投资控股有限公司*项目室内装修工程结算审核报告》，确认该项目最终结算工程总额862883.4元。据原告了解，该项目厨房部分的工程款仅为200000元。即该项目中，被告应向原告支付的工程款为[862,883.40-200000]×80%=530306.72元。截止至起诉日，被告仅向原告支付该项目工程款共184253.03元，其中被告工商银行向原告转账共114374.88元；由黄金德微信向原告转账共10100元；由金鸿泰公司招商银行向亚洲电器电缆科技有限公司、广州天河区天园协升装饰材料经营部转账共59778.2元，即被告仍拖欠原告工程款346053.69元[(862,883.40-200000)×80%-184253.03=346053.6]。

期间，原告多次与被告沟通，要求被告履行支付工程款的义务，但被告均借故拖延拒不履行。原告认为，原、被告之间的存在事实的工程转包行为，原告实际承担了涉案项目的全部施工工作，双方也已明确约定了工程款的结算方式及计算方法，现项目已经验收通过。该项目工程款属于合法债务，被告应按约定向原告支付该项目工程款，被告拒绝支付的，还应承担迟延履行利息。

另，被告于2021年2月20日将金鸿泰公司及原告起诉至南海区人民法院，要求金鸿泰公司支付部分工程款，在该案的庭审中，被告确认了项目工程总额为862883.4元，亦确认了上述其与原告的工程转包关系以及按照二八结算比例结算约定的事实。同时，在该案的庭审中，金鸿泰公司亦确认该项目实际由原告施工，以及原告是现场施工的直接负责人和对接人。

被告***辩称，一、原被告之间的债权债务已经履行完毕，被告不存在未向原告履行的债务。二、事实上，原告还欠被告若干工程款项，被告保留追诉的权利。具体按照审定结算总价862883.4元扣除3%质保金25886.5元后的结算总价为836996.9元，再扣除厨房设备价款283276.5元及原告未施工部分150470元，原告实际施工部分价款为403247元。扣除被告利润20%、原告应承担的税款为63303元、第三人逾期扣款18000元并由原告承担的6000元，最终原告应得款项253295元。被告已支付193774元，同时第三人已支付117173.32元，按此计算原告所得的款项已经超出其应得的款项，超出金额为57652元，应当向被告返还。

第三人金鸿泰公司述称，第三人作为承包单位，根据与本案被告的合同约定，全部支付了应付工程款，其中最后一笔工程款52212.81元支付给了原告，但被告已起诉第三人要求第三人向其支付，南海法院已经做出（2021）粤0605民初6668号民事判决书，判决第三人向被告支付该款项。

当事人围绕诉辩意见及主张的事实依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。当事人或相对方对真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的微信聊天记录，原告已出示原始载体核对，被告确认聊天当事人的身份或对真实性无异议，故本院对该组证据予以采信；2.被告提供的《工程结算汇总表》，包含在原告微信发送给被告的资料内，本院对其真实性予以确认；3.被告提供的执行裁定书与本案无关，本院对其关联性不予确认；4.被告提供的原、被告微信聊天记录整理表，由被告自行制作，本院对其证明力不予确认；5.被告提供的微信聊天记录，原告对原被告的微信聊天记录真实性无异议，被告确认欧灿星、刘国新的身份，“金融控股食堂施工群”的群聊与原告举证相互印证，故本院对该部分的微信聊天记录的真实性予以确认，其他的微信聊天记录中人员身份无法核实，本院对其证明力不予确认；6.被告提供的孙凯照片及其出具的书面证人证言照片，由于原告称与孙凯核实，孙凯确认该书面证言由其出具，故本院确认该证据的真实性；7.被告提供的停电时间调查说明及佛山市集扬物业发展有限公司企业信息公示系统，经审查，本院确认其真实性；8被告提供的《欠条》复印件，与本案无关，本院对关联性不予确认。

综合本院采信的证据及当事人陈述，本院确认以下事实：

2018年，第三人金鸿泰公司（发包人，甲方）与被告***（承包人，乙方）签订《室内装饰装修工程劳务承包合同》，约定甲方将佛山市金融投资控股有限公司*项目室内装修工程（以下简称涉讼工程）分包予乙方，2018年6月14日开工，2018年8月13日竣工；工程总价918813.62元，乙方支付工程的合同价的管理费5%，并在工程款中扣除；每个工程项目完工决算后，乙方应交纳合同价款的918813.62×5%予甲方，作为对施工质量和维修的保障，此费用由甲方在支付给乙方的项目决算款中扣除，质保金在工程项目达到合同保修期满后，扣除相关费用，剩余款项将在收到乙方退款申请之日起7日内无息退还乙方；乙方免费保修期限为二年，排水工程保修期为十年。

2019年8月12日，被告***与被告金鸿泰公司签署《联营工程款申请审批表》，对涉讼工程进行结算，结算金额为862883.4元，累计已支付工程款为836996.9元。

原告**坤、被告***通过微信对涉讼工程事宜进行沟通。2019年8月15日，被告通知原告把审计的最后结算书发给被告，后原告将“一楼食堂初稿四”的文件打包发送给被告，其中包括《工程结算汇总表》，该表载明厨房设备审定造价283276.5元。2018年8月31日，被告问原告砖何时到位及施工，原告称，砖订好了，没钱去提货，资料员不了解现场情况，原本上星期资料就必须做好到位，搞到现在还没整理好。被告称，今天下午赶紧把砖处理进场，原告上次说的是周五。2019年9月2日，原告称，后面的资金原告占的比例多，被告不同意直接打款给原告，但是之前几十万都是由被告经手再到原告的，现在几万元被告就如何不信任原告。次日，被告提出双方对数。2019年9月26日，被告称，金鸿泰公司把钱转给原告了，原告要把钱转回给被告，被告急用。原告称“信息发都发不出去”。2019年10月9日，被告称，被告还没付款给消防，被告没有钱，刘国新说他们去找金鸿泰公司了，原告自己看怎么处理。后被告多次联系原告，原告均未回复。2021年4月29日，原告称，双方中途对数的单在被告处，被告拍照发给原告，原告要看里面的数据。后被告将两张手写单据的照片发送给原告，并让原告自己算清楚。

被告在诉讼中提交了两张手写字据，其中一张载明：“283276.5（厨房）”；“税合计96015”，“34.07（志敏）=32712”，“65.92（李）=63303”。另一张载明：“836996.9”，“厨房283276.5”，“未做部分150470”。对此，原告陈述，上述字据确由原告书写，但这只是双方的对数草稿，对数期间由原告负责记录，原告对所载内容不认可。

被告在诉讼中提交案外人孙凯出具的《证人证言》载明，2018年，***、黄金德委托孙凯处理佛山市金融投资控股有限公司配套食堂项目部分工程，施工内容包括物业原有电箱移位，所有灯具、排气扇安装及线路改造，所有配电箱采购、接线及安装，所有强电线路、开关面板安装及检测等工作，施工总费用23000元，施工完毕后，黄金德以微信转账的方式支付工程款，孙凯所负责的仅为上述施工内容，并非所有收尾工作都由孙凯负责施工，排污管改造、吊天花、空调、消防、厨房设备安装等其他工程均由***、黄金德委托他人施工。对此，原告陈述，经与孙凯核实，该《证人证言》确由孙凯签名，但由被告一方拟定，孙凯未细看就签名，孙凯不清楚其施工之外的工程内容以及工作。

另查明1，被告的施工人员黄金德与案外人欧灿星通过微信对涉讼工程事宜进行沟通。2018年12月24日，欧灿星称“现在李工逃避责任吗？约好明天见，又推？你有没有约李工”。2018年12月25日，欧灿星称“我们明天下午两点半左右到你公司”。2018年12月26日，欧灿星把银行卡信息发送给黄金德。2019年1月4日，黄金德通过微信向欧灿星转账20000元，并称明后天再处理剩下的。2019年1月9日，欧灿星向黄金德催款，并称“李工说今天晚上给电话你。他说要扣保质金，泥水工只有三万多是包来做的，还扣什么钱！”黄金德回复“你们沟通清楚，再跟我确认”。后黄金德向欧灿星转账20000元，并称“先转你2万”。欧灿星询问“李工有没有跟你说要扣钱”，黄金德回复“没有，拖几天再给完”。黄金德称“李工过两天回来潮州工地我们一定追他钱，到时可能又跟他吵架。会不会又给电话叫你不给钱我们？”，黄金德回复“你放心”。2019年1月21日，黄金德向欧灿星转账10905元。

另查明2，2018年7月1日至2018年7月27日期间，原告**坤向欧灿星转账36100元。2018年12月20日，欧灿星将一张抬头载明“佛山”的字据照片微信发送给原告，该字据载明，电工包括欧灿星18200元、潘利生1950元、阮国勇7350元、胡勇玲13050元；小工欧展南4600元；泥水工时工包括向镜财8750元、向子健8400元、欧伟明700元；“水电支”包括欧灿星支34000元、胡勇玲支5000元；“泥水工”包括向镜财4000元、向子健4000元。欧灿星发送照片后称“等下泥水工发他们的总数给你”。被告陈述，欧灿星的工程款应为45150元，上述转账的36100元是支付涉讼工程的工程款。

另查明3，2019年8月1日，涉讼工程的业主代表刘国新微信联系被告称“你先把消防的2万5千元给人家。他们天天问我。还有李工的钱你们什么时候给他，他答应我维修的事现在还没过来搞。”被告回复，履约保证金何时可以退，这与消防没有关系，早在竣工后就该退了，这不付过来，被告怎么去结算。

另查明4，本院受理***与金鸿泰公司、**坤装饰装修合同纠纷一案，案号为（2021）粤0605民初6668号。***提出诉讼请求：1.金鸿泰公司向***支付工程款52212.81元及逾期支付工程款的违约赔偿金（以工程款52212.81元为本金，自2019年9月26日转账错误之日起至款项实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.**坤向***支付以工程款52212.81元为本金自转账错误之日2019年9月26日起至款项实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的孳息；3.本案诉讼费由金鸿泰公司、**坤承担。该案诉讼中，***陈述，金鸿泰公司中标该工程后，***挂靠金鸿泰公司实际施工涉讼工程；***将涉讼工程的部分工程分包予**坤施工，分包部分的材料由**坤购买，***与**坤没有签订书面合同。**坤陈述，***将整个项目打包给**坤施工，双方没有签订书面合同，**坤并非***雇佣的工人。***与**坤均确认：***就**坤施工部分抽取20%作为管理费。***与金鸿泰公司均确认：金鸿泰公司已付的836996.9元均支付予***。本院作出（2021）粤0605民初6668号民事判决，判令：一、金鸿泰公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款52212.81元予***，并以该款为本金自2019年9月27日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息予***；二、驳回***的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。

另查明5,2021年5月31日，浙商财产保险股份有限公司深圳分公司签订《诉讼财产保全责任保险保单》，载明：保险金额346053.69元；**坤因与***装饰合同纠纷一案向法院提出财产保全申请，如因**坤保全申请错误，浙商财产保险股份有限公司保证向***在赔偿限额内赔偿；保费700元。同日，浙商财产保险股份有限公司向本院出具《诉讼财产保全责任保险保单保险》，并开具发票，确认收到原告支付的保险服务费700元。

2021年6月8日，原告提起本案诉讼。

诉讼中，原、被告均确认：被告直接转账及代付瓷砖款共114374.88元，黄金德微信向被告转账10100元，第三人代付材料款59778.2元，以上原告收款合计184253.08元。

原告陈述，涉讼工程总结算金额862883.4元，扣除厨房部分设备200000元、被告应得管理费132576.68元[（862883.4元-20000元）×20%，剩余部分系被告应支付的工程款。

被告陈述，涉讼工程总结算金额862883.4元，扣除业主未付的3%质保金25886元、厨房设备安装价值283276.5元、原告未施工部分150470元后，余额为403247元，在此基础上扣除20%管理费80649元、原告应承担的税费63303元、逾期罚款6000元，被告应付原告的工程款为253295元；除原告确认的184253.08元外，被告还代支空调款18400元、向欧灿星代付50900元，故被告合计已付金额为253553.08元。

第三人陈述，确认扣了18000元的工期延误费用。

本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定。

关于被告应付的总工程款。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。被告举证反映涉讼工程除厨房设备外的其他部分，并非全部均由原告完成，原告作为实际施工人，对其施工的工程量及工程款负有举证责任，原告未举证证明其已施工部分的工程量，应当承担举证不能的不利后果。其次，双方在对数过程中，原告将亲手书写的字据交予被告，原告称仅是记录，对所载内容不予确认，但原告未在字据中予以否认或记录其主张的金额，明显与常理不符，虽然字据所载的部分计算内容不够明确，但是对于厨房设备、未做部分的金额及原、被告所承担的税费，均能够清晰反映，且厨房设备的金额亦与《工程结算汇总表》一致，“836996.9”与金鸿泰公司已付被告的款项金额一致，故本院对该部分内容予以确认，并认定原告未施工部分工程款150470元、厨房设备工程款283276.5元、原告负担税费63303元。再次，涉讼工程部分内容由被告另行分包，被告举证不足以证明涉讼工程的工期延误系原告施工所致，亦未举证证明因原告施工而延误的工时及原告承诺承担6000元的工期延误款，故被告主张工期延误扣款6000元，理据不足，本院不予采纳。最后，涉讼工程保修期为2年,当事人均未举证证明竣工验收合格的时间，但被告在2019年8月1日要求业主退还履约保证金时自称在竣工后早就可以退了，被告及第三人于2019年8月12日对涉讼工程进行结算，由此可知，截止本案庭审辩论终结之日，质保期已经届满，因此被告应向原告支付全部工程款，被告以业主方未支付质保金为由抗辩扣除3%的质保金，本院不予采纳。综上所述，被告应向原告支付的工程款应为280006.52元[（862883.4元-283276.5元-150470元）×80%-63303元]。

关于被告已支付的工程款。首先，双方无异议的金额为184253.08元。其次，欧灿星系原告雇请的班组，无证据显示被告与欧灿星之间除了涉讼工程外还有其他业务往来，且被告提供的欧灿星微信聊天记录足以反映转账与涉讼工程相关，故本院确认欧灿星收取的50900元应计入涉讼工程的收款范围。被告举证反映欧灿星与原告之间存在涉讼工程外，还有其他的工程往来，原告向欧灿星支付的36100元无法确定与涉讼工程相关，且原告与欧灿星的微信聊天记录反映欧灿星向其发送的字据未包括泥水工的总数，因此不能确定该字据是最终结算金额，原告提供其与欧灿星的微信聊天记录及欧灿星发送的字据，不足以否定欧灿星收取被告的款项与涉讼工程有关。再次，被告主张代付空调款18400元，但其举证不足以证明，本院不予采纳。最后，被告已付款金额合计235153.08元（184253.08元+50900元）。

基于前述，被告仍应向原告支付工程款44853.44元（280006.52元-235153.08元），原告主张超出部分，本院不予支持。

原、被告未约定担保费的负担，且该费用非原告主张权利必然产生的损失，故对原告要求被告支付担保费700元的诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告***应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款44853.44元予原告**坤；

二、驳回原告**坤的其他诉讼请求。

本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取3245.41元、财产保全费2250.27元，合计5495.68元（原告已预交），由原告**坤负担4566.68元，被告***负担929元并于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　陈宇琼

二〇二一年十月二十九日

书记员　　林浩成